Landesarbeitsgericht Hamm, 16. Kammer — 16 Sa 54/21

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kündigung, einen Weiterbeschäftigungsanspruch sowie um diverse Zahlungsansprüche.

Die am 31. Mai 1961 geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem 28. Juli 1980 bei der A Profile GmbH (nachfolgend: „Insolvenzschuldnerin“) als Bürokauffrau beschäftigt. Ihre durchschnittliche monatliche Bruttovergütung belief sich zuletzt auf 5.232,75 €. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 06. August 1982 ist u. a. folgendes bestimmt:

„ 2. Grundlagen des Dienstverhältnisses

(1) Die Mitarbeiterin ist Tarif-Angestellte.

(2) Für das Dienstverhältnis gelten die tariflichen Bestimmungen, die Arbeitsordnung der Gesellschaft, die sonstigen betrieblichen Regelungen und ergänzend die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften in der jeweils gültigen Fassung, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist. … “

Gegenstand des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin sind die Herstellung und der Vertrieb von vorwiegend warmgewalzten und kaltgezogenen Spezialprofilen aus Stahl und sonstigen Stahlerzeugnissen. Die Produktion gliedert sich dabei im Wesentlichen in die Bereiche Walzwerk, Ziehwerk und das sogenannte Technikum (Sondertechnik).

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 01. März 2020 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, bei der ca. 400 Arbeitnehmer beschäftigt waren, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Bis zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung war die Insolvenzschuldnerin Mitglied im Arbeitgeberverband, welcher Tarifverträge im Bereich der Metall und Elektroindustrie NRW abgeschlossen hat und wandte die entsprechenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis an. Durch die Insolvenzeröffnung schied die Insolvenzschuldnerin nach der Satzung des Arbeitgeberverbands aus diesem aus. Mit Wirkung zum 01.03.2020 schlossen die IG Metall Nordrhein-Westfalen und der hiesige Beklagten einen Haustarifvertrag ab (nachfolgend: „Haustarifvertrag“). Unter III. Nr. 1 vereinbarten die Tarifvertragsparteien folgendes:

„ III. Sonderregelung

1. Der einheitliche Tarifvertrag über die tarifliche Absicherung des Teils eines 13. Monatseinkommens (ETV 13. ME) vom 18.12.2003 für die Metall-und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen findet keine Anwendung. Die A Profile GmbH gewährt ihren Arbeitnehmern kein 13. Einkommen. “

Am 27. März 2020 schloss der Beklagte mit dem bei der Insolvenzschuldnerin gebildeten Betriebsrat einen ersten Interessenausgleich mit Namensliste, der die Kündigung von 61 Arbeitsverhältnissen vorsah. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war von dieser ersten Kündigungswelle nicht betroffen.

Mit E-Mail vom 30. April 2020 teilte der Beklagte dem Betriebsrat mit, dass es leider erforderlich sei, umgehend Verhandlungen über einen erneuten Personalabbau aufzunehmen. In der Mail wies er darauf hin, dass mit den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs auch das Anhörungsverfahren zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 102 BetrVG wie auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG zur Massenentlassung verbunden werden und demgemäß Informationen, die im Rahmen der Verhandlungen zum Interessenausgleich und Sozialplan erteilt werden, auch förmliche Informationen im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG und des Konsultationsverfahrens nach § 17 KSchG sind. Dieser E-Mail war auch eine Excel-Liste beigefügt, die sämtliche Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin nebst deren Sozialdaten enthielt.

In der Folgezeit fanden am 06., 14., 18. und 26. Mai 2020 Verhandlungen statt. Mit E-Mail vom 28. Mai 2020 überreichte der Beklagte dem Betriebsrat die Endfassungen des Interessenausgleichs und Sozialplans. Diese wurden zunächst nicht unterzeichnet, da der Gläubigerausschuss in seiner Sitzung vom 28. Mai 2020 den Beschluss fasste, die Kaufverhandlungen mit den Kaufinteressenten für den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin zunächst fortzuführen.

Am 29. Juni 2020 unterzeichneten der Beklagte und der Betriebsrat schließlich den Interessenausgleich, in dem u. a. folgendes festgehalten ist:

„ Vorbemerkungen

...

Der Gläubigerausschuss hat in seiner Sitzung am 24.06.2020 entschieden, das Kaufangebot eines Kaufinteressenten wegen fehlender Nachhaltigkeit nicht anzunehmen. Ein zusätzlicher Interessent hatte lediglich ein indikatives Angebot abgegeben und dieses nicht konkretisiert. Des Weiteren wurde durch den Gläubigerausschuss beschlossen, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin geordnet geschlossen wird. Die Schließung erfolgt nach einer Phase der Ausproduktion.

II. Betriebsänderung

...

Der Insolvenzverwalter schließt mit ausgewählten Kunden der Insolvenzschuldnerin Vereinbarungen über den weiteren Bezug von Produkten der Insolvenzschuldnerin im Rahmen einer Ausproduktion, da einige Kunden, insbesondere des Walzwerkes, auf die Produkte der Insolvenzschuldnerin derzeit noch angewiesen sind und sie diese Produkte nicht kurzfristig und/oder nicht in der notwendigen Qualität von anderen Lieferanten beziehen können. Die Kunden müssen erhebliche Preissteigerungen hinnehmen und erhalten für elf Monate und somit bis zum 31.05.2021 die Möglichkeit noch im Vorhinein festgelegte Produkte von der Insolvenzschuldnerin zu beziehen.

Für das Walzwerk ist für den Zeitraum von elf Monaten eine Produktion von 35.000 t bis 40.000 t geplant.

Im Ziehwerk liegt noch ein Auftragsbestand vor, der eine Auslastung bis zum 31.12.2020 sichert. Über einen Vertriebsmitarbeiter sollen weitere Aufträge generiert werden, die einen Weiterbetrieb des Ziehwerks bis zum Ende der Ausproduktion im Walzwerk am 31.05.2021 ermöglicht. Spätestens am 31.05.2021 wird der Betrieb im Ziehwerk eingestellt und die Ausproduktion beendet.

Für die Phase der Ausproduktion wird kein Personal im bisherigen Umfang benötigt. Das Personal wird daher auf ein Minimum reduziert.

...

III. Kündigungen

Der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat sind sich darüber einig, dass im Rahmen der Betriebsschließung sämtliche Arbeitsverhältnisse zu kündigen sind.

Die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die zur Durchführung der Ausproduktion nicht benötigt werden, sind aus betriebsbedingten Gründen zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 zu kündigen.

...

Die Arbeitnehmer, die für die Durchführung der Ausproduktion benötigt werden, erhalten ebenso nach Abschluss des Interessenausgleichs und Vorliegen einer evtl. erforderlichen behördlichen Zustimmung (z. B. Schwerbehinderung oder Mutterschutz/Elternzeit) eine Kündigung. Diese wird jedoch nicht zum frühesten Termin, sondern zum geplanten Auslauf der Ausproduktion zum 31.05.2021 ausgesprochen. Hiervon ausgenommen ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, der den Vertrieb für das Ziehwerk übernimmt. Dieser wird nicht bis zum Auslauf der Ausproduktion benötigt, sondern nur bis zum 31.12.2021.

...

IV. Sozialauswahl

Die Betriebsparteien stimmen überein, dass aufgrund der Schließung des Betriebes und der damit verbundenen Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse, eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist.

...“.

Der Interessenausgleich enthält insgesamt 3 Namenslisten. In der ersten Liste werden 107 Arbeitnehmer namentlich aufgeführt, deren Arbeitsverhältnis zum nächst zulässigen Termin i. S. v. § 113 InsO gekündigt werden sollte. In der zweiten Liste werden 190 Arbeitnehmer genannt, die für die Durchführung der Ausproduktion vorgesehen waren und daher eine Kündigung zum 31. Mai 2021 erhalten sollten. In der dritten Liste werden schließlich 40 Arbeitnehmer aufgeführt, denen bereits auf der Grundlage des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 gekündigt worden war und die entweder gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hatten oder noch erheben konnten, weil die Klagefrist noch nicht abgelaufen war. Diesen sollte vorsorglich erneut gekündigt werden.

Unmittelbar nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs erstatte der Beklagte am 29. Juni 2020 eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit Hamm und sprach sodann – soweit keine behördlichen Zustimmungen erforderlich waren – gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern Kündigungen aus. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin kündigte er mit Schreiben vom 29. Juni 2020 zum 30. September 2020. Gleichzeitig stellte er die Klägerin ab dem 01. Juli 2020 unwiderruflich und unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche und Freizeitguthaben von der Arbeit frei.

Mit ihrer am 10. Juli 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei mangels einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl unwirksam. Sie sei immerhin seit dem Jahre 1980 beschäftigt, knapp 60 Jahre alt und verheiratet. Es seien zahlreiche Mitarbeiter vorhanden, die ein geringeres Lebensalter und geringere Unterhaltspflichten aufwiesen sowie über eine geringere Betriebszugehörigkeit verfügten. Mit Klageerweiterung vom 19. November 2020 hat die Klägerin ihre Klage um vier Zahlungspositionen in Höhe von insgesamt 34.674,42 EUR brutto sowie einen Anspruch auf Nachteilsausgleich erweitert. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr stünde ein Anspruch auf den sogenannten Verfrühungsschaden nach § 113 S. 3 der Insolvenzordnung zu. Außerhalb der Insolvenz hätte eine Kündigungsfrist von sieben Monaten gegolten, sodass – aufgrund des Ausspruchs der Kündigung vom 29. Juni 2020 mit einer Frist von lediglich drei Monaten – vier Gehälter i.H.v. jeweils 5.500,00 EUR brutto, insgesamt also 22.000,00 EUR brutto geschuldet seien. Weiterhin stehe ihr ein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2020 zu. Die Insolvenzschuldnerin habe in der Vergangenheit immer ein 13. Gehalt gezahlt, welches allein der Anerkennung der Betriebstreue gedient habe und stets mit der Oktoberabrechnung zur Auszahlung gelangt sei. Den entsprechenden Anspruch hat die Klägerin mit 5.500,00 € brutto beziffert. Weiter hat die Klägerin einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 21,4 Arbeitstage für das Jahr 2020 geltend gemacht und diesen mit 7.674,42 € brutto beziffert. Letztlich stehe ihr auch noch ein Nachteilsausgleichsanspruch gegenüber dem Beklagten zu. Dieser folge daraus, dass der Beklagte entweder gar keinen Interessenausgleich abgeschlossen oder jedenfalls von diesem zum ihrem Nachteil abgewichen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 29.06.2020 nicht aufgelöst worden ist;

2. den Beklagten zu verurteilen, sie zu den im Arbeitsvertrag geregelten Bedingungen bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Bürokauffrau weiter zu beschäftigen;

3. den Beklagte zu verurteilen, an sie 34.674,42 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 zu zahlen;

4. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Nachteilsausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der aber einen Betrag von 5.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Dies werde vorliegend nach § 125 InsO vermutet. Einer Sozialauswahl habe es aufgrund der Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse nicht bedurft. Eine Sozialauswahl sei nach § 1 Abs. 3 KSchG nur für den Fall vorgesehen, dass der Arbeitgeber eine Auswahl treffe, welchen Mitarbeitern betriebsbedingt gekündigt wird. Eine solche Auswahl komme bei einer Betriebsstilllegung – ungeachtet unterschiedlicher Beendigungszeitpunkte der Arbeitsverhältnisse – nicht in Betracht, da sämtliche Arbeitsverhältnisse aufgelöst würden. Dies gelte auch für den Fall einer Betriebsstilllegung mit Ausproduktion. Entscheidend sei allein, dass nach Durchführung der Betriebsschließung kein Arbeitsplatz mehr verbleibe. Selbst wenn eine Sozialauswahl erforderlich gewesen sein sollte, liege im Ergebnis keine grob fehlerhafte Auswahlentscheidung vor. Im ersten Interessenausgleich vom 27. März 2020 habe man eine Vergleichsgruppenbildung vorgenommen und innerhalb dieser Vergleichsgruppen eine Sozialauswahl durchgeführt. Dabei habe er sich für die Bewertung der Sozialkriterien an einem Punkteschema orientiert. Wende man diese Kriterien im Rahmen einer hypothetischen Sozialauswahl an, sei die Klägerin der Vergleichsgruppe „69. Verkehrswirtschaft “ zuzuordnen. Auf der Grundlage des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 sei dort bereits ein Arbeitsplatz abgebaut worden. Von den verbliebenen 2 Arbeitsplätzen sollte ausweislich des im Interessenausgleich vom 29. Juni 2020 festgelegten Personalbedarfs ein weiterer Arbeitsplatz entfallen und nur 1 Arbeitnehmer im Rahmen der Ausproduktion beschäftigt werden. Bei einer hypothetischen Sozialauswahl kämen die Klägerin auf 98 Punkte und der vergleichbare Mitarbeiter Theis auf 99 Punkte. Das Auswahlergebnis sei daher nicht grob fehlerhaft.

Der geltend gemachte Verfrühungsschaden könne allenfalls zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Ein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2020 bestehe ebenfalls nicht. Die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband habe satzungsgemäß durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet. Auch in der Vergangenheit seien diverse Haustarif- oder Sanierungstarifverträge abgeschlossen worden, die die Zahlung eines 13. Monatseinkommens nach den tariflichen Regelungen der Metall-Elektroindustrie NRW ausgeschlossen hätten. Der durch den Beklagten mit der IG-Metall abgeschlossene Haustarifvertrag schließe explizit Weihnachtsgeldzahlungen für das Jahr 2020 aus. Seit 2014 bis einschließlich 2018 sei auf Grundlage von Sanierungs- und Haustarifverträgen der Klägerin ohnehin kein 13. Monatseinkommen mehr gezahlt worden. Zudem sei auch nie ein vollständiges 13. Monatsgehalt zur Auszahlung gekommen, sondern allenfalls das, was nach tarifvertraglichen Regelungen geschuldet gewesen sei. Die Urlaubsansprüche der Klägerin seien durch die Freistellung von der Arbeit unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche erloschen. Ein Anspruch aus § 113 BetrVG bestehe nicht, da unstreitig ein Interessenausgleich zustande gekommen sei. Etwaige Abweichungen von dem Interessenausgleich seien nicht ersichtlich.

Mit Urteil vom 09. Dezember 2020 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, da nicht alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt weggefallen seien, sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen. Sei eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, sei die Kündigung aus diesem Grunde gleichwohl nicht unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine – sei es auch zufällig – objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Entsprechenden Vortrag habe der Beklagte zwar geleistet. Der Vortrag des Beklagten zur hypothetischen Sozialauswahl sei aber nicht berücksichtigungsfähig. Im Streit um die soziale Rechtfertigung der Kündigung könnten Kündigungsgründe, zu denen der Betriebsrat nicht angehört wurde, nicht berücksichtigt werden. Dabei sei aufgrund der abgestuften Darlegungslast bei der Sozialauswahl zu differenzieren. Da der Arbeitgeber im Prozess erst auf eine entsprechende Rüge des Arbeitnehmers zur Sozialauswahl vortragen müsse, liege kein gegen § 102 BetrVG verstoßendes Nachschieben von Kündigungsgründen vor, wenn der Arbeitgeber den bisherigen Kündigungssachverhalt, er habe mangels Vergleichbarkeit keine Sozialauswahl durchführen müssen, lediglich konkretisiere und der Kern des Kündigungsgrundes sich dadurch nicht verändere. Entsprechendes gelte, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gründen davon ausgegangen sei, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich. Ein Vortrag zur (fehlenden) Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern sei demnach zulässig, ohne durch die Betriebsratsanhörung präkludiert zu sein. Anders sei es bei der Sozialauswahl im engeren Sinne, d. h. innerhalb der Vergleichsgruppe. Habe sich ein vergleichbarer Arbeitsplatz gefunden, könne der Arbeitgeber nicht mehr darlegen, dass die Sozialauswahl wegen schwächerer Sozialkriterien dennoch ausreichend gewesen sei, da insoweit der Betriebsrat nicht angehört worden sei. Vorliegend nehme der Beklagte auf die Sozialauswahl im engeren Sinn und damit auf Teile des dem Betriebsrat nicht mitgeteilten Kündigungsgrundes Bezug. Die Kündigung sei daher wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam. Ein Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung bestehe gleichwohl nicht. Die Beschäftigung sei dem Beklagten unmöglich. Die Zahlungsanträge der Klägerin seien teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Den Verfrühungsschaden nach § 113 S. 3 InsO könne die Klägerin nicht im Wege einer Leistungsklage sondern nur durch Anmeldung und Feststellung zur Insolvenztabelle verfolgen. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung bestehe nicht, da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden sei. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2020 zu. Ein solcher ergebe sich weder aus einer betrieblichen Übung noch aus tariflichen Regelungen. Schließlich stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs zu. Der Beklagte habe mit dem bei der Insolvenzschuldnerin gebildeten Betriebsrat unstreitig einen Interessenausgleich geschlossen. Inwieweit von diesem zum Nachteil der Klägerin abgewichen wurde, lasse sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.

Gegen das den Parteien am 17. Dezember 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 06. Januar 2021 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 16. März 2021 mit einem am 16. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Beklagte hat mit einem am Montag, den 18. Januar 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz beantragt, ihm für die beabsichtigte Berufung gegen das Urteil Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Nachdem ihm mit Beschluss vom 15. März 2021 Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, hat er mit einem am 18. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung gegen das Urteil eingelegt, diese zugleich begründet und Wiedereinsetzung in der vorherigen Stand wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist beantragt.

Die Klägerin trägt vor, der Betrieb der Insolvenzschuldnerin werde nicht zum 31. Mai 2021 stillgelegt. Investoren sollen den Betrieb ab dem 01. Juni 2021 fortführen. Da die Produktion unverändert fortgeführt werde, bestehe weiterhin eine Beschäftigungsmöglichkeit. Bei dem geltend gemachten Verfrühungsschaden handele es sich um einen Schadensersatzanspruch, der nicht zur Insolvenztabelle anzumelden sei. Der Anspruch auf das Weihnachtsgeld sei aufgrund betrieblicher Übung entstanden. Der Anspruch auf die Urlaubsabgeltung müsse weiterverfolgt werden, da er ansonsten möglicherweise verfalle.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 09.12.2020 – 10 Ca 2590/20 – teilweise abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, sie zu den im Arbeitsvertrag vom 06.08.1982 geregelten Arbeitsbedingungen bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Bürokauffrau weiter zu beschäftigen;

2. den Beklagte zu verurteilen, an sie 34.674,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 zu zahlen;

3. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Nachteilsausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der aber einen Betrag von 5.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Des Weiteren beantragt er,

1. ihm wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 09.12.2020 – 10 Ca 2590/20 – Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 09.12.2020 – 10 Ca 2590/20 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, er habe am 22. Februar 2021 einen notariellen Kauf- und Übertragungsvertrag mit einer Betriebserwerberin hinsichtlich der Betriebsteile Walzwerk, Instandhaltung und Verwaltung geschlossen. Da der Vollzug des Vertrages unter diversen aufschiebenden Bedingungen, insbesondere der Zustimmung diverser Kartellbehörden gestanden habe, habe er sich entschlossen, mit den zum 31. Mai 2021 gekündigten Arbeitnehmern des Walzwerkes, der Instandhaltung und der Verwaltung eine Verlängerung der Arbeitsverhältnisse zu vereinbaren. Dies betreffe allerdings nur ca. 159 Arbeitsplätze. Der Kauf- und Übertragungsvertrag sei schließlich am 01. Juli 2021 vollzogen worden. Der Beklagte ist der Ansicht, eine Sozialauswahl sei vorliegend nicht erforderlich gewesen. In § 1 Abs. 3 KSchG sei geregelt, dass der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer die Sozialkriterien des Arbeitnehmers ausreichend zu berücksichtigen habe. Das Gesetz bestimme also, dass eine Sozialauswahl dann durchzuführen sei, wenn der Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung hinsichtlich der zu kündigenden Arbeitnehmer treffen könne. Fallen aber wie vorliegend sämtliche Arbeitsplätze weg, könne eine Sozialauswahl ihre Funktion nicht mehr erfüllen. Das gelte auch bei einer Betriebsstilllegung mit Ausproduktion. Selbst wenn man eine Sozialauswahl als erforderlich ansehe, sei die Auswahlentscheidung zu Lasten der Klägerin im Ergebnis nicht grob fehlerhaft. Er sei mit dem entsprechenden Vortrag auch nicht präkludiert. Weil sich die „Präklusion“ und die Berücksichtigung von Vortrag nur auf Tatsachen beziehe, müsste er es versäumt haben, dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren die Tatsachen in Bezug auf die hypothetische Sozialauswahl mitzuteilen. Das sei aber nicht der Fall gewesen. Dem Betriebsrat seien sämtliche Sozialdaten, Tätigkeiten, Kündigungsfristen und -termine mitgeteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

A) Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Ihm war wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden daran gehindert war, die Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten (§ 233 ZPO).

I. Der Beklagte hat die Berufungsfrist und die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist ihm am 17. Dezember 2020 zugestellt worden; seine Berufung und die Berufungsbegründung sind erst am 18. März 2021 und daher nach Ablauf der Fristen für die Einlegung und Begründung der Berufung (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die dem Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe vom 18. Januar 2021 als Entwurf beigefügte Berufungsschrift mit Berufungsbegründung erfüllte nicht die Anforderungen an eine wirksame Berufungseinlegung und –begründung, da sie nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen war. Sie war auch nicht als solche gedacht, sondern sollte lediglich die hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung darlegen (vgl. hierzu Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07 -).

II. Der Beklagte war infolge der Mittellosigkeit der Insolvenzmasse schuldlos daran gehindert, die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung zu wahren.

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsmittelführer, der vor Ablauf der Rechtsmittelfrist Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat, bis zur Entscheidung über den Antrag als ohne sein Verschulden an der Einlegung des Rechtsmittels verhindert anzusehen, wenn er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen musste. Ihm ist nach der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe regelmäßig wegen der Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 21/11 –, m. w. N.) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn wenn dem Rechtsmittelkläger - wie hier - bereits für den ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann er bei im Wesentlichen gleichen Angaben zu den Vermögensverhältnissen erwarten, dass auch das Gericht des zweiten Rechtszugs ihn als bedürftig ansieht. Insbesondere braucht er nicht damit zu rechnen, dass das Rechtsmittelgericht strengere Anforderungen an den Nachweis der Bedürftigkeit stellt als das Erstgericht (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. November 2011 - VI ZB 33/10 -; Beschluss vom 8. Februar 2012 - XII ZB 462/11 -).

III. Der Beklagte hat rechtzeitig innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragt und durch gleichzeitige Einlegung und Begründung der Berufung die versäumten Prozesshandlungen innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO nachgeholt (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Der Prozesskostenhilfebewilligungsbeschluss vom 15. März 2021 wurde dem Beklagten am 16. März 2021 zugestellt. Der Wiedereinsetzungsantrag nebst Berufung und Berufungsbegründung sind am 18. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

B) Die Berufung des Beklagten ist indes unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden ist.

I. Der Antrag der Klägerin bedarf allerdings der Auslegung. Seinem Wortlaut nach begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das „Arbeitsverhältnis der Parteien“ durch die Kündigung des Beklagten vom 29. Juni 2020 nicht beendet worden ist. Bei einem wörtlichen Verständnis des Antrages wäre die Klage von vornherein unbegründet, da zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Beklagte ist weder durch den Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 07. Februar 2020, mit dem ihm die Arbeitgeberbefugnis der Schuldnerin übertragen wurde, noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Ernennung zum Insolvenzverwalter zum Vertragspartner der Klägerin geworden. Im vorliegenden Verfahren ist er vielmehr als Partei kraft Amtes beteiligt. Bei richtigem Verständnis ist der Antrag der Klägerin auf die Feststellung gerichtet, dass das zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten nicht aufgelöst worden ist. Der so verstandene Antrag ist begründet.

II. Der Beklagte war aufgrund seines Stilllegungskonzeptes gehalten, bei der Auswahlentscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt werden, soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

1. Dem Arbeitgeber und auch dem Insolvenzverwalter steht im Rahmen eines weiten unternehmerischen Ermessens frei, wie er den Stilllegungsplan ausgestaltet. So kann der Stilllegungsplan vorsehen, dass alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen. In diesem Fall kann der Arbeitgeber alle Kündigungen so aussprechen, dass sie zu einem einheitlichen Zeitpunkt wirksam werden und bis dahin alle Restarbeiten durchführen. Eine Sozialauswahl ist in dieser Fallkonstellation nicht erforderlich. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl dient dem Zweck, bei unvermeidbaren Kündigungen aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer den sozial stärksten Arbeitnehmer ausfindig zu machen; dies ist grundsätzlich derjenige Arbeitnehmer, der aufgrund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist. Diese Frage wird jedoch dann nicht relevant, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Oktober 1996 – 2 AZR 651/95 -).

Einer Sozialauswahl bedarf es auch nicht, wenn der Arbeitgeber entsprechend seinem Stilllegungskonzept die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig mit den jeweils für sie geltenden Kündigungsfristen kündigt und zur Abarbeitung vorhandener Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einsetzt bzw. den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt. Hier enden die Arbeitsverhältnisse aufgrund der unterschiedlichen Kündigungsfristen zwar zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine etappenweise Betriebsstilllegung, bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der Arbeitsplätze angepasst werden. Vielmehr beabsichtigt der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen.

Entschließt sich der Arbeitgeber dagegen für eine etappenweise Betriebsstilllegung, steht ihm hinsichtlich der bei den einzelnen Etappen zu kündigenden Arbeitnehmer keine freie Auswahlbefugnis zu. Vielmehr hat er bei jeder Etappe, mit Ausnahme der letzten, eine Sozialauswahl vorzunehmen, auch wenn nur noch befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Kündigungsschutzgesetzes, den von einer Betriebsstilllegung betroffenen Arbeitnehmern die Arbeitsplätze so lange wie möglich zu erhalten, auch wenn es sich möglicherweise nur um eine befristete Arbeitsmöglichkeit handelt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. September 1982 – 2 AZR 271/80 -). Die Arbeitnehmer mit den schwächsten Sozialdaten sind daher grundsätzlich, sofern nicht § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG eine abweichende Entscheidung des Arbeitgebers rechtfertigt, mit den Restarbeiten zu beschäftigen und scheiden demgemäß zuletzt aus dem Betrieb aus (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Januar 1994 – 2 AZR 50/92 -).

2. Hiervon ausgehend musste der Beklagte bei seiner Entscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt werden, die Grundsätze der Sozialauswahl beachten. Das Stilllegungskonzept des Beklagten sah gerade nicht vor, dass sämtliche Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen. Nach dem Konzept des Beklagten sollten vielmehr 107 Arbeitsplätze möglichst umgehend entfallen, während 190 Arbeitsplätze über einen Zeitraum von 11 Monaten bis zum 31. Mai 2021 erhalten bleiben sollten. Ebenso wenig sah das Konzept des Beklagten die schnellstmögliche Stilllegung des Betriebes vor. Das Konzept des Beklagten sah vielmehr eine Stilllegung des Betriebes in 2 Etappen vor. In einem ersten Schritt sollte eine Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG in Form einer wesentlichen Einschränkung des Betriebes durchgeführt werden. Eine solche kann auch in einem reinen Personalabbau bestehen, wenn – wie vorliegend – die Zahlenwerte des § 17 KSchG überschritten werden. Der so eingeschränkte Betrieb sollte sodann über mehrere Monate hinweg fortgeführt und erst in einem zweiten Schritt zum 31. Mai 2021 stillgelegt werden. Bei dieser Konstellation ist aber nicht ersichtlich, warum dem Beklagten abweichend von § 1 Abs. 3 KSchG eine freie Auswahlbefugnis zustehen soll.

Allein der Umstand, dass der Beklagte sämtliche Kündigungen unmittelbar nach Abschluss des Interessenausgleichs und dem Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Arbeitsagentur ausgesprochen hat, vermag ein solches Ergebnis jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Hier übersieht der Beklagte, dass er die Kündigungen gerade nicht mit der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist ausgesprochen hat. Diese betrug vorliegend nach § 113 InsO für sämtliche Arbeitnehmer maximal 3 Monate zum Monatsende. Demgegenüber hat der Beklagte gegenüber einem Großteil der Arbeitnehmer die Kündigungen „vorzeitig“ erklärt und diesen dabei eine Kündigungsfrist von 11 Monaten eingeräumt. Damit hat er aber zwischen den Arbeitnehmern differenziert und eine Auswahl getroffen. Wollte man ausschließlich auf den gleichzeitigen Ausspruch der Kündigungen abstellen, hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch den Ausspruch „vorzeitiger Kündigungen“ den in § 1 Abs. 3 KSchG verankerten Schutz der sozial schwächeren Arbeitnehmer zu unterlaufen.

Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass nach seinem Konzept sämtliche Arbeitsplätze entfallen sollten und es daher ohnehin nur um eine befristete Weiterbeschäftigung gegangen sei. Wie oben dargelegt, entspricht es dem Sinn und Zweck des Kündigungsschutzgesetzes, den von einer Betriebsstilllegung betroffenen Arbeitnehmern die Arbeitsplätze so lange wie möglich zu erhalten, auch wenn es sich möglicherweise nur um eine befristete Arbeitsmöglichkeit handelt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. September 1982 – 2 AZR 271/80 -). Bei einer Zeitspanne von 11 Monaten zwischen dem Zugang der Kündigung und dem beabsichtigten Stilllegungstermin lässt sich zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs auch kaum mit hundertprozentiger Sicherheit prognostizieren, dass es nur um eine befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geht. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Insolvenzverwalter trotz der getroffenen Stilllegungsentscheidung vorbehalten hat, den Betrieb doch noch zu veräußern, falls noch ein Käufer gefunden wird. Hier kommt es für etwaige Fortsetzungs- oder Wiedereinstellungsansprüche aber entscheidend darauf an, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war und zu welchem Zeitpunkt sich ein Betriebsübergang abzeichnete bzw. im Fall der Insolvenz vollzogen wurde.

Der Beklagte war danach gehalten, bei der Auswahl der Arbeitnehmer, denen zum nächst zulässigen Termin i. S. v. § 113 InsO gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiter beschäftigt werden, die Grundsätze der Sozialauswahl zu beachten.

III. Vorliegend haben die Betriebsparteien nach dem unstreitigen Sachverhalt bei der Auswahl, welche Arbeitnehmer eine Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt erhalten und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt werden, keine sozialen Gesichtspunkte i. S. v. § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt. Es mag zwar sein, dass dem Betriebsrat bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Erstellung der Namenslisten die Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer vorlagen. Gleichwohl haben diese bei der getroffenen Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt. Vielmehr haben die Betriebsparteien in Ziffer IV. des Interessenausgleichs übereinstimmend erklärt, dass aufgrund der Schließung des Betriebes und der damit verbundenen Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse eine Sozialauswahl nicht durchzuführen sei. Bereits hieraus ergibt sich, dass die Betriebsparteien von einer freien Auswahlbefugnis, bei der die in § 1 Abs. 3 KSchG genannten sozialen Gesichtspunkte nicht berücksichtigt werden mussten, ausgegangen sind.

IV. Auch wenn die Betriebsparteien bei ihrer Auswahlentscheidung die in § 1 Abs. 3 KSchG genannten sozialen Gesichtspunkte nicht berücksichtigt haben, führt dies allein noch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

1. Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr – zufällig – eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Es kommt also nicht darauf an, ob das Auswahlverfahren fehlerhaft war, sondern darauf, ob das Auswahlergebnis fehlerhaft ist. Der Arbeitgeber ist daher im Prozess berechtigt, näher darzulegen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre (vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 476/16 -, Rn. 40, juris; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 -, Rn. 60 – 62, juris).

2. Vorliegend lässt sich auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten nicht feststellen, dass der Klägerin auch bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Sozialauswahl zum nächst zulässigen Termin und damit zum 30. September 2020 gekündigt worden wäre. Welchen Inhalt die Namensliste gehabt hätte, wenn die Betriebsparteien bei ihrer Auswahlentscheidung soziale Gesichtspunkte berücksichtigt hätten, lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen. Den Betriebsparteien steht bei der Aufstellung der Namensliste ein Wertungsspielraum zu. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, an Stelle der Betriebsparteien hypothetisch diese Wertung vorzunehmen. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Betriebsparteien ihrer Auswahlentscheidung eine Punktesystem zu Grunde gelegt und dieses strikt angewendet hätten. Beides ist nicht der Fall. Zum einen hatten die Betriebsparteien ihrer Auswahlentscheidung überhaupt keine sozialen Gesichtspunkte und daher auch kein Punktesystem zu Grunde gelegt. Zum anderen diente das vom Beklagten angeführte Punktesystem auch beim Interessenausgleich vom 27. März 2020 nur einer ersten Orientierung und wurde auch dort nicht strikt umgesetzt.

Daneben ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, dass er zur nachträglichen Rechtfertigung der getroffenen Auswahlentscheidung keine betriebsbezogenen, sondern nicht einmal abteilungsbezogene Auswahlüberlegungen anführt, was wiederum grob fehlerhaft ist. Aus dem Interessenausgleich ergibt sich, dass die „Mitarbeiter Verkehrswirtschaft“ der Abteilung „Zentrale Planung“ angehören. Dabei sollen die Mitarbeiter dieser Abteilung nach den nachträglich angestellten Auswahlüberlegungen des Beklagten in vier Vergleichsgruppen (Arbeitsvorbereitung, Produktkalkulation, Vertriebslogistik, Verkehrswirtschaft) eingeteilt werden, mit der Folge, dass die Klägerin nur mit dem Mitarbeiter Theis vergleichbar sein soll. Dabei übersieht der Beklagte, dass die Sozialauswahl nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG betriebsbezogen durchzuführen ist. Auch in der Insolvenz ist eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl vorzunehmen. In die Auswahlentscheidung sind diejenigen vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche in demselben Betrieb beschäftigt sind. Über diese nicht zu ihrer Disposition stehende gesetzliche Grundbedingung der sozialen Auswahl können sich die Betriebspartner auch in der Insolvenz nicht hinwegsetzen und den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger oder weiter ziehen, als es das Kündigungsschutzgesetz in seiner Auslegung durch das Bundesarbeitsgericht zulässt. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verändert nur den Prüfungsmaßstab. Eine abteilungsbezogene Sozialauswahl ist daher ein grober Auswahlfehler, wenn nicht die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer auf die Abteilungen beschränkt ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 –).

Dass die Vergleichbarkeit vorliegend auf die Abteilung bzw. auf einen Teil der Abteilung beschränkt wäre, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen. Damit hat der Beklagte aber nicht schlüssig dargelegt, dass der Klägerin auch bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Sozialauswahl zum 30. September 2020 gekündigt worden wäre. Vielmehr gilt der Vortrag der Klägerin, es gebe zahlreiche Mitarbeiter, die ein geringeres Lebensalter und geringere Unterhaltspflichten aufwiesen sowie über eine geringere Betriebszugehörigkeit verfügten als zugestanden.

V. Schließlich teilt die Kammer zumindest im Ergebnis die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass in den im Prozess nachgeholten Erwägungen zur sozialen Auswahl ein nach § 102 BetrVG unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen zu sehen ist. Danach kann sich der Arbeitgeber im Prozess grundsätzlich nicht auf Kündigungsgründe oder für einen Kündigungssachverhalt wesentliche Umstände berufen, auf die er die Kündigung nicht stützen wollte und zu denen er den Betriebsrat nicht angehört hat.

Das Bundesarbeitsgericht hat zwar in mehreren Urteilen den Standpunkt vertreten, dass das im Prozess nachgeholte Vorbringen des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl kein nach § 102 BetrVG unzulässiges Nachschieben eines neuen Kündigungssachverhaltes, sondern nur eine Konkretisierung bzw. Ergänzung des bisherigen Kündigungssachverhaltes darstelle. Den Entscheidungen lagen aber regelmäßig Sachverhalte zu Grunde, in denen der Arbeitgeber keine Auswahlentscheidung getroffen hatte, weil er zum Beispiel bestimmte Arbeitnehmer übersehen oder nicht für vergleichbar gehalten hat, oder weil er der Ansicht war, bei der Kündigung eines Arbeitnehmers, der einem Betriebsübergang widersprochen hat, sei kein Raum für eine Sozialauswahl, oder weil er unter Verkennung des Betriebsbegriffes von einer Betriebsstilllegung ausgegangen war (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99 -; Urteil vom 09. September 2010 – 2 AZR 936/08 -; Urteil vom 07. November 1996 – 2 AZR 720/95 -; Urteil vom 26. März 2009 – 2 AZR 296/07 -; Urteil vom 24. Februar 2000 – 8 AZR 145/99 -). Mangels einer Auswahlentscheidung hatte der Arbeitgeber dem Betriebsrat in den genannten Fällen entsprechend dem Grundsatz der subjektiven Determination auch keine Auswahlgründe mitgeteilt. Macht der Arbeitnehmer im Prozess sodann geltend, dass eine Auswahlentscheidung unter ausreichender Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte erforderlich gewesen sei, mag in dem entsprechenden Vortrag des Arbeitgebers eine bloße Ergänzung des Kündigungssachverhaltes liegen.

Vorliegend haben die Betriebsparteien demgegenüber zahlreiche Auswahlentscheidungen getroffen. Sie haben im Einzelnen ausgewählt, welche Arbeitnehmer eine Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt erhalten und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt werden. Auch im Fall der Klägerin haben sei ausgewählt, wer aus der Vergleichsgruppe Verkehrswirtschaft eine Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt erhalten soll, und wer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt wird. Dieser Auswahlentscheidung haben sie allerdings keine sozialen Gesichtspunkte i. S. v. § 1 Abs. 3 KSchG zu Grunde gelegt, sondern andere, vorliegend nicht näher benannte Kriterien, wie möglicherweise Leistungsgesichtspunkte, erhöhte Arbeitsunfähigkeitszeiten oder sonstige betriebliche Belange. Wenn dann aber der Beklagte im Prozess die unterbliebene Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten nachträglich vornimmt und zur ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte vorträgt, liegt hierin nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung der mit dem Betriebsrat erörterten Auswahlkriterien. Vielmehr werden die Gründe für die getroffene Auswahlentscheidung ausgetauscht und nunmehr Umstände angeführt, auf welche die Auswahlentscheidung und die Kündigung nicht gestützt werden sollten und zu denen der Betriebsrat nicht angehört wurde. Hierin liegt ein unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen.

Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte dem Betriebsrat bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Aufstellung der Namenslisten die Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer mitgeteilt hat. Denn es macht keinen Sinn, dem Betriebsrat die Sozialdaten der Arbeitnehmer mitzuteilen und gleichzeitig zu erklären, dass eine Sozialauswahl nicht erforderlich sei, die Sozialdaten bei der zu treffenden Auswahlentscheidung daher keine Rolle spielen und der Betriebsrat diese Ansicht ausweislich der in Ziffer IV des Interessenausgleichs getroffenen Regelung teilt. Dann handelt es sich bei den Sozialdaten der Arbeitnehmer aber um Umstände, auf welche die Auswahlentscheidung und Kündigung gerade nicht gestützt werden sollten.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Betriebsrat nachträglich zu seinen im Prozess nachgeholten Erwägungen zur ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte angehört hätte. Insofern kommt es nicht darauf an, ob es sich um Kündigungstatsachen handelt, die erst nach Ausspruch der Kündigung relevant geworden sind und deren Nachschieben daher zulässig wäre, wenn der Betriebsrat insoweit nachträglich angehört wurde (so Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07. November 1996 – 2 AZR 720/95 -).

C) Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.

I. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu. Nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt sind das Walzwerk, die Instandhaltung und die Verwaltung mit Wirkung zum 01. Juli 2021 auf einen neuen Betriebsinhaber übertragen worden. Das Ziehwerk und das Technikum wurden wie geplant zum 31. Mai 2021 stillgelegt. Damit gibt es bei der Insolvenzschuldnerin keine Arbeitsplätze mehr, auf denen die Klägerin weiter beschäftigt werden könnte. Dem Beklagten ist die Beschäftigung damit unmöglich.

II. Soweit die Klägerin vom Beklagten die Zahlung eines Verfrühungsschadens in Höhe von 22.000,00 € gemäß § 113 S. 3 InsO begehrt, hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass es sich nicht um eine Masseverbindlichkeit handelt. Der Gesetzgeber hat der Schadenersatzforderung nach § 113 S. 3 InsO unzweifelhaft den Rang einer Insolvenzforderung zugewiesen, die zur Insolvenztabelle anzumelden ist. § 113 InsO ist eine in sich geschlossene Spezialregelung. Sie dient dem Ausgleich zwischen den sozialen Belangen der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens auf der einen und den Interessen der Insolvenzgläubiger am Erhalt der Masse als Grundlage ihrer Befriedigung auf der anderen Seite. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass Arbeitnehmer aufgrund der Länge der Kündigungsfrist nicht mehr bis zu deren Ablauf beschäftigt werden können und die Masse durch die dann zu zahlende Annahmeverzugsvergütung entleert wird. Teil dieses Gesamtkonzeptes ist die insolvenzrechtliche Einordnung der Schadenersatzforderung als Insolvenzforderung. Nur so kann das Ziel, die Masse zu entlasten, umfassend erreicht werden (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. November 2015 – 6 AZR 559/14 –, Rn. 39, juris).

III. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten auch kein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2020 zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus einer betrieblichen Übung noch aus tariflichen Regelungen.

1. Unter betrieblicher Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers zu verstehen, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder auf sonstige Vergünstigungen zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst (vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. September 2013 – 3 AZR 300/11 –, Rn. 58, juris).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entstehen, wenn eine andere, kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden.

2. Hiervon ausgehend scheidet ein Anspruch aus betrieblicher Übung aus. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten hat die Insolvenzschuldnerin die Zahlungen auf Basis der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel i. V. m. dem einheitlichen Tarifvertrag über die tarifliche Absicherung eines Teils eines 13. Monatseinkommens (ETV 13. ME vom 18.12.2003) für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens erbracht. Dass die Insolvenzschuldnerin in der Vergangenheit neben der tariflichen Leistung ein weiteres Weihnachtsgeld gezahlt hätte, ist nicht ersichtlich.

3. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich für das Jahr 2020 auch nicht aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel i. V. m tariflichen Regelungen. Dabei kann die Frage, ob die Insolvenzschuldnerin mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Arbeitgeberverband ausgeschieden ist und ob damit ihre Tarifgebundenheit entgegen § 3 Abs. 3 TVG endete, dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind die Regelungen des Flächentarifvertrages durch den spezielleren, am 01. März 2020 in Kraft getretenen Haustarifvertrag verdrängt worden. Danach wird den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin kein 13. Monatseinkommen gewährt.

IV. Ein Anspruch der Klägerin auf Urlaubsabgeltung besteht ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden ist, hat die Klägerin nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten bis zum 22. Juni 2020 bereits 11 Urlaubstage genommen. Ab dem 01. Juli 2020 wurde sie sodann unwiderruflich und unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Arbeit freigestellt. Insofern ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin für das Jahr 2020 noch ein Urlaubsanspruch zusteht.

V. Schließlich besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Die Klägerin trägt vor, es sei „zu ihrem Nachteil abgewichen worden, weil sie zum 30. September 2020 ausscheiden sollte und dies rechtswidrig war“. Dabei übersieht die Klägerin, dass der Beklagte mit der Kündigung zum 30. September 2020 gerade nicht vom Interessenausgleich abgewichen ist. Nach dem Interessenausgleich gehörte die Klägerin zu den Arbeitnehmern, die zum 30. September 2020 eine Kündigung erhalten sollten. Mit der Kündigung zum 30. September 2020 ist der Beklagte damit nicht vom Interessenausgleich abgewichen. Er hat vielmehr das umgesetzt, was der Interessenausgleich vorsah.

D) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Danach haben die Parteien jeweils die Kosten des von ihnen ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Die Kammer hat gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

REVISION

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.