Landesarbeitsgericht Hamm, 7. Kammer — 7 Sa 1149/19

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der am 11.12.19XX geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 09.05.1994 als Einrichter beschäftigt. Der zuletzt bezogene Bruttomonatsverdienst lag bei 5.593,00 Euro im Monat.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie und beschäftigt ständig mehr als 10 Arbeitnehmer; ein Betriebsrat ist gewählt. Hauptauftraggeberin der Beklagten war bislang die Y-Gruppe, für die die Beklagte eine besonders leichte Hintersitzlehnenstruktur sowie spezielle Sitzwannen entwickelt und produziert hatte. Nachdem die Y-Gruppe ihre Kundenbeziehung zur Beklagten zum 31.03.2019 vollständig gekündigt hatte, versuchte die Beklagte vor Gericht erfolglos, dagegen vorzugehen. Deshalb informierte der damalige Geschäftsführer C am 24.09.2018 den Betriebsrat über die Absicht der Beklagten, die Produktionsanlagen für Y ab dem 01.04.2019 stillzulegen und die Belegschaft von bisher etwa 460 Arbeitnehmer auf nur noch ungefähr 150 bis 160 zu reduzieren.

Am 05.10.2018 erhielt der Betriebsrat Unterlagen, über die dann verhandelt werden sollte. Dabei handelte es sich insbesondere um den Entwurf eines Interessenausgleichs vom 05.10.2018, einen Sozialplanentwurf vom 05.10.2018, Organigramme mit dem Stand 04.10.2018 und mit dem geplanten Stand ab April 2019 sowie eine Excel-Liste mit Vergleichsgruppen und einer „Punktezahl“ des jeweiligen Mitarbeiters. Eine erste Verhandlung über einen Interessenausgleich am 16.10.2018 blieb erfolglos. Auf Antrag der Beklagten setzte das Arbeitsgericht Hagen zum Aktenzeichen 2 BV 19/18 durch Beschluss vom 02.11.2018 eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Abschluss eines Interessenausgleichs zur Einschränkung des Betriebes unter Änderung dessen Arbeitsorganisation“ ein. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Betriebsrats hatte keinen Erfolg.

Zwischenzeitlich hatten am 22.10.2018, 07.11.2018 und 22.11.2018 weitere Verhandlungen zwischen den Betriebsparteien wegen eines Interessenausgleichs, zuletzt auch unter Einbeziehung der Agentur für Arbeit, stattgefunden, die ebenfalls scheiterten. Dabei war von den Vertretern der Beklagten jeweils erklärt worden, dass die beabsichtigten Kündigungen so schnell wie möglich ausgesprochen werden sollten.

Am 02.11.2018 ließ die Beklagte dann dem Betriebsrat ein Schreiben mit der Bezeichnung „Unterrichtung nach § 17 KSchG“ nebst Anlagen zukommen und wies auf die Notwendigkeit zum Ausspruch der Kündigungen noch im November hin. Im Zusammenhang mit den dann am 15.01.2019 und 24.01.2019 stattfindenden Verhandlungsterminen vor der Einigungsstelle sowohl zum Interessenausgleich als auch zum Sozialplan ließ die Beklagte mit Schreiben vom 11.01.2019 (Wortlaut S. 8 der angegriffenen Entscheidung Bl. 546 d.A.) dem Betriebsrat Unterlagen zukommen, wobei die Einzelheiten zum Zugang zwischen den Parteien im Streit stehen. Dazu gehörte nach Angabe der Beklagten auch ein geänderter Entwurf eines Interessenausgleichs und eine „Gesamtpersonalliste mit allen Informationen nach §§ 102 ff., 111 BetrVG und 15, 17 KSchG für die personellen Maßnahmen (ordentliche und außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist), die ab Ende Januar 2019 innerhalb von 30 Tagen (soweit Schwerbehinderte oder ihnen Gleichgestellte betroffen sind oder Elternzeitler allerdings erst nach Vorlage der behördlichen Zustimmung) erfolgen sollen“. In dem neuerlichen Interessenausgleichsentwurf heißt es unter III. 5. wie folgt:

„5. Kündigungsanhörungen

Die Arbeitgeberin hat gegenüber dem Betriebsrat die Anhörungsverfahren zu den beabsichtigten Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer, die in der Maßnahmenliste (Anlage 3) namentlich gesondert genannt sind, am 05.10.2018 mit Korrekturen am 22.10.2018 und 11.01.2019 eingeleitet. Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat sind sich einig, dass der Betriebsrat die für betriebsbedingte Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer erforderlichen Informationen erhalten hat, die Arbeitnehmer in der anliegenden Maßnahmenliste mit der richtigen für sie in Betracht kommenden Maßnahme bezeichnet sind (Änderungskündigungen mit Ä und Beendigungskündigungen mit k), die Arbeitgeberin die nach §§ 102 ff. BetrVG erforderlichen Informationen dem Betriebsrat erteilt sind und der Betriebsrat dazu vollständig angehört ist und die dort genannten personellen Maßnahmen erforderlich sind.

Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat sind sich einig und stellen ausdrücklich klar, dass die dieser Vereinbarung beigefügten Anlagen keine Namenslisten i. S. des § 1 Abs. 5 KSchG darstellen.“

Am 25.01.2019 übersandte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten per E-Mail auch an den Vertreter des Betriebsrats die aus ihrer Sicht unterschriftsreife Fassung eines Interessenausgleichs, welche die zuvor unter III. 5. (s.o.) noch enthaltene Regelung zu den „Kündigungsanhörungen“ nicht mehr beinhaltete. Weil am 28.01.2019 der Interessenausgleich vom Betriebsrat noch nicht unterschrieben worden war, teilte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten per E-Mail allen Beteiligten der Einigungsstelle mit, dass das Scheitern der Verhandlungen erklärt werde, falls der Interessenausgleich nicht bis zum nächsten Tag um 10.00 Uhr unterschrieben eingegangen sei. Daraufhin bat der Vertreter des Betriebsrats mit E-Mail vom 28.01.2019, 17.32 Uhr um mehr Zeit. Am 29.01.2019 um 08.42 Uhr kündigte der Einigungsstellenvorsitzende per E-Mail an, dass er das Scheitern des Interessenausgleichs erklären müsse, wenn dieser heute nicht zustande komme. Nachdem der Betriebsrat bis zum Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist den Interessenausgleich nicht unterzeichnet hatte, erklärte die Beklagte in einer Mitarbeiterversammlung am 29.01.2019 die Verhandlungen für gescheitert.

Mit Schreiben vom 29.01.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich und zeitgleich mehr als 200 weiteren Arbeitnehmern.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 04.02.2019 beim Arbeitsgericht Hagen eingegangenen und um einen Hilfsantrag gerichtet auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs erweiterten Klage, mit der er auch die Weiterbeschäftigung verlangt hat. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens kam es durch den Beschluss der Einigungsstelle am 04.06.2019 noch zum Abschluss eines Sozialplans, nach dessen Ziffer 2. an die von dem Personalabbau betroffenen Arbeitnehmer der Beklagten keine Abfindung zu zahlen ist, weil ausweislich eines von der Einigungsstelle eingeholten Gutachtens für einen Sozialplan kein Betrag zur Verfügung stehe, ohne den Bestand der verbleibenden Arbeitsplätze zu gefährden.

Der Kläger hat vorgetragen:

Die Kündigung sei sozialwidrig, da dringende betriebliche Erfordernisse nicht gegeben seien. Das gelte auch für den Vortrag der Beklagten, dass wegen eines Auftrags- und Umsatzverlustes eine Umstrukturierung erfolgen müsse, aufgrund derer seine Arbeit entfalle. Außerdem erweise sich die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl im Ergebnis als fehlerhaft. Außerdem bestreitet der Kläger das Vorliegen einer korrekten Massenentlassungsanzeige und die fehlerfreie Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG.

Im Übrigen bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates. Aufgrund des zeitlichen Ablaufs und insbesondere mit Blick auf den noch im Januar 2019 versuchten, aber gescheiterten Interessenausgleich habe der Betriebsrat nicht erkennen können, wann genau der Beginn des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG gewesen sein soll und demzufolge wann die in § 102 BetrVG vorgesehene Wochenfrist in Gang gesetzt worden sei.

Mangels Rechtswirksamkeit der Kündigung sei er weiter zu beschäftigen.

Schließlich habe er aber zumindest einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG; er müsse bestreiten, dass die Verhandlungen in der Einigungsstelle von der Beklagten unter Beachtung der in der Rechtsprechung und im Gesetz aufgestellten Grundsätze geführt worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2019, zugegangen am 30.01.2019, zum 30.06.2019 aufgelöst wird.

2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Einrichter weiter zu beschäftigen.

3. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, deren Höhe das Gericht gemäß § 10 KSchG festsetzt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Die streitgegenständliche Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in ihrem Betrieb entgegenstehen würden, bedingt. Die Geschäftsführung habe aufgrund des Wegfalls der Auftragsbeziehung zur Y-Gruppe entschieden, den Betriebsteil für die Y-Produktion zum 31.03.2019 stillzulegen. Dieses führe zu einem Rückgang des Beschäftigungsbedarfs in der Produktion um 75 %. Demzufolge sei mit einem Gesamtbestand von nur noch etwa 166 Mitarbeitern einschließlich der Auszubildenden geplant worden. Sie habe insbesondere die Entscheidung getroffen, einen erheblichen Personalabbau auch im Werkzeugbau vorzunehmen, soweit dies unter Berücksichtigung von Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG möglich sei. Auch unter dem Gesichtspunkt der Sozialauswahl könne der Kläger die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht mit Erfolg beanstanden. Wegen des weiteren Vorbringens zum Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses und dem Aspekt der Sozialauswahl wird auf die Darlegungen der Beklagten in der Klageerwiderung sowie im Schriftsatz vom 20.06.2019 (Bl. 408 ff d. A.) Bezug genommen.

Sie habe die Massenentlassungsanzeige unter dem 29.01.2019 ebenso ordnungsgemäß erstattet, wie sie das Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 KSchG fehlerfrei durchgeführt habe.

Im Übrigen meint die Beklagte, dass sie den Betriebsrat ordnungsgemäß im Sinne von § 102 BetrVG angehört habe. Das sei geschehen mit dem noch am selben Tage um 21.40 Uhr in den Briefkasten des Betriebsrats eingeworfenen Schreiben vom 11.01.2019 nebst geändertem Entwurf eines Interessenausgleichs und der „Gesamtpersonalliste“. Diese Liste habe die Sozialdaten aller Mitarbeiter einschließlich des Klägers, die jeweilige Kündigungsfrist, die Angabe der Kündigungsabsicht und die Sozialpunktezahl enthalten. Dem Interessenausgleichsentwurf seien auch die Kriterien für die Sozialauswahl oder die Entbehrlichkeit einer solchen zu entnehmen gewesen. Aus diesen Unterlagen sowie auch dem Ausdruck der Excel-Datei „SP neue Berechnungsliste Stand 11.01.2019“ habe sich eindeutig ergeben, dass sie die Kündigungen noch im Januar 2019 aussprechen wolle. Es komme hinzu, dass der Betriebsrat bereits durch die ihm am 05.10.2018 überreichten Unterlagen und insbesondere auch aufgrund der Interessenausgleichsverhandlungen am 22.10.2018, 07.11.2018 und 22.11.2018 vollständig über ihre Planungen im Bilde gewesen sei. Seit Beginn der Verhandlungen hätten zunächst ihr ehemaliger Geschäftsführer C und zuletzt ihre Prozessbevollmächtigte stets erklärt, dass die Kündigungen so schnell wie möglich ausgesprochen werden müssten. Eigentlich habe sie noch im Oktober 2018 kündigen wollen, dann jedenfalls im Dezember 2018 nach Abschluss des angestrebten Interessenausgleichs. Im Einigungsstellentermin am 15.01.2019 sei von ihrer Prozessbevollmächtigten darauf gedrängt worden, dass zuerst über den Interessenausgleich verhandelt werde, weil die Kündigungserklärungen dringlich seien. Dabei habe sie erklärt, dass die Kündigungen in jedem Fall im Januar 2019 bis zum Monatsende erfolgen müssten, entweder mit einem unterschriebenen oder gescheiterten Interessenausgleich. Damit habe der Betriebsrat nicht nur alle erforderlichen Informationen gehabt, sondern auch die Ingangsetzung der Wochenfrist erkennen können. Eine ausdrückliche Aufforderung an den Betriebsrat, zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung zu nehmen, sei nicht notwendig. Anders als in den vorherigen Entwürfen habe sie in dem Interessenausgleichsentwurf vom 11.01.2019 unter III. 5. auch erstmals ausdrücklich Daten für die Berechnung des Beginns der Wochenfrist für den Betriebsrat genannt. Erst nach Ablauf dieser Frist sei von dem Betriebsrat am 24.01.2019 erklärt worden, er wolle diese Ziffer 5. nun doch gelöscht haben.

Ein Weiterbeschäftigungsanspruch sei aufgrund der nachgewiesenen wirtschaftlichen Lage ausgeschlossen. Hierzu hat sie auf Unterlagen aus den Sozialplanverhandlungen Bezug genommen.

Schließlich stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf einen Nachteilsausgleich zu, weil sie vor Ausspruch der Kündigungen in umfangreichen Verhandlungen zuletzt vor der Einigungsstelle versucht habe, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu erzielen. Deshalb würden die Voraussetzungen nach § 113 Abs. 3 BetrVG nicht vorliegen.

Durch Urteil vom 03.07.2019, der Vertreterin der Beklagten unter dem 24.07.2019 zugestellt, hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es mangele jedenfalls wegen fehlender Erkennbarkeit des Beginns der Anhörung gem. § 102 BetrVG an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates. Der Weiterbeschäftigungsantrag unterliege der Abweisung, da wirtschaftliche Notwendigkeiten die Beschäftigung als unzumutbar erscheinen lassen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden, am 02.08.2019 beim Landesarbeitsgericht vorab per Fax eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.10.2019 mit Schriftsatz vom 10.10.2019, eingegangen am selben Tage, begründeten Berufung.

Sie trägt vor:

Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass für den Betriebsrat erkennbar gewesen sei, dass jedenfalls bei Überreichung des geänderten Interessenausgleichs am 11.01.2019 mit der Formulierung unter III. 5. zu § 102 BetrVG das Anhörungsverfahren in Gang gesetzt worden sei. Dabei komme es nicht darauf an, dass diese Formulierung sich in einem Interessenausgleichsentwurf befunden habe, der nie unterzeichnet worden sei. Ebenso sei unerheblich, dass diese Passage auf Betreiben des Betriebsrates im folgenden Entwurf wieder gestrichen worden sei, da zu jenem Zeitpunkt - 24.01.2019 - die Wochenfrist des § 102 BetrVG abgelaufen gewesen sei. Jedenfalls sei der Betriebsrat wegen des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit gehalten gewesen bei der Beklagten nachzufragen, ob nun das Anhörungsverfahren eingeleitet sei.

Das Arbeitsgericht habe bei seinen Wertungen zu Unrecht die im Oktober, November und Dezember 2018 kommunizierten eiligen Kündigungsabsichten der Beklagten berücksichtigt, obgleich im Januar 2019 eine neue, zeitnahe Anhörung für im Januar auszusprechende Kündigungen eingeleitet worden sei. Die in 2018 eingeleiteten Anhörungen für seinerzeit beabsichtigte Kündigungen seien obsolet geworden, da klar gewesen sei, dass mangels Abschlusses eines Interessenausgleichs damals zur Vermeidung von Nachteilsausgleichsansprüchen Kündigungen nicht ausgesprochen würden. Das habe sich allerdings grundlegend geändert, nachdem im Januar 2019 die Verhandlungen in der Einigungsstelle aufgenommen worden seien. Daher habe die Beklagte in der Sitzung der Einigungsstelle am 15.01.2019 unmissverständlich klar gemacht, dass die Kündigungen - jetzt nicht mehr abhängig vom Abschluss eines Interessenausgleichs - noch im Januar ausgesprochen werden sollten, und zwar in jedem Fall, sei es mit oder ohne Interessenausgleich.

Berücksichtige man die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach es keiner Aufforderung an den Betriebsrat bedarf, zu einer beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, so liege ein ordnungsgemäß eingeleitetes Anhörungsverfahren im Sinne des § 102 BetrVG vor.

Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen zu den vorgetragenen betrieblichen Kündigungsgründen ebenso wie zur Sozialauswahl, zur Massenentlassungsanzeige und zum Konsultationsverfahren.

Mit Schriftsatz vom 03.02.2020 (Bl. 629 ff. d.A.) hat die Beklagte ergänzend darauf hingewiesen, dass das Arbeitsgericht Hagen mittlerweile in vier Verfahren, in denen ausschließlich um Nachteilsausgleichsansprüche gestritten worden sei, die Klagen abgewiesen habe, was die Rechtsauffassung der Beklagten zur ordnungsgemäßen Information des Betriebsrates bestätige.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 03.07.2019 zum Az. 2 Ca 195/19 im Hinblick auf den Tenor zu Ziffer 1 aufzuheben und die Klage insgesamt kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend, soweit das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat und vertieft u.a. sein Vorbringen zur fehlenden sozialen Rechtfertigung der Kündigung. Auf den Schriftsatz vom 03.02.2020 könne er angesichts des Berufungstermins am 11.02.2020 nicht mehr erwidern.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet, da das Arbeitsgericht zutreffend dem gegen die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2019 gerichteten Hauptantrag des Klägers stattgegeben hat mit der Folge, dass der Hilfsantrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG auch im Berufungsverfahren nicht zur Entscheidung angefallen ist.

I. Die zulässige sowie form- und fristgerecht gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet, da die gegenüber dem Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 29.01.2019 ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Dabei geht die Berufungskammer mit der angegriffenen Entscheidung davon aus, dass dahinstehen kann, ob die Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist, weil sie sich als sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 oder § 1 Abs. 3 KSchG erweist und ob das Verfahren nach § 17 KSchG sowohl im Hinblick auf die Massenentlassungsanzeige als auch auf das Konsultationsverfahren in nicht zu beanstandender Weise durchgeführt wurde. Denn die Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung ergibt sich jedenfalls daraus, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört hat, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

1. Wegen der Grundsätze des Anhörungsverfahrens gem. § 102 Abs. 1 BetrVG und der Unwirksamkeitsfolge einer auch nur nicht ordnungsgemäßen Anhörung und der notwendigen Verfahrensschritte hat das Arbeitsgericht die ständige, zutreffende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts herangezogen, die auch in der Literatur einhellige Zustimmung gefunden hat. Dem schließt sich auch die Berufungskammer an und nimmt daher Bezug auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung, § 69 Abs. 2 ArbGG.

2. Das Berufungsvorbringen gibt Anlass zu den folgenden Ergänzungen.

a) Die Einleitung des Anhörungsverfahrens durch den Arbeitgeber hat den Zweck, den Betriebsrat zu einer Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung zu veranlassen. Daher ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Stellungnahme zu einer konkreten Kündigungsabsicht auffordert. Eine ausdrückliche Aufforderung an den Betriebsrat, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, ist nur dann nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er damit den Zweck verfolgt, seiner Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG zu genügen (schon BAG, Urteil vom 07.12.1979 – 7 AZR 1063/77 -, AP Nr. 21 zu § 102 BetrVG 1972 unter 2. der Gründe m. W. Nachw.). Aus den Gesamtumständen muss sich für den Betriebsrat ergeben, dass mit einer Mitteilung ein Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG eingeleitet werden soll (Ricken, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. A., § 102 BetrVG, Rdnr. 19). Der Betriebsrat muss erkennen können, dass er zu einer bestimmten Kündigung Stellung nehmen soll (Raab, in: Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen/Gutzeit/Jacobs, GK BetrVG, 11. A., § 102, Rdnr. 39). Das ist schon wegen des Beginns der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG von zentraler Bedeutung.

Es verbleibt aber bei der Aufforderung zur Stellungnahme, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls die vom Arbeitgeber erklärte Kündigungsabsicht und auch die mitgeteilten Kündigungsgründe nicht ohne weiteres als Einleitung des Kündigungsverfahrens aufgefasst werden können (vgl. Rinck, in: KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 12. A., § 102 BetrVG, Rdnr. 109). Hierbei gilt, dass Unklarheiten bzw. Missverständnisse zu Lasten des Arbeitgebers gehen (LAG Hamm, Urteil v. 09.12.1976, 8 Sa 1098/76, u.a. DB 1977, 1515, 1516), da er derjenige ist, der das Verfahren nach § 102 BetrVG ordnungsgemäß zu betreiben hat. Den Betriebsrat trifft bei Unklarheiten, ob es sich um die Einleitung des Anhörungsverfahrens handelt, keine Pflicht zur Rückfrage (so Bachner, in: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG 16. A., § 102 Rdnr. 58 m. w. Nachw.).

b) In Anwendung dieser Grundsätze musste auch die Berufungskammer davon ausgehen, dass die Beklagte das Anhörungsverfahren bereits nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG eingeleitet und damit die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats von einer Woche im Sinne von § 102 Abs. 2 BetrVG nicht in Gang gesetzt hat.

aa) Tatsachen zu einer konkret auf den Einzelfall des Klägers zugeschnittenen Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG (Einzeleinleitung) und damit die möglicherweise konkludente Aufforderung zur Stellungnahme zur Kündigung sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

bb) Auch sonst ergibt sich aus den Geschehensabläufen, auch wenn man sie so zugrunde legt, wie von der Beklagten vorgetragen, keine ordnungsgemäße Einleitung der Betriebsratsanhörung.

1) Zwar dürften dem Betriebsrat aus den Verhandlungen über einen Interessenausgleich der wesentliche Kündigungssachverhalt und die von der Beklagten angewandten Kriterien der sozialen Auswahl i.S.d. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG bekannt gewesen sein. Auch ist der Beklagten zuzugeben, dass das Verfahren nach § 102 BetrVG mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbunden werden kann (BAG, Urteil v. 28.08.2003, 2 AZR 377/02 Rdnr. 28 m. w. Nachw.). Die Möglichkeit, beide Verfahren miteinander zu verbinden, bedeutet jedoch nicht, dass bereits in den Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zugleich seine Anhörung nach § 102 BetrVG zu den auszusprechenden Kündigungen zu sehen wäre (BAG, Urteil v. 20.05.1999, 2 AZR 532/98, NZA 1999, 1101, 1102 unter II. 2. der Gründe). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, unterliegt die Betriebsratsanhörung in solchen Fällen keinen erleichterten Anforderungen (vgl. BAG, Urteil v. 18.01.2012, 6 AZR 407/10 Rdnr. 33 m. w. Nachw.). Die Möglichkeit der Verfahrensverbindung ist allein dem Umstand geschuldet, dass sich Interessenausgleich und Betriebsratsanhörung auf denselben Sachverhalt gründen, der einerseits die Mitbestimmungsrechte der § 111 ff BetrVG auslöst und andererseits in Vollzug der Betriebsänderung Grundlage für die beabsichtigte Kündigung ist. Es handelt sich jedoch nicht um ein einheitliches oder gar einziges Verfahren. Soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 Abs. 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie lediglich gleichzeitig erfüllen. Dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen, muss dabei hinreichend klargestellt sein (BAG, Urteil v. 20.09.2012, 6 AZR 155/11 Rdnr. 47 m. w. Nachw.). Der Betriebsrat muss klar erkennen können, dass die Beratungen auch der Erfüllung der Anhörungspflichten aus § 102 BetrVG dienen sollen (vgl. zur Konsultationspflicht: BAG, Urteil v. 26.02.2015, 2 AZR 955/13 Rdnr. 17 m. w. Nachw.). Sollen Interessenausgleich und Betriebsratsanhörung miteinander verbunden werden, so ist das schon bei der Einleitung des Beteiligungsverfahrens klarzustellen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 18.10.2007, 2 Sa 458/07, NZA-RR 2008, 356, 357).

2) Die Beklagte stützt sich darauf, die Anhörung durch das Anschreiben vom 11.01.2019 mit den beigefügten Unterlagen bzw. aufgrund ihrer Äußerungen im Rahmen der Einigungsstellensitzung am 15.01.2019 eingeleitet zu haben, weil sie in dieser den unbedingten Kündigungswillen für Januar 2019, „entweder mit oder mit gescheitertem Interessenausgleich“, deutlich gemacht habe.

Das Anschreiben vom 11.01.2019 enthält allerdings keinen ausdrücklichen Hinweis auf den Beginn einer Anhörung nach § 102 BetrVG, lediglich in der Überschrift der beigefügten Anlage „Gesamtpersonalliste …“ war u.a. die Paragraphenbezeichnung „§§ 102 ff, 111 BetrVG“ genannt. Das machte für den Betriebsrat jedoch gerade nicht ersichtlich, dass der Entwurf des Interessenausgleichs vom 11.01.2019 trotz der dortigen Regelung unter III. 5. nunmehr tatsächlich die Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in Gang setzen sollte. Es wurde lediglich ein Entwurf zur Verhandlung über einen Interessenausgleich nebst weiterer Unterlagen übermittelt. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine solche Klausel in einem Interessenausgleich nahezu empfohlen werde (Urteil vom 20.05.1999 aaO), übersieht sie, dass es dem BAG gerade darum ging, „dass die Betriebspartner im Wortlaut des Interessenausgleichs zum Ausdruck bringen, …“ m.a.W. also eine einvernehmliche Tatsachenerklärung in einem geeinten Interessenausgleich erfolgen könne. Ein solcher ist gerade nicht zustande gekommen.

Die Nennung u.a. des § 102 BetrVG im Interessenausgleichsentwurf vom 11.01.2019 ändert daran nichts. Das Begleitschreiben enthält nämlich keinen Hinweis darauf, dass es sich um eine Anhörung zur Kündigung im Sinne von § 102 Abs. 1 BetrVG handeln sollte, sondern führt auf, welche Unterlagen überreicht worden sind. Aus welchen Umständen der Betriebsrat hier erkennen sollte, dass er hiermit zur beabsichtigen Kündigung auch des Klägers angehört werden sollte, wird von der Beklagten nicht nachvollziehbar vorgetragen. Allein aufgrund der Überschrift einer Anlage musste der Betriebsrat nicht davon ausgehen, dass aktuell eine Anhörung zu einer Kündigung im Sinne von § 102 BetrVG erfolgen sollte.

3) Soweit die Beklagte den Berufungsangriff mit dem Argument geführt hat, das Arbeitsgericht hätte die Abläufe in den Monaten Oktober, November und Dezember 2018 nicht heranziehen dürfen, folgt die Berufungskammer dem nicht. Im Gegenteil: die Beklagte hatte - nach ihrem Vorbringen - stets deutlich gemacht (2018), ohne Interessenausgleich wegen des verbundenen Risikos einer Nachteilsausgleichspflicht gem. § 113 BetrVG keine Kündigung aussprechen zu wollen. Dieses „Risiko“ bestand indessen fort, wie die Beklagte auch gesehen hat, da sie - ihr Vortrag - in der Sitzung der Einigungsstelle vom 15.01.2019 erklärt haben will, dass Kündigungen nunmehr „entweder mit oder mit gescheitertem Interessenausgleich“ ausgesprochen würden. Damit aber durfte der Betriebsrat davon ausgehen, dass die Einleitung des Kündigungsverfahrens nach § 102 BetrVG erst erfolgen würde, wenn entweder der Interessenausgleich zustande gekommen oder - in der Einigungsstelle - förmlich gescheitert ist, was allerdings frühestens am 29.01.2019 der Fall war, würde man auf einen förmlichen Spruch der Einigungsstelle, der das Scheitern feststellt, überhaupt verzichten.

4) Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidungen des Arbeitsgerichts Hagen zu isoliert eingeklagten Nachteilsausgleichsansprüchen kann zu keiner anderen Bewertung führen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 113 BetrVG allein auf das Interessenausgleichsverfahren bzw. einen Interessenausgleich abstellen und keinen Bezug zur ordnungsgemäßen Einleitung des Anhörungsverfahrens gem. § 102 BetrVG haben. Auf die Ausführungen oben zu den nebeneinander zu beachtenden Verfahren gem. §§ 111, 112 BetrVG einerseits und § 102 BetrVG andererseits wird Bezug genommen. Eines Schriftsatznachlasses (Schriftsatz der Beklagten vom 03.02.2020) für den Kläger bedurfte es daher nicht.

5) Im Übrigen wird auf die zutreffenden Erwägungen in der angegriffenen Entscheidung zur fehlenden Entbehrlichkeit einer konkreten Anhörung des Betriebsrates gem. § 102 Abs. 1 BetrVG verwiesen, die sich die Berufungskammer in Gänze zu Eigen macht, § 69 Abs. 2 ArbGG.

6) Auch in Ansehung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 Abs. 1 BetrVG kommt die Berufungskammer zu keinem anderen Ergebnis. Zwar mag es Fallkonstellationen geben, in denen der Betriebsrat bei Zweifeln von sich aus nachfragen muss und ein abstrakt schützenswertes Interesse des Betriebsrats, klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass die Stellungnahmefrist zu laufen begonnen hat, nicht besteht (BAG, Urteil v. 13.12.2012, 6 AZR 348/11 Rdnr. 80 am Ende; s. a. BAG, Urteil v. 25.04.2013, 6 AZR 49/12 Rdnr. 139 m. w. Nachw.). Es verbleibt jedoch dabei, dass der Betriebsrat im vorliegenden Fall aufgrund der andauernden Interessenausgleichsverhandlungen (noch) keinen Anlass hatte, eine Stellungnahme zu einer beabsichtigten Kündigung abzugeben. Er musste nämlich - wie oben dargelegt - gerade nicht damit rechnen, dass die Beklagte tatsächlich ohne vorherigen Abschluss eines Interessenausgleichs oder eines Scheiterns der Verhandlungen und ohne eindeutig erkennbare Beteiligung nach § 102 BetrVG Kündigungen ausspricht.

Damit verbleibt es bei der Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung gem. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

II. Der Hilfsantrag gerichtet auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs ist ebenso wie erstinstanzlich im Berufungsverfahren nicht zur Entscheidung angefallen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte als unterlegene Partei, § 97 ZPO.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hatte keine besondere Bedeutung, weil die Entscheidung allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht und die sonstigen Voraussetzungen für die Revisionszulassung nicht ersichtlich sind; die rechtlichen Erwägungen der Berufungskammer berücksichtigen die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.