Landesarbeitsgericht Hamm, 5. Kammer — 5 Sa 1494/20

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von Entgeltfortzahlung, einer Urlaubsabgeltung und Erteilung eines Zeugnisses.

Die Beklagte hatte die Klägerin zunächst vor dem Amtsgericht Minden - 20 C 87/20 -auf Rückzahlung einer Tantieme verklagt. Im Rahmen dieses Verfahrens hatte die Klägerin Widerklage erhoben, welche vom Amtsgericht Minden abgetrennt und an das Arbeitsgericht Minden als zuständiges Gericht verwiesen wurde. Dieser Beschluss wurde bestandskräftig. Die Klägerin hat sodann in der Folge ihre Anträge umgestellt und die Klage erweitert. Ein ausdrücklicher Verweisungsantrag der Beklagten an das Arbeitsgericht, den Rechtsstreit wiederum an die Zivilgerichtsbarkeit zu verweisen mit Schriftsatz vom 12.11.2020 (Bl. 162 f. d.A.) wurde nicht ausdrücklich beschieden.

Die Klägerin ist seit dem 01.07.1993 zunächst als Arbeitnehmerin bei der B und dann ab dem 19.04.2012 bei der Beklagten zuletzt auf der Grundlage des Geschäftsführervertrages vom 26.05.2016 (Bl. 71 – 77 d. A.) tätig. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug 6.454,00 €.

Das Arbeitsverhältnis wurde wie folgt durch Vereinbarungen der Parteien (Anlagen K 1 zur Berufungserwiderung Bl. 238 - 275 d.A.) gestaltet:

- Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der B-Gesellschaft GmbH C vom Juli 1993

- Neufassung dieses Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der B-Gesellschaft GmbH C vom 04.10.2006

- Neufassung des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der B-Gesellschaft GmbH C vom 23.06.2012

- Aufhebung des zwischen der Klägerin und der B-Gesellschaft GmbH C bestehenden Arbeitsvertrags vom 23.06.2012 durch Aufhebungsvereinbarung vom 28.02.2015 zum 31.12.2014.

Weiterhin bestanden folgende Verträge zwischen der Klägerin und der beklagten B-Gesellschaft GmbH D:

- nach Berufung zur Geschäftsführerin: Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen der Klägerin und der B-Gesellschaft GmbH D vom 03.03.2012 mit Wirkung ab 01.04.2012

- gleichzeitig bestand mit der B-Gesellschaft GmbH C nach wie vor ein Anstellungsvertrag, der zuletzt am 23.06.2012 neu gefasst wurde. Die Klägerin war ohne Unterbrechung in der Geschäftsstelle in F tätig

- Neufassung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten B-Gesellschaft GmbH D vom 19.04.2013 mit Wirkung ab 01.05.2013

- Neufassung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten B-Gesellschaft GmbH D vom 10.11.2015

- Neufassung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten B-Gesellschaft GmbH D vom 26.05.2016

- Tantiemevereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten B-Gesellschaft GmbH D über die Zahlung einer Tantieme auf der Bemessungsgrundlage des Ergebnisses der B-Gesellschaft GmbH C für die Geschäftsstelle F

- Abschluss einer Honorarvereinbarung zwischen der B-Gesellschaft GmbH D (Beklagte) und der B-Gesellschaft GmbH C über die Zurverfügungstellung der Klägerin als Arbeitnehmerin in der Geschäftsstelle F vom 26.10.2018

Im September 2019 legte die Klägerin das Amt als Geschäftsführerin der Beklagten nieder. Aus dem Handelsregister (Bl. 45 f., 39 der Akte) wurde die Klägerin zum 17.09.2019 als Geschäftsführerin ausgetragen. Das Vertragsverhältnis endete durch Eigenkündigung der Klägerin vom 25.10.2019 zum 30.06.2020.

Seit 2018 wurde die Klägerin in der Geschäftsstelle in F, einer Geschäftsstelle der B C, eingesetzt. Dort musste die Klägerin nach Anweisung der Geschäftsführung eine Arbeitszeit von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr einhalten. Sie musste vormittags eine sogenannte Kaltakquise durchführen. Sie musste eigeninitiativ Firmen anrufen und die Leistungen der B C, Geschäftsstelle F, anbieten. Nachmittags war die Klägerin im Außendienst zu Kundenbesuchen und Kontroll- und Überwachungsaufgaben eingesetzt. Diesbezüglich war ihr vorgegeben worden, dass sie wöchentlich 40 Telefonate und 20 Besuche vorzunehmen und nachzuweisen hat. Darüber hinaus führte sie die Vorstellungsgespräche und Einstellungsverhandlungen. Ihren Urlaub musste die Klägerin bei der B C beantragen.

Die Klägerin nahm im Jahr 2019 insgesamt 22 der ihr zustehenden Urlaubstage nicht in Anspruch.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis zum 11.10.2019, eine Urlaubsabgeltung und die Erteilung eines Zeugnisses.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Sie hat behauptet, vom 30.08.2019 bis zum 30.06.2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen zu sein. Dieses ergebe sich bereits aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis zum 17.09.2019 (Bl. 97 d. A.) und dem Schreiben der BKK A vom 15.10.2019 (Bl. 98 d. A.), in dem die Krankenkasse die durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit dem 30.08.2019 bestätigt und ihren Erstattungsanspruch in Höhe von 4.446,96 € für bereits gezahltes Krankengeld geltend gemacht habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.507,44 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2019 abzüglich an die BKK A zu zahlender 4.446,96 EUR zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 11.294,36 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes, ihrem beruflichen Fortkommen dienliches Zeugnis für eine Betriebszugehörigkeit vom 01.07.1993 bis zum 30.06.2020 zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei bereits nicht eröffnet, weil die Klägerin keine Arbeitnehmerin sondern Geschäftsführerin gewesen sei und eine bestandene Arbeitsunfähigkeit mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin habe sich vielmehr in die Arbeitsunfähigkeit geflohen, um den erteilten Arbeitsanweisungen zu entgehen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben und lediglich insoweit abgewiesen, als die Klägerin für die Urlaubsabgeltung bereits einen Zinsbeginn ab dem 01.07.2020 begehrt hat.

Hierzu hat es ausgeführt, die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts sei gegeben, da die Klägerin trotz der formalen Stellung als Geschäftsführerin in einem Umfang weisungsgebunden gewesen sei, wie es einem Arbeitsverhältnis entspreche. Dem stehe die Bezeichnung der Rechtsbeziehung als Geschäftsführervertrag nicht entgegen, da ausschlaggebend für die rechtliche Bewertung nicht die in einem Vertragswerk gewählte Formulierung sei, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der Vertragsbeziehung. Dass sich diese in tatsächlicher Hinsicht so dargestellt habe, dass die Klägerin ihre Tätigkeit frei und unabhängig bestimmen habe können, sei von der Beklagten nicht vorgetragen. Vielmehr habe sich ihr Vortrag darauf beschränkt, auf die in dem Vertrag verwendeten Bezeichnungen zu verweisen, ohne Vortrag dazu anzubieten, wie das Verhältnis tatsächlich „gelebt“ worden sei.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG in Höhe von 8.507,44 € abzüglich an die BKK A zu zahlender 4.446,96 € zu. Dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei, ergebe sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis zum 17.09.2019 (Bl. 97 d. A.) und dem Schreiben der BKK A vom 15.10.2019 (Bl. 98 d. A.). Unabhängig davon gelte die Arbeitsunfähigkeit bereits gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte diese in unzulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten habe. Für die in dem Entgeltfortzahlungszeitraum vom 30.08.2019 bis zum 11.10.2019 entfallenen 29 Arbeitstage ergebe sich eine tägliche Bruttovergütung in Höhe von 293,36 € (6.454,00 €/22) somit ein Entgeltfortzahlungsanspruch in Höhe von 8.50,44 €. In Höhe des von der BKK A geleisteten Vorschusses von 4.446,96 € sei dieser auf die BKK A übergangen.

Da die Klägerin als Arbeitnehmerin anzusehen sei, bestehe auch ein Urlaubsabgeltungsanspruch. Neben den Resturlaubstagen für das Jahr 2019 im Umfang von 22 Tagen komme der anteilige Urlaub für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30.06.2020 hinzu. Ausgehend von 33 Urlaubstagen nach § 4 des Dienstvertrages ergebe sich ein anteiliger Anspruch von 16,5 Urlaubstagen, insgesamt ein abzugeltender Urlaub von 38,5 Tagen. Bei einem Tagessatz von 293,36 € errechne sich der geltend gemachte Abgeltungsbetrag von 11.294,36 €. Nach § 109 GewO habe ein Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Arbeitszeugnis.

Gegen das ihr am 19.11.2020 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 18.12.2020 bei Gericht eingegangenen Berufung, die sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 18.02.2021 mit am 18.02.2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Im Kammertermin vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin ein Schreiben der BKK A vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass diese gegenüber der Beklagten lediglich einen Erstattungsbetrag von 3.897,60 € netto geltend macht.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht habe, weshalb die Klage unzulässig sei. Ein Arbeitsverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Die Beendigung der Geschäftsführerstellung habe zwar die Fiktionswirkung gem. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG entfallen lassen, führe aber nicht dazu, dass das bisherige Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis zu werten sei. Der bisherige Geschäftsführerdienstvertrag gelte daher weiter. Weder die Modalitäten des zugrundeliegenden Vertrages noch die tatsächliche Handhabung führe dazu, dass die absolute Ausnahme des Bestehens eines Arbeitsvertrages trotz formaler Geschäftsführerbestellung gegeben sei. Die pauschalen Darlegungen der Klägerin zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses hinsichtlich einzuhaltender Arbeitszeiten und zu gewährleistender Arbeitsinhalte seien zur Darlegung eines Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend. Allein, dass in den §§ 3 und 4 des Geschäftsführervertrages Entgeltfortzahlung und Urlaub so wie üblicherweise in Arbeitsverträgen geregelt worden seien, reiche hierfür nicht aus, da es sich um Regelungen handele, die auch in einem Fremdgeschäftsführervertrag nicht unüblich seien.

Da die Klägerin keine Arbeitnehmerin sei, bestünden die geltend gemachten Ansprüche schon deshalb nicht. Bezüglich der Arbeitsunfähigkeit müsse davon ausgegangen werden, dass diese vorgeschoben sei, da sie selbst vortrage, die Arbeitsunfähigkeit habe auf den ihr erteilten Anweisungen beruht, weshalb von einer Flucht in die Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Minden vom 13.11.2020, Az.: 2 Ca 705/20, zugestellt am 19.11.2020, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Verurteilung hinsichtlich des Antrages zu 1) aus dem Tenor des Urteiles abzüglich von der BKK A zu zahlender 3.897,60 € netto zu erfolgen hat.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens. Insbesondere verweist sie darauf, dass sie auch nach ihrer Bestellung zur Geschäftsführerin der B-Gesellschaft D GmbH in der Geschäftsstelle F, die zum Geschäftsbetrieb der B GmbH C gehört, eingesetzt worden sei und gearbeitet habe. Damit habe sie nicht in dem Geschäftsbetrieb gearbeitet, bei dem sie Geschäftsführerin gewesen sei, sondern sei bei einem fremden Unternehmen eingesetzt gewesen, in dem sie keinerlei Geschäftsführerfunktionen habe ausüben können. In dieser Zeit sei sie vielmehr dem Direktionsrecht des Entleiherbetriebes, der B C, unterworfen gewesen. In der Gesamtschau sei sie daher als Arbeitnehmerin anzusehen gewesen. Die Einwendungen der Beklagten gegen den Entgeltfortzahlungsanspruch seien nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

I.

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang stattgegeben.

1. Dem Grunde nach kann für die Berufung dahinstehen, ob das Arbeitsgericht bereits deshalb zuständig war, da zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand und kein Dienstverhältnis, da § 65 ArbGG eine Überprüfung des Rechtsweges in der Berufungsinstanz nur dann eröffnet, wenn das Arbeitsgericht die in §§ 48 ArbGG, 17 a GVG geregelten Verfahrensgrundsätze nicht beachtet und der Partei damit die Möglichkeit nimmt, sich gegen eine fehlende Rechtswegzuständigkeit zu wehren. Dieses ist dann gegeben, wenn das Arbeitsgericht trotz vorliegender Rechtswegrüge einer Partei keine notwendige Vorabentscheidung trifft (Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 9. Aufl., 2017, § 65 Rz. 14).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Klägerin hatte als Beklagte und Widerklägerin in dem zunächst bei dem Amtsgericht seitens der hiesigen Beklagten geltend gemacht Verfahren unter anderem die auch jetzt noch verfolgten Entgeltfortzahlungsansprüche geltend gemacht. Bezüglich dieser Zahlungsansprüche hatte das Amtsgericht das Verfahren abgetrennt und bestandskräftig an das Arbeitsgericht Minden mit der Begründung verwiesen, dass diese nur im Fall des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses gegeben seien. Es kann dahinstehen, ob dieser Einschätzung zu folgen ist, da der Beschluss mit einem Rechtsmittel angreifbar war, welches von der Beklagten nicht eingelegt wurde, obwohl sie aufgrund ihres Widerspruches gegen die Verweisung des Rechtsstreites im Schriftsatz vom 22.04.2020 beschwert war. Das Arbeitsgericht wiederum war an diesen Verweisungsbeschluss gebunden, ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder das rechtliche Gehör lag bei Erlass des Beschusses nicht vor (zur möglichen fehlenden Bindungswirkung einer Entscheidung Germelmann, a.a.O., § 48 Rz. 93, 94, 94 a).

Die Parteien haben auch nicht einen weiteren, neuartigen Streitgegenstand in das Verfahren eingebracht, bezüglich dessen ggf. eine anderweitige Bewertung gegeben wäre.

Allein die sodann von der Beklagten vor Erlass des Urteils erster Instanz erhobene Rüge der Unzuständigkeit und der Umstand, dass über diese Rüge nicht ausdrücklich vorab durch Beschluss entschieden worden ist, lässt weder die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses noch die incidenter durch Urteil entschiedene Bindungswirkung über die Zuständigkeit entfallen.

2. Die Ansprüche der Klägerin bestehen auch im vom Arbeitsgericht errechneten Umfang und der zugesprochenen Höhe, unabhängig davon, ob das Beschäftigungsverhältnis der Parteien tatsächlich als Arbeitsverhältnis i.S.d. § 5 ArbGG zu bewerten war.

2.1 Soweit die Klägerin Ansprüche auf Entgeltfortzahlung geltend macht, ergibt sich der Anspruch bereits aus § 3 des zuletzt abgeschlossenen Geschäftsführervertrages vom 26.05.2016 i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG.

In dem Anstellungsvertrag haben die Parteien die Geltung der Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes als auf das Beschäftigungsverhältnis anwendbar vereinbart. Der Umstand, dass Entgeltfortzahlungsansprüche nach § 1 Abs. 1 EFZG nur für Arbeitnehmer bestehen, steht dem Anspruch daher nicht entgegen.

Die Klägerin hat Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen über den streitbefangenen Zeitraum vorgelegt sowie weiterhin eine Bestätigung ihrer Krankenkasse, dass Arbeitsunfähigkeit in diesem Zeitraum vorgelegen hat. Damit hat sie den nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG geforderten Nachweispflichten genügt.

Einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu, weshalb der Arbeitgeber, der die Entgeltfortzahlung trotz einer vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erbringen will, begründete Zweifel an der Richtigkeit der ausgestellten Bescheinigung darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss, will er deren Beweiswert erschüttern und eine erweiterte Darlegungslast der Arbeitnehmerseite zu den Ursachen der Arbeitsunfähigkeit auslösen ( siehe für alle BAG, Urteil vom 19. Februar 2015, 8 AZR 1007/13, juris, Rz. 25 m.w.N.; Erf.-Kommentar, Reinhard, 20. Aufl., 2020, § 5 Rz. 14 ).

Hierzu reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus. Dass sie aus dem Vortrag der Klägerin, die Arbeitssituation habe zu der Arbeitsunfähigkeit geführt, den Schluss zieht, die Klägerin habe sich in eine Krankheit "geflüchtet", zeigt lediglich, dass sie die Möglichkeit einer psychischen Beeinträchtigung aufgrund einer belastenden Lebens-/Arbeitssituation negiert, nicht, dass diese nicht gegeben war.

Im Übrigen war der Anspruch der Höhe nach nicht streitig.

2.2. Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses für den Gesamtbeschäftigungszeitraum vom 01.07.1993 bis zum 30.06.2020.

Soweit der Zeitraum 01.07.1993 bis 31.12.2014 betroffen ist, ergibt sich dieser Anspruch bereits direkt aus § 109 GewO, da in diesem Zeitraum unstreitig ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand.

Für die Zeiten der Geschäftsführertätigkeit ergibt sich dieser Anspruch aus § 630 BGB. Dieser ist jedenfalls auch auf den Fremdgeschäftsführer anwendbar ( so schon BGH, Urteil vom 09.11.1967, II ZR 64/67, juris; h.M. siehe nur ErfK/Müller-Glöge, 21. Aufl. 2021, BGB § 630 Rn. 1, 2 ).

Die Beklagte hat der Klägerin daher ein Zeugnis über den Gesamtzeitraum zu erstellen, das die gesamte Tätigkeit umfasst.

2.3. Die Klägerin hat auch Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung gem. §§ 7 Abs. 4, 5 Abs. 1 Ziff. 5 c BUrlG i.V.m. dem Anstellungsvertrag der Parteien.

Soweit sich die Beklagte wiederholt darauf berufen hat, dass das BAG entschieden hat ( Urt. v. 21.01.2019, 9 AZB 23/18 ), dass ein Fremdgeschäftsführer auch nach der Abberufung eine arbeitgeberähnliche Person sei (Rz. 17) und der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff nicht für die Regelung des § 5 ArbGG gelte, da es sich nicht um eine unionsrechtliche Bestimmung handele (Rz. 14), ist dieses vorliegend nicht einschlägig, da das BAG auch darauf verwiesen hat, dass der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff in Bereichen, in denen Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des nationalen Rechts verweist, unabhängig davon zu beachten ist, ob der Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen oder den ordentlichen Gerichten geführt wird. (Rz. 14).

Die Frage, welcher Arbeitnehmerbegriff anzuwenden ist, richtet sich daher nach den urlaubsrechtlichen Bestimmungen.

Für die vorliegende Entscheidung kann dies aber letztlich dahinstehen, da sich der Anspruch der Klägerin bereits aus nationalem Recht ergibt.

Zwar kann aus dem BUrlG selbst kein Urlaubsanspruch der Geschäftsführerin hergeleitet werden (MüKoGmbHG/Jaeger/Steinbrück GmbHG, 3. Aufl., 2019, § 35 Rn. 327), dieser ergibt sich aber aus dem Dienstleistungsvertrag der Parteien, der in § 4 einen Urlaubsanspruch von 33 Arbeitstagen vorsieht. Dabei ist allgemein anerkannt, dass sich hieraus auch ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung ergibt, sofern die Geschäftsführerin den Erholungsurlaub wegen vorzeitiger Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr in Anspruch nehmen konnte oder weil dieser in der Laufzeit des Vertrages nicht verwirklicht werden konnte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Dezember 1999, 6 U 119/99, NZA-RR 2000, 184 f; MüKoGmbHG/Jaeger/Steinbrück GmbHG, 3. Aufl., 2019, § 35 Rn. 327).

Da die Klägerin bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war, war ihr auch die Inanspruchnahme der restlichen Urlaubsansprüche nicht möglich, weshalb diese Resturlaubsansprüche abzugelten sind.

Gegen die Berechnung des Arbeitsgerichtes sind keine Einwendungen erhoben worden, diese sind auch nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.