Landesarbeitsgericht Hamm, 18. Kammer — 18 SLa 24/26

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung.

Der seit dem 18.01.1993 bei der Beklagten als Kommissionierer in der Lagerlogistik beschäftigt. Er bezieht monatliches Entgelt in Höhe von 2.917,45 EUR brutto.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23.02.2023 ordentlich zum 31.08.2023. Der Kläger setzte sich hiergegen mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Detmold (Az. 3 Ca 132/23) zur Wehr.

Die Beklagte trug im Kündigungsrechtsstreit vor, sie sei aufgrund eines Vorfalls, der sich am 09.02.2023 zutrug und als solcher zwischen den Parteien unstreitig blieb, zur Kündigung veranlasst worden: Am Vormittag des 09.02.2023 transportierte der Mitarbeiter A im Betrieb der Beklagten mit einer „elektrischen Ameise" Stretchfolien aus dem Produktionsbereich ins Lager, wo der Kläger beschäftigt ist. Um auf sich aufmerksam zu machen, betätigte der Herr A dort mehrmals die Hupe. Darauf entspannte sich ein kurzes Wortgefecht zwischen dem Kläger, der sich durch das Hupen gestört fühlte, und Herrn A, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich dabei eher um eine ernste oder um eine scherzhafte Auseinandersetzung handelte. Nachfolgend lud Herr A, mit dem Rücken zum Kläger in unmittelbarer Nähe eines Rolltors stehend, die Folien ab. In diesem Moment warf der Kläger einen ca. 370 g wiegenden Kunststoff-Hammer, der im Versandbereich zur Anwendung kommt, in Richtung des Herrn A. Der Hammer schlug neben diesem ins Rolltor ein. Dabei brach der Hammerkopf vom Stiel ab. Von diesem Vorfall erfuhr der Leiter der Verladung und sprach den Kläger darauf an. Dieser erklärte, ihn habe das Hupen des Zeugen A geärgert, deshalb habe er den Hammer geworfen. Wenn er gewollt hätte, hätte er den Herrn A getroffen.

Die Beklagte ging davon aus, der Kläger habe mit Verletzungsvorsatz gehandelt, während er Kläger sich im Kündigungsrechtsstreit darauf berief, er habe den Hammer bewusst so geworfen, dass dieser den Mitarbeiter A verfehlte. Mit dem Urteil vom 30.08.2023 wies das Arbeitsgericht Detmold die Kündigungsschutzklage ab.

Die Beklagte forderte den Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 01.09.2023 zu einer Erklärung über die Bereitschaft zu einer Prozessbeschäftigung auf. In dem Schreiben heißt es:

„Unter Bezugnahme auf den stattgehabten Verhandlungstermin vor der Kammer des Arbeitsgerichts Detmold am 30.08.202.3 und auch unter Berücksichtigung des inzwischen abgefragten Terminsergebnisses wird meine Mandantin aus seiner Vorsorge und mit Blick auf die zu wahrenden wirtschaftlichen Interessen Ihren Auftraggeber im Rahmen einer Prozessbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens - mithin bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen die noch nicht als Ausfertigung vorliegende Entscheidung des Arbeitsgericht Detmold bzw. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines etwaigen Berufungsverfahrens - beschäftigen.

Ich werde hierzu einen entsprechend ausgearbeiteten, befristeten Arbeitsvertrag weiterleiten, wobei die Schriftformvorgabe vor Vertragsbeginn erfüllt werden muss.

Bevor indes meine Mandantin den Aufwand zur Vertragsausfertigung betreibt, fordere ich Ihren Auftraggeber namens und in Vollmacht meiner Mandantin auf, eine Erklärung mit verbindlicher Aussage bis spätestens zum 04.09.2023 abzugeben, ob er dem Abschluss eines Vertrages zur Begründung einer solchen Prozessbeschäftigung zustimmt, die Aufnahme der Tätigkeit Ihres Auftraggebers in dem Bereich, in dem er zuletzt eingesetzt war, kann sofort ( selbstredend nach beidseitiger Unterzeichnung eines entsprechenden Vertragsexemplars und einer Aushändigung eines unterschriebenen Exemplars an den Auftraggeber) beginnen.“

Eine Reaktion des Klägers erfolgte nicht. Das LAG Hamm änderte die erstinstanzliche Entscheidung im Kündigungsschutzprozess auf die Berufung des Klägers mit dem Urteil vom 20.03.2024 - 4 Sa 883/23 ab und gab dem Kündigungsschutzantrag des Klägers statt.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger mit der am 15.01.2025 zugestellten Klage unter anderem Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.09.2023 bis einschließlich 27.06.2024 geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe keinen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen, da das Angebot für eine Prozessbeschäftigung vom 01.09.2023 nicht hinreichend bestimmt und damit nicht annahmefähig gewesen sei. Außerdem sei die Prozessbeschäftigung schon nicht zumutbar gewesen. Dafür spreche, dass die Beklagte eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen habe. Der Kläger hat behauptet, im Gütetermin des Kündigungsschutzverfahren am 14.04.2024 habe der Unterbevollmächtigte der Beklagten sinngemäß ausgeführt, die Vorsitzende möge die Akten der Staatsanwaltschaft zuleiten, denn die dem Kläger zur Last gelegten Vorfälle erfüllten nach seiner Auffassung den Tatbestand des versuchten Mordes.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 777,99 € brutto abzgl. 398,96 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.10.2023 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.496,10 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 02.11.2023 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.339,80 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.12.2023 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.250,48 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 02.01.2024 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 669,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.02.2024 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 2.012,03 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.03.2024 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 1.361,48 € brutto abzgl. 625,24 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 02.05.2024 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.384,46 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.06.2024 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.625,71 € brutto abzgl. 669,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.07.2024 zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 30.08.2024 aus seiner Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sein nicht leistungswillig gewesen. Dies ergebe sich aus seinem Schweigen auf das Angebot zur Prozessbeschäftigung. Es bedürfe keines annahmefähigen Angebotes; ausreichend sei, dass die Unterbreitung eines Angebotes konkret in Aussicht gestellt werde. Die Prozessbeschäftigung sei dem Kläger auch zumutbar gewesen. Das gehe daraus hervor, dass der Kläger im Kündigungsschutzprozess in beiden Instanzen einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt habe. Der Kläger habe den Grund für die Kündigung durch sein Verhalten selbst gesetzt, deshalb könne er nicht behaupten, die Prozessbeschäftigung sei für ihn unzumutbar. Die Beklagte hat bestritten, dass der Unterbevollmächtigte der Beklagten im Gütetermin dem Kläger einen Mord unterstellt habe; sie hat vorgetragen, im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 30.08.2023 vorsorglich klargestellt zu haben, dass die Äußerung des Unterbevollmächtigten im Gütetermin nicht der Auffassung der Beklagten entspreche.

Das Arbeitsgericht hat die Klage in Bezug auf die Zahlungsansprüche abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen angeführt, der Kläger habe einen anderweitigen Verdienst im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassen, was zur vollständigen Anrechnung auf den Annahmeverzugslohn führe. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, die Arbeitsbedingungen in dem Angebot zur Prozessbeschäftigung vollständig auszuformulieren. Die Aufnahme der Arbeit sei für den Kläger zumutbar gewesen, da der Kläger durch sein unstreitiges Verhalten den Grund für die Kündigung gesetzt habe. Die streitige Erklärung des Unterbevollmächtigten der Beklagten im Gütetermin ändere daran nichts, da sie eine zulässige Zuspitzung im Kündigungsschutzprozess darstelle.

Gegen das Urteil erster Instanz, das dem Kläger am 11.12.2025 zugestellt worden ist, hat er mit einem Schriftsatz Berufung eingelegt, der am 09.01.2026 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Der Kläger hat die Berufung mit einem am 11.03.2026 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 11.03.2026 verlängert worden war.

Der Kläger ergänzt seinen Vortrag aus der ersten Instanz und meint, das Angebot vom 01.09.2023 sei so unbestimmt, dass ihm mangels Kenntnis aller objektiven Umstände gar kein vorsätzliches Außerachtlassen einer anderweitigen Erwerbsmöglichkeit vorgeworfen werden könne. Der Kläger vertritt nach wie vor die Ansicht, es sei für ihn unzumutbar gewesen, die Tätigkeit bei der Beklagten aufzunehmen. Der Mordvorwurf sei nicht eine bloße Zuspitzung, sondern gehe darüber hinaus; der Kläger sei zu einer potentiell gewalttätigen Person stilisiert worden. Außerdem sei die Berücksichtigung der Pflichtverletzung des Klägers im Rahmen der Zumutbarkeit zirkelschlüssig, da diese im Kündigungsschutzprozess gerade nicht für die Rechtfertigung der Kündigung ausreichte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil Arbeitsgerichts Detmold vom 19.11.2025 (2 Ca 17/25) abzuändern und über die Entfernung der Abmahnung vom 30.08.2024 hinaus

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 777,99 € brutto abzgl. 398,96 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.10.2023 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.496,10 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 02.11.2023 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.339,80 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.12.2023 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.250,48 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 02.01.2024 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 669,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.02.2024 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 2.012,03 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.03.2024 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 1.361,48 € brutto abzgl. 625,24 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 02.05.2024 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.917,45 € brutto abzgl. 1.384,46 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.06.2024 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 2.625,71 € brutto abzgl. 669,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit dem 01.07.2024 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens als zutreffend. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, dass in dem Angebot vom 01.09.2023 die Arbeitsbedingungen hinreichend deutlich wurden. Dadurch, dass dem Kläger eine Beschäftigung in dem Bereich, in dem er zuletzt arbeitete, angeboten wurde, sei deutlich geworden, dass sich die Umstände nicht ändern sollten.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Der Kläger hat die Berufung insbesondere fristgerecht gemäß § 66 Abs.1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Annahme-verzugslohn für den Zeitraum vom 01.09.2023 bis einschließlich 27.06.2024 aus § 615 Satz 1 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB hat, da der Kläger in dieser Zeit einen möglichen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat.

1. Es kann zugunsten des Klägers angenommen werden, dass die Beklagte sich seit dem 01.09.2023 gem. § 293 ff. BGB im Annahmeverzug befand und dass der Kläger nicht leistungsunwillig war.

2. Die Weigerung des Klägers, während des Kündigungsschutzprozesses bei der Beklagten weiterzuarbeiten, führt aber in Höhe der gesamten Klageforderung zur Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG, da es der Kläger böswillig unterließ, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

a) Ein Arbeitnehmer unterlässt i.S.d. § 11 Nr. 2 KSchG böswillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme bewusst verhindert (Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 12. Aufl. 2026, § 615 BGB Rn. 93 m.w.N.).

Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 29.03.2023 - 5 AZR 255/22, Urteil vom 12.10.2022 - 5 AZR 30/22). Eine Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kommt auch dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet. Dies gilt insbesondere für den Fall einer bis zur endgültigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits befristeten Weiterbeschäftigung zu denselben Arbeitsbedingungen (BAG, Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.05.2012 - 8 Sa 46/12).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass der Kläger die Erzielung eines anderweitigen Erwerbs in der Zeit vom 01.09.2023 bis zum 27.06.2024 böswillig unterlassen hat, da er auf das zumutbare Arbeitsangebot der Beklagten vom 01.09.2023 nicht reagierte.

aa) Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 01.09.2023 ein hinreichend konkretes Arbeitsangebot unterbreitet, das eine anderweitige Verdienstmöglichkeit im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG darstellt.

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers bedarf es keines annahmefähigen Angebots i.S.d. § 145 BGB.

(a) Wie konkret und bestimmt das Angebot einer Prozessbeschäftigung bei dem bisherigen Arbeitgeber gestaltet sein muss, damit es im Falle der Ablehnung zu einem böswilligen Unterlassen gemäß § 11 Nr. 2 KSchG führen kann, ist zwar höchstrichterlich noch nicht entschieden; jedoch gibt es in der Rechtsprechung des BAG und in der Literatur Vorgaben dafür, wie konkret ein Angebot eines dritten Arbeitgebers ausgestaltet sein muss.

In diesen Konstellationen ist es häufig so, dass der kündigende Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Stellenanzeigen von anderweitigen Erwerbsmöglichkeiten zuleitet, um die sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers in einem drohenden Annahmeverzugsprozess zu erhöhen. Das BAG erkennt nämlich an, dass der Arbeitnehmer in diesem Fall darlegen muss, dass er sich in einem zumutbaren Umfang mit den Stellenangeboten auseinandergesetzt hat und gegebenenfalls beworben hat (BAG, Urteil vom 15.01.2025 - 5 AZR 273/24, Urteil vom 07.02.2024 - 5 AZR 177/23). Damit das gilt, muss das Stellenangebot dem Arbeitnehmer die Prüfung erlauben, ob die vom Arbeitgeber aufgezeigte anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit eine für ihn geeignete und zumutbare Arbeit ist. Die Zumutbarkeit eines Arbeitsangebots beurteilt sich nach Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Verdienstmöglichkeiten (BAG, Urteil vom 27.05.2020 - 5 AZR 387/19); es müssen nicht alle Einzelheiten der Arbeitsbedingungen im Einzelnen in den Blick genommen werden (vgl. BAG, Urteil vom 15.01.2025 - 5 AZR 273/24, Urteil vom 07.02.2024 - 5 AZR 177/23,). Eines konkreten, annahmefähigen Arbeitsangebots an den Arbeitnehmer bedarf es nicht (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 11.01.2006 - 5 AZR 98/05; Kiel, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 26. Aufl. 2026, § 11 KSchG Rn. 13; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1692). Vielmehr ist ausreichend, dass der Arbeitnehmer in Kenntnis der Arbeitsmöglichkeit (BAG, Urteil vom 22.03.2017 - 5 AZR 337/16, Urteil vom 25.10.2007 - 8 AZR 917/06) untätig blieb.

(b) Diese Anforderungen müssen auch für ein Arbeitsangebot gelten, das vom kündigenden Arbeitgeber selbst gemacht wurde.

Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Anforderungen an die Bestimmtheit des Arbeitsangebots von der Person des Anbietenden abhängen soll. Das BAG behandelt diese zwei Konstellationen zwar insofern unterschiedlich, als es für den Fall der Prozessbeschäftigung den „Zugzwang“ beim bisherigen Arbeitgeber sieht. Das heißt, die Initiative also das Angebot einer Prozessbeschäftigung muss vom Arbeitgeber ausgehen. Im Gegensatz dazu könne bei den Stellenageboten Dritter auch den Arbeitnehmer die Obliegenheit treffen, den „ersten Schritt“ zu gehen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 - 5 AZR 98/05, Urteil vom 22.02.2000 - 9 AZR 194/99). Aus dieser Unterscheidung geht aber nur hervor, wer das Angebot zu unterbreiten hat. Unterschiedliche Anforderungen an die Bestimmtheit des Angebots lassen sich daraus nicht ableiten.

(c) Im Streitfall besaß der Kläger die sonach notwendige Kenntnis über Art und Inhalt der Tätigkeit, über den Arbeitsort und über die Verdienstmöglichkeiten.

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 01.09.2023 eine Prozessbeschäftigung „in dem Bereich, in dem er zuletzt eingesetzt war“, in Aussicht gestellt. Damit macht das Schreiben deutlich, dass sich an der Art, Inhalt und Ort der Tätigkeit nichts Wesentliches im Vergleich zu seiner vorherigen Tätigkeit ändern sollte. Der Ansicht des Klägers, dass diese Formulierung so weit gefasst sei, dass nicht klar wird, was die Tätigkeit des Klägers sein soll, kann nicht gefolgt werden. Der Wortlaut des Schreibens stellt ausdrücklich auf die vorherige Beschäftigung ab und grenzt die Tätigkeit damit eng ein. Hinsichtlich der Verdienstmöglichkeiten bestanden keine Unklarheiten. Zwar enthält das Schreiben vom 01.09.2023 hierüber keine ausdrücklichen Aussagen. Der Kläger musste jedoch davon ausgehen, dass ihm in Ermangelung gegenteiliger Ausführungen der Beklagten das bisherige oder jedenfalls das betriebsübliche Entgelt gezahlt werden sollte.

Die etwas untechnische Beschreibung der Arbeitsbedingungen, die für die Prozessbeschäftigung gelten sollen, lässt sich mit dem lediglich vorbereitenden Charakter des Schreibens erklären. Aus dem Schreiben vom 01.09.2026 geht hervor, dass die Beklagte einen schriftlich ausformulierten Vertrag erstellen wollte, falls sich der Kläger mit der Prozessbeschäftigung grundsätzlich einverstanden erklärt. Im Zuge der Vertragsausfertigung hätte es die Möglichkeit gegeben, die Formulierung der Arbeitsbedingungen zu präzisieren. Dass es dazu nicht kam, ist darauf zurückzuführen, dass der Kläger sich zur Frage der Prozessbeschäftigung nicht erklärt hat. Falls beim Kläger Unklarheiten darüber bestanden, zu welchen Bedingungen die Prozessbeschäftigung erfolgen soll, wäre er in Erfüllung der ihn treffenden (nach)vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gehalten gewesen, nachzufragen oder jedenfalls mitzuteilen, er erwarte ein annahmefähiges Vertragsangebot. Dass der Kläger dies unterließ und damit vereitelte, dass (weitere und konkret ausformulierte) Angebote der Beklagten erfolgten, kann ihm nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB nicht zum Vorteil gereichen. Verhindert es der Arbeitnehmer treuwidrig, konkrete annahmefähige Arbeitsangebote zu erhalten, so erfüllt dies ebenfalls den Tatbestand des § 11 KSchG (BAG, Urteil vom 22.03.2017 - 5 AZR 337/16; Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02; Urteil vom 16.05.2000 - 9 AZR 203/99).

(2) Aber selbst wenn man dem nicht folgen und ein annahmefähiges Angebot für erforderlich halten wollte, hätte das Schreiben vom 01.09.2023 diesen Anforderungen genügt.

Das Schreiben enthält alle vertragswesentlichen Bestandteile. Die Tätigkeit, die der Kläger auszugführen hat, wird beschrieben. Indem das Schreiben auf die bisherige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten abstellt, erklärt die Beklagte konkludent, dass sich auch an der Vergütung nichts ändern sollte. Hätte sie für die gleiche Arbeit eine andere als die bisherige Vergütung gewollt, so hätte es hierfür ausdrückliche Anhaltspunkte geben müssen. Das gleiche Auslegungsergebnis ergibt sich auch vor dem Hintergrund des § 612 Abs. 2 BGB. Bei der Prozessbeschäftigung handelt es sich nach Art und Umfang um eine Dienstleistung, die nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (§ 612 Abs. 1 BGB). Die Entgeltlichkeit als essentialium negotium (Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, § 612 BGB Rn. 3) steht damit fest. Selbst wenn der Kläger also eine konkludente Aussage zur Vergütung nicht erkannt hat, konnte er gem. § 612 Abs. 2 BGB davon ausgehen, dass ihm jedenfalls die übliche Vergütung gezahlt wird. Die übliche Vergütung kann im Kontext der Prozessbeschäftigung bei gleicher Arbeit nur die Vergütung sein, die zuvor auch arbeitsvertraglich vereinbart wurde.

bb) Die angebotene Prozessbeschäftigung stellte auch eine dem Kläger zumutbare anderweitige Beschäftigung im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG dar.

(1) Die Zumutbarkeit einer Prozessbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber hängt vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab; es hat eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen zu erfolgen (BAG, Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.05.2012 - 8 Sa 46/12).

Handelt es sich um eine personen- oder betriebsbedingte Kündigung, ist dem Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung in der Regel zumutbar. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, spricht dieser Umstand eher dafür, dass es für den Arbeitnehmer unzumutbar ist, vorläufig im Betrieb weiterzuarbeiten. Auch Art und Schwere der gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können für ihn bereits die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen (BAG, Urteil vom 29.03.2023 - 5 AZR 255/22; Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 650/00). Eine Prozessbeschäftigung kann allerdings auch nach verhaltensbedingter Kündigung zumutbar sein, wenn der Kündigungssachverhalt unstreitig ist, nur noch rechtlich zu bewerten war und der Kündigungssachverhalt an sich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 500/02). Der Arbeitnehmer muss den Kündigungsstreit während der Beschäftigung hinnehmen, falls er mit seinem unstreitigen Verhalten selbst hierfür die Ursache gesetzt hat. Wenn es nur noch um die rechtliche Bewertung eines unstreitigen Sachverhalts geht, der an sich zur Kündigung geeignet ist, dann belastet dies das Arbeitsverhältnis in deutlich geringerem Umfang. Denn in diesem Szenario fehlt das typischerweise belastende Element einer verhaltensbedingten Kündigung, das gerade in dem Vorwurf unwahrer Tatsachen liegt. Für das Ansehen des Arbeitnehmers und das Vertrauen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist es deutlich belastender, wenn der Arbeitgeber unwahre Tatsachen über ihn behauptet, als wenn er sich lediglich in der rechtlichen Bewertung zutreffender Tatsachen fehlgeht. Würden verschiedene Rechtsansichten zur Unzumutbarkeit einer Beschäftigung führen, dann wäre eine Prozessbeschäftigung praktisch unmöglich, da die Parteien im Kündigungsprozess - auch bei betriebs- und personenbedingter Kündigung - regelmäßig verschiedene Rechtsstandpunkte vertreten.

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die angebotene Prozessbeschäftigung für den Kläger als zumutbar.

(a) In dem Kündigungsrechtsstreit, den die Parteien führten, war der Kündigungssachverhalt unstreitig und nur noch rechtlich zu bewerten.

Dass der Kläger den Hammer geworfen hat und dass der Hammer neben dem Arbeitskollegen eingeschlagen und zerbrochen ist, wurde von dem Kläger nie in Abrede gestellt. Die Parteien stimmten lediglich in der Frage nicht überein, ob der Kläger einen Arbeitskollegen treffen und verletzten wollte oder ob er darauf vertrauen durfte, den Arbeitskollegen nicht zu treffen. Zwar betrifft die Frage nach dem Verletzungsvorsatz eine innere Tatsache. Diese Tatsache ergibt sich indes allein aus einer wertenden Schlussfolgerung. Innere Tatsachen sind nur eingeschränkt dem Beweis zugänglich und müssen zumeist - wie auch im Streitfall - mittelbar aus objektiven Indiztatsachen hergeleitet werden (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.2014 - 6 AZR 345/12). Die Vorsatzfrage reduziert sich damit auf eine reine Rechtsfrage. Dass die Beklagte die objektiven Umstände anders unter die Voraussetzungen des Vorsatzes subsumierte als der Kläger und insofern einen anderen rechtlichen Standpunkt einnahm, muss der Kläger zumutbarerweise hinnehmen.

(b) Der Streit darüber, ob das (unstreitige) Verhalten des Klägers in die rechtliche Kategorie des Vorsatzes passt, führte auch nicht dazu, dass das Ansehen des Klägers besonders belastet wurde.

Der Kläger behauptet in diesem Kontext, die Beklagte habe den Kläger durch die Kündigung zu einer potentiell gewalttätigen Person stilisiert. Das kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - der Kündigungssachverhalt unstreitig ist In diesem Fall ist es eben nicht der Arbeitgeber, der durch (unwahre) Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit der Kündigung das Ansehen des Arbeitnehmers beschädigt. Vielmehr hat der Arbeitnehmer selbst die Ursache für eine etwaige Stigmatisierung gesetzt. Die rechtliche Bewertung, ob der Kläger vorsätzlich handelte, treffen Dritte, insbesondere die Belegschaft, ohnehin unabhängig von dem Vorliegen einer Kündigung und dem Vortrag des Arbeitgebers im Kündigungsrechtsstreit. Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch nicht zirkelschlüssig, den Umstand, dass das Verhalten des Klägers unstreitig war, für die Bewertung der Zumutbarkeit der Beschäftigung heranzuziehen, Es geht eben nicht mehr darum, ob das Verhalten die Kündigung rechtfertigt, sondern darum, ob der Kündigungsvorwurf eine Prozessbeschäftigung unzumutbar macht. Das sind verschiedene Rechtsfragen, die unabhängig voneinander zu behandeln sind.

(c) Darüber hinaus ist der Vorfall auch an sich geeignet, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen.

Das Werfen von Werkzeugen über mehrere Meter in Richtung eines Arbeitskollegen stellt unabhängig von der Frage des Vorsatzes eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB dar. Denn durch die Handlung entstehen jedenfalls Gefahren für die Mitarbeiter. Zudem werden die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers tangiert, weil der Hammer zerstört worden ist.

(d) Auch die von dem Kläger behaupteten Äußerungen des Unterbevollmächtigten der Beklagten im Gütetermin führen nicht zur Unzumutbarkeit der Beschäftigung.

Der Kläger behauptet, der Unterbevollmächtigte der Beklagten habe in der Güteverhandlung des Kündigungsschutzprozesses sinngemäß geäußert, das Verhalten des Klägers stelle einen versuchten Mord dar und habe angeregt, die Akten der Staatsanwaltschaft zuzuleiten. Diese Äußerung, als wahr unterstellt, begründet nicht die Unzumutbarkeit der Arbeitsaufnahme bei der Beklagten. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Vortrag der Beklagten, hat sie im Kammertermin vom 30.08.2023, also zwei Tage bevor das Angebot für die Prozessbeschäftigung gemacht wurde, klargestellt, dass die Beklagte und ihr Prozessbevollmächtigter sich von der Aussage des Unterbevollmächtigten distanzieren. Damit wurde für den Kläger deutlich, dass die Beklagte ihm keinen versuchten Mord vorwirft. Letztlich handelt es sich bei dem Mordvorwurf um eine rechtliche Einschätzung des Unterbevollmächtigten handelt. Daher ist dieser Vorwurf ebenso wie die Vorsatzfrage eine (straf-)rechtliche Bewertung des unstreitigen Geschehens und kann nicht so schwer wiegen wie eine unwahre Tatsachenbehauptung.

(e) Auch aus den übrigen Umständen ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Unzumutbarkeit der Prozessbeschäftigung.

Dem Kläger wurde die Beschäftigung in dem Bereich angeboten, in dem er zuletzt tätig war. Inhalt, Ort und Vergütung der Arbeitsleistung erfuhren keine Änderung. Dass schon die Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen für den Kläger unzumutbar war, trägt er selbst nicht vor.

c) Der nach § 11 Nr. 2 KSchG anzurechnende hypothetische Verdienst, den im Rahmen der angebotenen Prozessbeschäftigung zu erzielen der Kläger böswillig unterließ, führt zum Erlöschen der Klageforderung.

Die Anrechnung hindert bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht zu einer Aufrechnungslage (BAG, Urteil vom 27.05.2020 - 5 AZR 387/19, Urteil vom 02.10.2018 - 5 AZR 376/17, jeweils m.w.N.) . Der Kläger hätte ab dem 01.09.2023 die Arbeit wieder aufnehmen und, wie zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist, seine bisherige vertragsgemäße Vergütung im Umfang der Klageforderung erzielen können.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

IV. Es besteht keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf. Die Frage, ob das Angebots zur Prozessbeschäftigung, um die Folgen des § 11 Nr. 2 KSchG auszulösen, hinreichend bestimmt entsprechend § 145 BGB sein muss, ist nicht entscheidungserheblich, da das Angebot zur Prozessbeschäftigung, das die Beklagte unterbreitete, die notwendigen essentialia negotii enthielt.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.