Landesarbeitsgericht Hamm, 3. Kammer — 3 Sa 1242/21

Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob zwischen ihnen kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Der Kläger wurde seit dem 04.06.2012 im Betrieb der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Lagerist eingesetzt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Einsatz im Wege eines wirksamen Werkvertrags oder im Rahmen einer sog. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung erfolgte. Seit dem 16.02.2018 wurde der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt einen Arbeitsvertrag als Leiharbeitnehmer mit der A GmbH geschlossen hatte, im Rahmen einer sog. offenen Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der B GmbH, beschäftigt. Hintergrund der Umstellung war ein Compliance-Projekt im Rahmen der AÜG-Reform im Jahr 2017, verbunden mit der Befürchtung der Beklagten aus der bisherigen Vertragskonstruktion könnten Rechte der Mitarbeitenden der A GmbH aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erwachsen sein. Der Kläger war im Wareneingang, im Warenausgang, in der Kommissionierung und in der Inventur tätig.

Die Beklagte legte einen von ihr erstellten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. xxx mit der A GmbH (Bl. 279 ff. d. A.) vor, der von der A GmbH am 05.02.2018 und von ihrer Rechtsvorgängerin am 28.02.2018 unterzeichnet worden war. Ferner überreichte sie als Anlage 1 zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. xxx überschriebene, von ihr erstellte und auf den Kläger bezogene Einsatzangaben für die Zeiträume vom 16.02.2018 bis zum 31.12.2018, unterschrieben am 05.02.2018 respektive 28.02.2018 (Bl. 288 ff. d. A.), sowie als Anlage 1 zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. 011 vom 01.01.2029 überschriebene Mitteilungen betreffend die Zeiträume vom 01.01.2019 bis zum 07.02.2019 (Bl. 325 ff. d. A.), vom 01.01.2020 bis zum 30.06.2020 (Bl. 321 ff. d. A.) und vom 01.01.2020 bis zum 30.10.2020 (Bl. 328 ff. d. A.). Über den geplanten Einsatz des Klägers vom 16.02.2018 bis zum 31.12.2018 informierte die Beklagte ihren Betriebsrat mit Schreiben vom 05.02.2018, das am 06.02.2018 beim Betriebsrat einging. Der Betriebsrat stimmte dem Einsatz des Klägers am 08.02.2018 zu.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging zum 01.01.2019 im Wege eines Betriebsübergangs von der A GmbH auf die C GmbH über.

Sein Einsatz im Rahmen der sog. offenen Arbeitnehmerüberlassung war vom 08.02.2019 bis zum 09.05.2019 und vom 24.10.2020 bis zum 25.01.2021 - so der Kläger - bzw. vom 31.10.2020 bis zum 01.02.2021 - so die Beklagte - unterbrochen. Die Beklagte beschäftigte permanent Arbeitnehmer der A GmbH bzw. der C GmbH im Betrieb.

Die C GmbH als Vertragsarbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.06.2021, nachdem die Beklagte ihr gegenüber den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ebenfalls gekündigt hatte. Das hierzu geführte arbeitsgerichtliche Bestandsschutzverfahren endete mit einem Beendigungsvergleich.

Mit der am 03.02.2021 beim Arbeitsgericht Herne eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zu seiner Entleiherin, der Beklagten, und macht einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch geltend.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, er sei im Rahmen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen, so dass deswegen ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Er sei in den Betrieb umfänglich integriert gewesen; diesbezüglich verweise er auf seinen Vortrag auf den Seiten 2 bis 9 der Klageschrift sowie auf den Seiten 1 bis 10 des Schriftsatzes vom 06.05.2021. Des Weiteren sei ein Arbeitsverhältnis wegen Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer zustande gekommen. Die Unterbrechungszeiträume bezüglich der jeweiligen Einsätze auch anderer Leiharbeitnehmer seien im Voraus geplant gewesen und in einer entsprechenden Liste (Bl. 86 d. A.) festgehalten worden. Er habe während seiner eigenen Unterbrechungszeiträume Urlaub nehmen müssen, der von der Beklagten genehmigt und dann an die C weitergereicht worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Lagerist/Magaziner zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, es sei kein Arbeitsverhältnis durch unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung zustande gekommen. Dem Vortrag des Klägers bezüglich seiner Integration in ihren Betrieb fehle es am erforderlichen Substantiierungsgrad. Sie nehme insoweit Bezug auf ihre Schriftsätze vom 15.04.2021, Seiten 2 bis 5 sowie 11 und 12, und vom 30.07.2021, Seiten 1 bis 3. Etwaig bestehende Rechte des Klägers aus diesem Zeitraum seien zudem mittlerweile verwirkt. Der Beginn des Einsatzes im Rahmen der offenen Arbeitnehmerüberlassung im Februar 2018 bilde eine Zäsur und die nicht erfolgte Geltendmachung eines Arbeitsverhältnisses trotz des Wissens um die Problematik habe bei ihr ein entsprechendes schützenswertes Vertrauen erwachsen lassen. Sie habe sich entschlossen, den mit der Arbeitgeberin des Klägers bestehenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu beenden, um die bislang durch Leiharbeitnehmer/-innen ausgeübten Tätigkeiten durch eigene Arbeitnehmer/-innen erledigen zu lassen. Sie habe sich entschlossen, Arbeitnehmer/-innen mit gesundheitlichen Einschränkungen auf den entsprechenden Stellen zu beschäftigten und Auszubildende zu übernehmen. Die Überlassungshöchstdauer sei nicht überschritten worden, weil die Einsätze des Klägers auf Vertragsebene befristet gewesen seien. Nach der jeweiligen Unterbrechung sei ein etwaiger erneuter Einsatz des jeweiligen Leiharbeitnehmers vertraglich nicht vorgesehen gewesen. Die von dem Kläger vorgelegte Liste stamme nicht von ihr. Der Urlaub des Klägers sei durch seine Vertragsarbeitgeberin genehmigt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 10.09.2021 mit der Begründung stattgegeben, es habe keine mehr als dreimonatige Unterbrechung zwischen den Einsätzen des Klägers bei der Beklagten gegeben, da nur eine tatsächliche, nicht aber eine rechtliche Unterbrechung vorgelegen habe. Die langfristig geplante und systematische Vorgehensweise der erneuten Beschäftigung jeweils nach Ablauf des Unterbrechungszeitraums schließe das Vorliegen einer rechtlichen Unterbrechung aus. Die Beklagte sei zudem verpflichtet, den Kläger zu beschäftigen.

Gegen das ihr am 07.10.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.10.2021 Berufung beim Landesarbeitsgericht Hamm eingelegt und sie am 07.12.2021 begründet. Auf die ihm am 13.12.2021 zugestellte Berufungsbegründung reagierte der Kläger nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.02.2022 mit den am 10.02. und 11.02.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Berufungserwiderungen.

Die Beklagte vertieft zweitinstanzlich ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus, vorliegend seien sowohl der tatsächliche Einsatz beendet als auch der konkret auf den Kläger bezogene Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrag von vorneherein befristet gewesen. Ein erneuter Einsatz nach der Unterbrechung sei von ihr nicht geplant, vielmehr sei es für sie unerheblich gewesen, welchen Arbeitnehmer die C GmbH ihr zur Deckung ihres Bedarfs überließ. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung lägen gerade nicht vor, wenn sie lediglich den vom Gesetzgeber vorgegebenen, europarechtlich nicht zu beanstandenden Spielraum zum mehrfachen Einsatz nach Ablauf der vorgesehenen Unterbrechung nutze. Urlaubsanträge des Klägers seien ihr nur zur Kenntnisnahme vorgelegt worden.

Die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten, bei denen nur ein kumulativer Verstoß die Rechtsfolge eines fingierten Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen könne, seien ausweislich der zur Gerichtsakte gelangten Unterlagen und der Ausführungen mit Schriftsatz vom 09.05.2023 eingehalten. Bezüglich des am 16.02.2018 begonnenen Einsatzes des Klägers sei die Konkretisierung durch sie erfolgt, indem sich der Fachbereich dafür entschieden habe, den Kläger einsetzen zu wollen, und den Betriebsrat beteiligt habe. Die Konkretisierung durch den Verleiher sei ebenfalls am 05.02.2018 durch Unterzeichnung der Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag durch die A GmbH geschehen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 10.09.2021, 2 Ca 209/21 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag verurteilt wird, ihn über den 30.06.2021 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerist weiter zu beschäftigen und

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 16.02.2018 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung des bisherigen Vorbringens. Die allein zur Entleihung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in die Materialwirtschaft der Beklagten gegründete C GmbH überlasse Mitarbeitende im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich der Beklagten. Die vorgelegte Liste, die im Büro der Lagerkoordinatoren der Beklagten gehangen habe, zeige das ausgeklügelte Konzept der Beklagten, nach dem der Einsatz der stets identischen16 Beschäftigten ohne Überbrückung durch andere nahtlos möglich gewesen sei. Während der Unterbrechungsphasen habe er Mehrarbeitsstunden und zehn Tage seines Jahresurlaubs einbringen müssen; die restliche Zeit sei er freigestellt worden. Somit habe keine „echte“ Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vorgelegen. Vielmehr habe die Beklagte dem Gesetz trotz der gewollten dauerhaften Sicherstellung von Personal im Bereich des Magazins im Wege der „Drehtürrotation“ nach außen hin formal Genüge tun wollen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

A. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach der Art des Streitgegenstands zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und auch fristgerecht gegen das am 07.10.2021 zugestellte Urteil am 22.10.2021 eingelegt (§ 519 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 07.12.2021 ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden.

Die Berufung ist damit zulässig.

B. Die Berufung ist unbegründet. Die zulässige Klage ist begründet.

I. Streitgegenstand des Feststellungsantrags zu 1. ist die gegenwartsbezogene Frage, ob zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, also am 14.06.2023, zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand. Dass dieser Antrag sich nicht auf die Vergangenheit bezieht, ergibt ein Vergleich mit dem im Rahmen der Anschlussberufung verfolgtem Feststellungsantrag, die für den Fall, dass die Berufung der Beklagten nicht antragsgemäß zurückgewiesen wird, eingelegt wurde (vgl. dazu BAG, 29.09.1993, 4 AZR 693/92, Rn. 20 f.; Schwab in: Schwab/Weth, ArbGG, 6. Aufl. 2022, § 64 ArbGG, Rn. 197 und die Erklärung des Klägers zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 29.03.2023). Mit diesem Feststellungsantrag begehrt der Kläger nämlich die vergangenheitsbezogene Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 16.02.2018 ein Arbeitsverhältnis besteht.

II. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten begegnet nicht näher konkretisierte Feststellungsantrag zu 1. keinen Zulässigkeitsbedenken.

1. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend machen (BAG, 26.04.2022, 9 AZR 228/21, Rn. 14; 15.05.2013, 7 AZR 494/11, Rn. 19).

2. Hinsichtlich der Bestimmtheit des Antrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ergeben sich keine Schwierigkeiten, da die von der Beklagten als fehlend gerügten Merkmale bereits nach den gesetzlichen Vorgaben des § 10 Abs. 1 Satz 3 bis 5 AÜG feststehen (zu einem gleichlautendem Feststellungsantrag BAG, 15.05.2013, 7 AZR 494/11, Rn. 18; vgl. auch BAG, 04.05.2022, 9 AZR 228/21, Rn. 15; Schüren/Hamann/Schüren, 6. Aufl. 2022, AÜG § 10 Rn. 155).

III. Der Feststellungsantrag ist begründet.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

a) Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1a. AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn ein Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht des § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG vorliegt, sofern es - wiehier - keine Festhaltenserklärung seitens des Leiharbeitnehmers gibt.

b) Ein solcher Fall liegt vor.

Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1a. AÜG sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist. Dabei verweist das Gesetz explizit auf § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG. Danach wiederum haben Verleiher und Entleiher in ihrem Vertrag ausdrücklich die Überlassung von Leiharbeitnehmern als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen; ferner haben sie vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

aa) Unstreitig existiert zwar ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Rechtsvorgängerinnen, der A GmbH und der B GmbH (vgl. Bl. 279 ff. d.A.). Dieser Vertrag wurde jedoch nur auf Seiten der A GmbH bereits am 05.02.2018, auf Seiten der B GmbH hingegen erst am 28.02.2018 unterzeichnet und somit zeitlich erst nach dem Beginn der sog. offenen Arbeitnehmerüberlassung des Klägers am 16.02.2018.

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG muss die Offenlegung vor der Überlassung des Leiharbeitnehmers erfolgen, wobei unter der Überlassung des Leiharbeitnehmers die Aufnahme der Tätigkeit bei dem Entleiher verstanden wird (BAG, 20.01.2016, 7 AZR 535/13, Rn. 47). Eine spätere Vertragsergänzung oder Vertragsänderung reichen nicht aus, um den bereits eingetretenen Verstoß zu heilen (Schüren/Hamann/Hamann, AÜG § 1 Rn. 395).

Während das Schriftformerfordernis für die Konkretisierung nach § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG in der Literatur streitig diskutiert wird (dagegen BeckOK ArbR/Motz, 67. Ed. 01.03.2023, AÜG § 12 Rn. 10; Schüren/Hamann/Hamann AÜG § 1 Rn. 410; HK-AÜG/Ulrici, 1. Aufl. 2017, AÜG § 1 Rn. 134; Scharff, BB 2018, 1140, 1144; Bissels, DB 2017, 246, 250; Henssler, RdA 2017, 83, 88; Kössel/Stütze, DB 2017, 3071, 3073; Lembke, NZA 2017, 1, 8; Thüsing/Mathy, BB 2017, 821, 822; Traut/Pötters, DB 2017, 846, 847; dafür Zimmermann, BB 2016, 53, 55; wohl auch Siebert/Novak ArbR 2016, 391, 393; offen gelassen von LAG Hessen, 09.11.2021, 15 TaBV 158/20, Rn. 55), gilt jedenfalls für die Offenlegungspflicht ein echtes Schriftformerfordernis iSd. § 126 BGB mit der Rechtsfolge ihrer Nichtigkeit im Falle des Fehlens, § 125 Satz 1 BGB. Denn die Offenlegung hat gemäß § 1 Abs. 1 Satz 5, § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu erfolgen (BeckOK ArbR/Kock, AÜG § 1 Rn. 147).

Hier erfolgte entsprechend der vorgelegten Unterlagen die Unterzeichnung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags auf Seiten der Beklagten erst am 28.02.2018 und somit zeitlich erst nach Beginn des tatsächlichen Einsatzes des Klägers am 16.02.2018. Gleiches gilt für die als Anlage 1 zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. xxx vom 16.02.2018 abgeschlossene Vereinbarung. Auch diese hat die Beklagte erst am 28.02.2018 unterzeichnet, so dass auch mit dieser Anlage keine formwirksame Erfüllung der Offenlegungspflicht vorliegt. Die Beklagte hätte die Unterzeichnung und die Bewirkung des Zugangs dieser Erklärung bei dem Verleiher spätestens vor dem Arbeitsbeginn des Klägers am 16.02.2018 vornehmen müssen, so dass ein nachträglich nicht mehr zu heilender Verstoß gegen die Offenlegungspflicht vorliegt.

bb) Infolge des am 16.02.2018 formunwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags konnte keine wirksame Konkretisierung erfolgen.

(1) Der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bestehende Arbeitsvertrag ist nur bei einem kumulativen Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG) unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a. AÜG). Nur in diesem Fall wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert (§ 10 Abs. 1 AÜG). Dafür spricht zunächst der Wortlaut von § 9 Abs. 1 Nr. 1a. AÜG. Dieser ist aufgrund der doppelten „und“-Verknüpfungen („§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG“ sowie „die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist“) eindeutig. Die gewählten Formulierungen können nicht anders verstanden werden, als dass beide Pflichten nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG verletzt sein müssen, um die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses begründen zu können. Hätte der Gesetzgeber die Voraussetzungen alternativ fassen wollen, hätte er dies durch eine in der Bestimmung verwendete „oder“-Verbindung zwischen den beiden Verpflichtungen deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck bringen können und auch müssen (BeckOK ArbR/Kock, AÜG § 9 Rn. 30; Schüren/Hamann/Schüren, AÜG § 9 Rn. 87; Bissels, DB 2017, 246, 248; Kainer/Schweipert, NZA 2017, 13, 17; Lembke, NZA 2017, 1, 9; aA. HK-AÜG/Ulrici, AÜG § 9 Rn. 67 und wohl Gaul/Hahne, BB 2016, 58, 59). Zudem spricht auch dieGesetzesbegründung dafür, dass eine Unwirksamkeit des zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrags nur bei einer Verletzung der beiden Pflichten nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG gewollt ist. Diese werden dort nämlich zu einer „Offenlegungspflicht“ (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 20) zusammengefasst. Hinzu kommt, dass in § 16 AÜG zwei neue Ordnungswidrigkeitstatbestände aufgenommen wurden: § 16 Abs. 1 Nr. 1c. AÜG bezieht sich auf § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG, § 16 Abs. 1 Nr. 1d. AÜG auf § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG. Dies belegt, dass der Gesetzgeber an die singuläre oder kumulative Missachtung der Pflichten unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen möchte (Bissels, DB 2017, 246, 248).

(2) Der erforderliche kumulative Verstoß ist vorliegend gegeben, obwohl vor dem am 16.02.2018 begonnenen Einsatz des Klägers die Konkretisierung durch die Beklagte erfolgt ist, indem sich der Fachbereich dafür entschieden hat, den Kläger einsetzen zu wollen, und den Betriebsrat beteiligt hat. Auch die Konkretisierung durch die A GmbH ist am 05.02.2018 durch Unterzeichnung der Anlage 1 zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschehen. Denn wenn ein Vertrag als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist, aber entgegen der Offenlegungspflicht des § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG nicht von Verleiher und Entleiher „in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung“ bezeichnet wurde, liegt immer auch eine Verletzung des § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG vor. Es fehlt dann nämlich an der gebotenen Konkretisierung der Person des Leiharbeitnehmers „unter Bezugnahme auf diesen Vertrag“, dh. auf den ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichneten Vertrag (Lembke, NZA 2018, 393, 396). Wegen dieses Gesetzeswortlauts ist die Konkretisierung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags keine eigenständige, von dessen Wirksamkeit unabhängige Voraussetzung. Denn im Gesetz heißt es, dass „die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren“ ist. Dies bedeutet, dass die Leistungspflicht aus einem Vertrag, typischerweise geht es um eine Gattungsschuld, auf bestimmte Gegenstände (oder Menschen) beschränkt wird. Darum geht es in § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG. Denn mit dieser Konkretisierung wird festgelegt, welche genau bestimmten Personen zur Vertragserfüllung überlassen werden. Eine Konkretisierung ist nur möglich, wenn eine vertragliche Leistungspflicht besteht. Eine Leistungspflicht aus einem unwirksamen Vertrag kann nie konkretisiert werden, weil es sie nicht gibt. Wo die Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag fehlt und der Vertrag deshalb unwirksam ist, fehlt zwangsläufig auch die Konkretisierung - und zwar selbst dann, wenn die überlassenen Personen benannt sind. Denn es geht nicht nur um eine Konkretisierung der „Person“, sondern um eine Konkretisierung des „Leiharbeitnehmers“ (Schüren/Hamann/Schüren, AÜG § 9 Rn. 90; Schüren/Hamann/Hamann, AÜG § 1 Rn. 402; Henssler, RdA 2107, 83, 89; Kössel/Stütze, DB 2017, 3071, 3073 f.; Schüren/Pütz, NZA 2017, 483, 484).

(a) Im vorliegenden Fall bleibt nunmehr die Besonderheit zu beachten, dass die Beklagte und die A GmbH vor der Überlassung des Klägers beabsichtigt haben, die geplante Arbeitnehmerüberlassung offenzulegen. Denn die Beklagte hat den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. xxx vor dem 05.02.2018 erstellt und der A GmbH als Entwurf übermittelt. Die Beklagte hat diesen Vertrag jedoch erst am 28.02.2018 unterzeichnet, so dass er am 16.02.2018 formnichtig war. Hier gilt ebenfalls, dass eine Konkretisierung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG vor dem 16.02.2018 nicht möglich war, weil ein unwirksamer Vertrag nicht konkretisiert werden kann. Jedenfalls begründet der Verstoß gegen das Schriftformerfordernis einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG, wenn - wie hier - die Schriftform bezüglich der Offenlegung nicht gewahrt ist. Dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sonstige Mängel aufweist und zB. nicht die Überlassungserlaubnis benennt, ist hingegen bedeutungslos (Schüren/Hamann/Schüren, AÜG § 9 Rn. 91).

(b) Die Gegenansicht, nach der eine separate Konkretisierungshandlung erhalten bleibt, wenn der Überlassungsvertrag formnichtig sein sollte, überzeugt die Kammer nicht.

Nach dieser Auffassung sei § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG insoweit teleologisch zu reduzieren, dass die Konkretisierung „unter Bezugnahme auf diesen Vertrag“ auch erfüllt ist, wenn der Überlassungsvertrag formnichtig ist. Ein besonderes Schutzbedürfnis, welches die Unwirksamkeit der Arbeitsverträge der Leiharbeitnehmer nebst Fiktion eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher rechtfertige, liege in diesem Fall nicht vor (BeckOK ArbR/Kock, AÜG § 1 Rn. 153, § 9 Rn. 30; BeckOK ArbR/Motz, AÜG § 12 Rn. 11, 16; siehe auch Bissels/Falter, ArbRAktuell 2017, 33, 34 f. und Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 12/2020 Anm. 6 zu LG Berlin, 02.07.2019, 88 O 146/18).

Die Offenlegung soll Scheinwerkverträge unter dem Schutz einer Überlassungserlaubnis verhindern; Arbeitnehmerüberlassung soll deshalb nach der Neuregelung in § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG zwingend offengelegt erfolgen und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung sanktioniert werden (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 19). Dieser Schutzzweck kann nicht verwirklicht werden, wenn Verleiher und Entleiher nur einen formnichtigen Vertrag vorweisen können. Denn durch einen formnichtigen Vertrag wird die Arbeitnehmerüberlassung nicht offengelegt, weil dieser unwirksam ist. Sehe man dies anders, könnten Arbeitnehmer/-innen im Rahmen eines bloß formal als Werkvertrag bezeichneten Vertrags an einen Auftraggeber überlassen werden. Gleichzeitig könnte der Auftraggeber einen formunwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und der vermeintliche Werkunternehmer eine Verleiherlaubnis vorrätig halten. Wird deutlich, dass der vermeintliche Werkvertrag tatsächlich als Überlassungsvertrag zwischen den Parteien gelebt wurde, könnte der vermeintliche Werkunternehmer die auf Vorrat gehaltene Verleiherlaubnis vorlegen und der Auftraggeber den bislang nicht unterschriebenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unterzeichnen und dem Werkunternehmer zugehen lassen. Diese Möglichkeit schließt eine sichere Abgrenzung zwischen der bewussten verdeckten Arbeitnehmerüberlassung als klassisches Umgehungsgeschäft und fahrlässigen Gestaltungen aus. Zudem bestand für den Kläger infolge der fahrlässigen Gestaltung durch die Beklagte bis zur Unterzeichnung durch die Beklagte am 28.02.2018 eine jedenfalls fahrlässig geschaffene Intransparenz. Die Historie des vorliegenden Vertragsverhältnisses macht deutlich, dass gerade vor dem Hintergrund der Verhinderung rechtsmissbräuchlicher Gestaltungen der angestrebte Wechsel vom Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung vor deren Beginn nach den gesetzlichen Anforderungen transparent gemacht werden muss. Der Verstoß gegen die Offenlegungspflicht führt deshalb - vorbehaltlich einer Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers - stets zur Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags und zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Ein Verstoß gegen die Konkretisierungspflicht wird in diesem Sinne erst dann relevant, wenn der formwirksame Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwar als solcher bezeichnet ist, der einzelne Leiharbeitnehmer aber nicht, etwa weil der konkrete Leiharbeitnehmer erst durch den Tausch mit einem ursprünglich vorgesehenen Leiharbeitnehmer zum Einsatz gelangt. Für diese Konstellation ist von der Nichtigkeitsfolge abzusehen (vgl. Kössel/Stütze, DB 2017, 3071, 3074; Schüren/Pütz, NZA 2017, 483, 484).

Der Beklagten ist zuzugeben, dass die hier vertretene Lösung dazu führt, dass es im Fall der Nichterfüllung der Offenlegungspflicht wegen Nichteinhaltung der Schriftform auf die erfolgte Konkretisierung nicht ankommt, sondern unabhängig davon, ob die Konkretisierung rechtszeitig erfolgt ist, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses eintritt. Denn immer dann, wenn die Offenlegungspflicht erfüllt ist, tritt keine Fiktion ein, und immer dann, wenn gegen die Offenlegungspflicht verstoßen wird, tritt - unabhängig von der Konkretisierung - eine Fiktion ein.

Die Kammer verbleibt gleichwohl aus zwei Gründen bei ihrer Auffassung: Zum einen wird die Konkretisierung relevant, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag „nur“ sonstige Mängel aufweist und zB. nicht die Überlassungserlaubnis benennt. Zum anderen lautet der Wortlaut des Gesetzes so, dass Verleiher und Entleiher vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren haben. Eine Konkretisierung unter Bezugnahme auf einen nichtigen Vertrag ist jedoch nicht möglich.

Mangels rechtzeitiger Offenlegung vor Einsatzbeginn des Klägers und damit ausgeschlossener Konkretisierung gilt daher ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1a., § 10 Abs. 1 AÜG als zustande gekommen.

c) Auf die übrigen zwischen den Parteien streitigen Fragen der etwaigen verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vor 2018 und der Verwirkung sowie der möglicherweise missbräuchlichen Gestaltung der gesetzlich vorgesehenen Unterbrechungszeiträume kommt es nicht mehr an.

2. Der Beschäftigungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Trotz der von dem erstinstanzlichen Klageantrag abweichenden Formulierung des Beschäftigungsantrags in der Berufungsinstanz liegt keine inhaltliche Änderung des Klagebegehrens vor (vgl. zu den Grundsätzen bei der Auslegung von Klageanträgen BAG, 15.06.2021, 9 AZR 217/20, Rn. 29).

Der Kläger hat zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 29.03.2023 erklärt, dass er keinen Weiterbeschäftigungsanspruch, sondern einen Beschäftigungsanspruch verfolgt.

Die Formulierung „Lagerist“ statt „Lagerist/Magaziner“ beinhaltet keine inhaltliche Abweichung. Es geht unverändert um die Tätigkeiten des Klägers im Wareneingang, im Warenausgang, in der Kommissionierung und in der Inventur. Die Formulierung „zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen“ ist zudem regelmäßig ohne Aussagekraft (vgl. BAG, 27.05.2015, 5 AZR 88/14, Rn. 46).

Der Beschäftigungsanspruch ist zukunftsgerichtet (BAG, 15.06.2021, 9 AZR 217/20, Rn. 22), so dass die Formulierung „über den 30.06.2021 hinaus“, nur verdeutlichen soll, dass der Kläger in der Vergangenheit bis zu diesem Datum tatsächlich beschäftigt worden ist (vgl. die Protokollerklärung des Klägers auf Seite 1 des Protokolls vom 15.06.2022).

b) Der Beschäftigungsantrag ist zulässig.

aa) Voraussetzung für eine Klage auf zukünftige tatsächliche Beschäftigung ist die Besorgnis, der Schuldner werde sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen (BAG, 18.10.2017, 10 AZR 47/17 Rn. 12 f.). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Die Beklagte hat sich auf Seite 10 f. des Schriftsatzes vom 15.04.2021 darauf berufen, dass es ihr aufgrund ihres Entschlusses, den mit der Arbeitgeberin des Klägers bestehenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu beenden, unzumutbar sei, nunmehr etwaige Verpflichtungen aus einem etwa bestehenden Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu erfüllen.

bb) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich und ausreichend ist es, wenn sich das Berufsbild der begehrten Beschäftigung oder die zuzuweisende Tätigkeit hinreichend bestimmt feststellen lässt (BAG, 15.06.2021, 9 AZR 217/20, Rn. 24).

(2) Diesen Anforderungen genügt der Beschäftigungsanspruch. Die Tätigkeiten, mit denen der Kläger beschäftigt zu werden verlangt, lassen sich anhand des Antrags unter Berücksichtigung der Klagebegründung mit Bestimmtheit feststellen: Der Kläger begehrt - wie in der Vergangenheit - die Beschäftigung mit Tätigkeiten im Wareneingang, im Warenausgang, in der Kommissionierung und in der Inventur.

c) Der Beschäftigungsanspruch ist begründet.

aa) Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Rechtsgrundlage des durch die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten allgemeinen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers - der allein Gegenstand der vorliegenden Klage ist - sind § 611a, § 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und Art. 2 GG zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausgefüllt wird. Er setzt neben einer arbeitsvertraglichen Verbindung der Parteien voraus, dass das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung das des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt. Er kann ausgeschlossen sein, wenn eine Beschäftigung des Arbeitnehmers, zB. wegen Auftragsmangels oder einer Umorganisation, die auf einer rechtmäßigen unternehmerischen Entscheidung beruht, nicht (mehr) möglich ist. Der Arbeitgeber trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich das Überwiegen der von ihm geltend gemachten schutzwürdigen Interessen ergeben soll, weil er hieraus für sich günstige Rechtsfolgen ableitet. Er hat die tatsächlichen Grundlagen für den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs schlüssig vorzutragen und im Fall des Bestreitens zu beweisen (zum Ganzen BAG,15.06.2021, 9 AZR 217/20, Rn. 43 ff.).

bb) Der Einwand der Beklagten, sie habe beschlossen, die bisher durch Leiharbeitnehmer/-innen ausgeübten Tätigkeiten durch eigene Arbeitnehmer/-innen erledigen zu lassen, steht dem Beschäftigungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Denn der Kläger wird im Falle der rechtskräftigen Verurteilung der Beklagten nach dem Feststellungsantrag nicht als Leiharbeitnehmer, sondern als eigener Arbeitnehmer für die Beklagte tätig werden. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe ihre Personalplanung entsprechend ausgerichtet und bereits zu übernehmende Auszubildende und Arbeitnehmer mit gesundheitlichen Einschränkungen identifiziert, beinhaltet keinen konkreten Tatsachenvortrag, sondern nur allgemeine Erklärungen, zu denen der Kläger sich nicht einlassen konnte.

3. Da die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückzuweisen ist, ist über die Anschlussberufung im Hinblick auf die innerprozessuale Bedingung (vgl. Seite 1 des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 29.03.2023) nicht entschieden worden.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da sie der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einem Verstoß gegen die Offenlegungs-und Konkretisierungspflicht ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird, grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat.

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

REVISION

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.