Arbeitsgericht Siegburg, 1. Kammer — 1 Ca 714/22

Die Parteien streiten über eine fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung, die Weiterbeschäftigung des Klägers sowie widerklagend über einen Schadensersatzanspruch der Beklagten und einen damit zusammenhängenden Feststellungsantrag.

Die Beklagte ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen mit eigenem Netzbetrieb. Sie wurde im Jahr 1948 durch den Zusammenschluss der Stadtwerke Ba und der städtischen Kurverwaltung gegründet. Ihr Versorgungsbereich liegt sowohl im südlichen N als auch im nördlichen R. Die Beklagte versorgt sowohl Privatkunden als auch Firmenkunden mit Strom und Gas. Bei ihr sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt. Ein Betriebsrat ist gebildet.

Der Kläger, geboren am 1964 und verheiratet, ist seit dem 20.02.2000 bei der Beklagten zunächst als Leiter Vertrieb und aufgrund einer Änderungsvereinbarung vom 18.05.2020 zuletzt als Vertriebsleiter Geschäftskunden beschäftigt. Bezüglich des ursprünglichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 5-11 der Akte Bezug genommen. Bezüglich der zwischenzeitlichen Änderungsverträge wird auf Bl. 12-15 der Akte Bezug genommen. Die durchschnittliche monatliche Bruttovergütung des Klägers betrug zuletzt 7.027,31 Euro zzgl. einer teilvariablen jährlichen Zielvereinbarungsprämie (im Jahre 2021: 15.300,- Euro, hiervon 6.000,- Euro Fixprämie) sowie tariflicher Zulagen, die mindestens dem zuletzt im Monat Oktober gezahlten Gehalt entspricht. Darüber hinaus erhielt der Kläger einen jährlichen Energiezuschuss in Höhe von 833,- Euro. Zusätzlich wurde dem Kläger ein Firmenfahrzeug/ Pkw zur privaten und dienstlichen Benutzung überlassen. Hieraus ergibt sich ein durchschnittliches Gehalt iHv. 8.433,33 Euro brutto pro Monat. Bezüglich der Verdienstabrechnungen für die Monate Januar bis März 2022 wird auf Bl. 16-21 der Akte Bezug genommen.

Der Vorgesetzte des Klägers und Leiter Vertrieb/Shared Service ist Herr S St. Er ist wohnhaft in der Lstr. in Ba.

Bei größeren Geschäftskunden – sog. RLM-Kunden, wobei RLM für „Registrierende Leistungsmessung“ steht – wird in der Regel eine bestimmte Abnahmemenge für ein Jahr oder mehrere Jahre in Absprache mit dem Kunden kalkuliert und diese zu einem festen Preis verkauft. Um eine gesicherte Kalkulationsgrundlage zu haben, ist es daher unerlässlich, die kalkulierte Abnahmemenge zu einem festen Preis bei dem Vorlieferanten/Stromlieferanten (vorliegend: Rh AG) zeitgleich einzukaufen. Der Vorlieferant hält sich an sein Angebot allerdings nur für einen sehr kurzen Zeitraum gebunden, der auch nur drei Minuten betragen kann. Nimmt der Geschäftskunde das Angebot der Beklagten an, muss diese innerhalb des vereinbarten Zeitfensters mit dem Vorlieferanten ebenfalls einen Beschaffungskauf vereinbaren. Dieser Vorgang wird als „back-to-back“ Beschaffung bezeichnet. Mit diesem Vorgehen soll vermieden werden, dass nach Abschluss des Vertrags mit einem Geschäftskunden der kalkulierte Einkaufspreis steigt und somit die Kalkulation der Beklagten obsolet wird.

Private Endkunden werden auch als SLP-Kunden, wobei SLP für „Standardlastprofil“ steht. Es handelt sich um Abnahmestellen mit geringem Verbrauch

Der Kläger war aufgrund der vereinbarten Änderung der Tätigkeit ab dem 18.05.2020 zwar weiterhin im Vertrieb aber – anders als bis dahin – nicht mehr für die Energiebeschaffung verantwortlich.

Der Nachfolger des Klägers auf dieser Position, ein Herr M Ah, hatte es in der Folgezeit allerdings versäumt bzw. unterlassen, die verkauften Strommengen bei dem Vorlieferanten einzukaufen. Insofern wurde von der Beklagten geprüft, welche Fehlbedarf an nicht eingekauften Strommengen besteht.

In einer Sitzung am 29.09.2021, an der sowohl der Kläger als auch Herr S St teilnahmen, wurde festgestellt, dass zum damaligen Zeitpunkt erst 23% der Strommenge für das Jahr 2022 back-to-back eingekauft waren. Daraufhin erhielt der Kläger den Arbeitsauftrag, die „Beschaffungsstrategie“ für Strom und Gas gemeinsam mit Herrn St bis zum 15.12.2021 umzusetzen, d.h. alle offenen Beschaffungen bis zu diesem Datum zu erledigen, um die Einkaufsquote von 100% zu erzielen. Im Rahmen dieser Besprechung wurde auch ein sog. Beschaffungshandbuch, das Grundlage für die Beschaffungen ist, thematisiert. Insofern wird Bezug genommen auf das Besprechungsprotokoll vom 29.09.2021 auf Bl. 216-219 der Akte

Das „Beschaffungshandbuch Strom“ der Bekl., das dem Kläger per E-Mail am 05.10.2021, 08:58 Uhr (Bl. 236 der Akte) übermittelt und ihm insofern bekannt ist und das Grundlage für die back-to-back-Einkäufe ist, lautet auszugsweise wie folgt (siehe Bl. 220-228 der Akte):

„ 3.3 Kunden mit registrierender Leistungsmessung

Die Absatzmengen für Kunden mit registrierender Leistungsmessung > 200 MWh/a werden zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses mit dem Endkunden unverzüglich Back-to-Back beschafft. Somit wird erreicht, dass das Preisrisiko zwischen den kalkulatorischen Energiekosten und dem tatsächlich realisierten Beschaffungspreis möglichst gering ist und die BHAG keine offene Position mit entsprechendem Preisrisiko aufbaut.“

Unter dem 07.10.2021 wurde dem Kläger eine erweiterte, auf die Energiebeschaffung bezogene „befristete Sondervollmacht“ bis zu einem Betrag in Höhe von 500.000 Euro rückwirkend ab dem 28.09.2021 erteilt. Herr St erhielt ebenso eine entsprechende Vollmacht. In den Sondervollmachten wurde das 4-Augen-Prinzip verankert. Verträge über 500.000,- sind zusätzlich vom Bereichsleiter Vertrieb zu unterzeichnen. Insofern wird Bezug genommen auf Bl. 235 der Akte.

In einer Besprechung am 02.12.2021 bestätigten sowohl der Kläger als auch Herr St gegenüber dem Vorstand der Beklagten, Herrn K, dass es keine offenen und nicht eingekauften Strommengen für das Jahr 2022 oder folgende Jahre gäbe.

Am 02.12.2021 gab der Kläger gegenüber zwei potentiellen Geschäftskunden der Beklagten Angebote über die Lieferung von Strom ab dem Kalenderjahr 2022 ab. Es handelt sich hierbei um die Firmen W GmbH und Be GmbH. Über das interne RETWeb-Tool hatte der Kläger zuvor am selben Tag um 12:26 Uhr einen Angebotspreis vom Vorlieferanten. Dieser wurde mit 182,843 Euro pro MWh angegeben. Die Bindefrist betrug 5 Minuten und endete um 12:31 Uhr. Es wird Bezug genommen auf den Auszug aus dem RETWeb-Tool auf Bl. 247 der Akte.

Erst um 15:08 Uhr übersandte der Kläger an die Firmen W GmbH und Be GmbH eine E-Mail und bot einen Strompreis in Höhe von 160,740 Euro pro MWh (W GmbH) und 158,190 Euro MWh (Be GmbH) an. Die Fa. W GmbH nahm das Angebot mit E-Mail am selben Tag um 15:16 Uhr und die Fa. Be um 15:27 Uhr.

Der Kläger unterließ es allerdings, die entsprechenden Strommengen für beide Firmen back-to-back beim Vorlieferanten einzukaufen.

Das Volumen des Vertrags mit der W GmbH beträgt rund 17.750.000 kWh zu einem kalkulierten Preis von 160,74 9Euro/MWh. Das Volumen des Vertrags Be GmbH beträgt rund 7.000.000 kWh zu einem kalkulierten Preis von 158,190 Euro/MWh. Der Nettostrompreis der abgeschlossenen Verträge liegt also bei der Fa. W GmbH bei ca. 4.654.000,- Euro und bei der Fa. Be GmbH bei ca. 1.840.000,- Euro, zusammen also bei ca. 6,5 Mio. Euro. Beide Verträge sind sowohl vom Kläger als auch von Herrn St am 21.12.2021 unterschrieben worden.

Der Kläger und Herr St informierten den Vorstand der Beklagten Anfang Januar 2022 über den Abschluss des Liefervertrages mit der Firma W GmbH. Die back-to-back-Beschaffung wurde hierbei nicht thematisiert.

Der Kläger hat nach dem 02.12.2021 über das RETWeb Tool mehrmals an folgenden Tagen Angebote für Strommengen eingeholt:

10.12.2021 (An diesem Tag betrug der Strompreis 196,936 Euro/MWh)

12.01.2022 (An diesem Tag betrug der Strompreis 183,788 Euro/MWh)

20.01.2022 (An diesem Tag betrug der Strompreis 169,313 Euro/MWh.)

Insofern wird Bezug genommen auf Screenshots auf Bl. 248-251 der Akte.

In einer weiteren Besprechung am 22.02.2022 bestätigte der Kläger erneut, dass alle verkauften Strommengen ordnungsgemäß back-to-back eingekauft seien.

Schließlich übersandte Herr St am 23.02.2022 um 15.05 Uhr (siehe Bl. 233 der Akte) eine weitere E-Mail an den Vorstand der Beklagten, Herrn K, mit folgendem Inhalt:

„Nach meinem Kenntnisstand sind alle RLM-Kunden, wie in den Beschaffungshandbüchern festgehalten, back-to-back beschafft. …“

Aufgrund des russischen Angriffskrieges auf die Ukraine am 24.02.2022 stiegen die Strompreise auf den Energiemärkten stark an.

In einer E-Mail eines Herrn P von der Rh AG vom 24.02.2022 um 09:19 Uhr, die sowohl an den Kläger als auch an Herrn St gerichtet war, wird unter dem Betreff „Offene Mengen Fa. W“ ausgeführt (Bl. 234 der Akte; Die Ergänzung in eckigen Klammern ist nicht im Original):

„Guten Morgen zusammen,

vor dem Hintergrund des Einmarschs der Russen in die Ukraine sollte die BHAG [= Bekl.] dringend darüber nachdenken, die offenen Strommengen für die Firma W einzudecken. Derzeit ist absolut unklar, wo sich die Energiemärkte hinbewegen, allerdings geht unser Handel davon aus, dass wir nicht auf das Preisniveau zum Zeitpunkt der Kalkulation des Kunden zurückfallen.“

Weder der Kläger noch Herr St reagierten hierauf.

Am 01.03.2022 fand erneut eine Besprechung zum Thema Einkäufe statt. Hierin versicherte Herr St, dass alle Einkäufe entsprechend den Anweisungen back-to-back erfolgt seien. Der Kläger äußerte sich nicht.

Am 08.03.2022 fand eine Besprechung bei der Beklagten statt, in deren Nachgang der Kläger dem Vorstand der Beklagten, Herrn K, erstmals das folgende zur Kenntnis brachte, wie sich aus einem vom Kläger verfassten Bericht ergibt. Auszugsweise lautet dieser Bericht (siehe Bl. 70-71 der Akte) wie folgt:

„Am 02.12.2022 habe ich ein Stromangebot an die folgenden Unternehmen gerichtet:

W GmbH….

BE GmbH….

… Da ich wusste, dass der traditionelle Anbieter noch im Wettbewerb zu uns stand, habe ich am 02.12.2021 ein eng kalkuliertes Angebot abgegeben. Ich habe dann auch den Zuschlag für beide Unternehmen erhalten.

Leider haben sich an diesem Tag die Strompreise an den Handelsplätzen sehr volatil verhalten und ich konnte, trotz einer recht kurzer Bindefrist, die Zielbeschaffungspreise nicht mehr realisieren. Hätte ich dennoch die Mengen über das RETWeb Tool bestellt, wäre der Abschluss mit einem negativen Ergebnis verlaufen und es wäre ein Schaden entstanden. Diese Tatsache hat mich persönlich sehr getroffen und mich zu einer nicht regelkonformen Vorgehensweise verleitet.

Da ich den Abschluss nicht mit einem Schaden für die BHAG [= Bekl.] enden lassen wollte und auch Befürchtung hatte sanktioniert zu werden, habe ich versucht das Geschäft durch eine spätere Eindeckung noch zu retten. Leider haben die Marktgeschehnisse nicht dazu beigetragen, dass mir das gelingen konnte.

…

Ich möchte an dieser Stelle erwähnen, dass der Fehler ganz alleine bei mir zu suchen ist, da ich übermotiviert einen Erfolg gesucht und dabei nicht alle Regeln eingehalten habe.“

Mit Schreiben vom 16.03.2022 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen sowie hilfsweise fristgerechten ordentlichen Kündigung an. Bezüglich des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 75 ff. der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21.03.2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „fristlos und aus wichtigem Grund“ sowie „hilfsweise zum nächst zulässigen Datum“ (siehe Bl. 22 der Akte). Die Kündigung ging dem Kläger am 21.03.2022 zu (Bl. 2, 67 der Akte).

Die Beklagte hat zwischenzeitlich für alle RLM-Kunden/Großkunden (einschl. der Firmen W GmbH und Be GmbH) die verkauften Strommengen ihrerseits beim Vorlieferanten eingekauft, obgleich zu deutlich höheren Marktpreisen.

Ausgehend von einem Volumen des Vertrags mit der W GmbH iHv. 17.750.000 kWh wurde die Strommenge für diesen Kunden am 24.03.2022 zu einem Preis von 252,54 Euro/MWh (bei einem Endkundenpreis von 158,540 Euro/MWh) von der Beklagten beschafft, so dass dieser alleine bei diesem Kunden eine Differenz zu Lasten der Beklagten für das Jahr 2022 in Höhe von 1.668.500 Euro entstanden ist.

Ausgehend von einem Volumen des Vertrags mit der Be GmbH iHv. 7.000.000 kWh wurde die Strommenge für diesen Kunden am 24.03.2022 zu einem Preis von 252,54 Euro/MWh (bei einem Endkundenpreis von 155,940 Euro/MWh) von der Beklagten beschafft, so dass dieser alleine bei diesem Kunden eine Differenz zu Lasten der Beklagten für das Jahr 2022 in Höhe von 676.200,- Euro entstanden ist.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die streitige Kündigung nicht rechtmäßig sei und die Widerklage nicht begründet sei. Er behauptet, etwaige fehlende Strommengen, die also nicht back-to-back eingekauft wären, könnten üblicherweise aus dem Geschäftsbereich Privat- und Kleingeschäftskunden (= SLP-Kunden) über ein dortiges Toleranzpotenzial abgedeckt werden. Mit Hilfe dieses Toleranzmengenpotenzials hätte die Stromlieferung gegenüber der Firma W GmbH für mindestens sechs Monate kostendeckend geschehen können. Er behauptet, er habe aufgrund des volatilen Strommarktes auf börslich fallende Preise am nächsten Tag und in der Folgezeit gehofft. Er würde zudem von einer gefahrgeneigten Tätigkeit ausgehen. Bei einem klassischen back-to-back-Geschäft seien bereits erhebliche Marktrisiken angelegt. Die Volatilität von börslich gehandelten Energiemengen dürfte (spätestens angesichts der Presseberichterstattung zum Ukrainekrieg) außer Frage stehen. Im Rahmen des back-to-back Geschäfts setzt sich der Lieferant dem Risiko steigender Marktpreise für die Dauer der Angebotsgültigkeit aus. Die Übrigen – insbesondere im Kurzfristhandel vorhandenen – Beschaffungsformen sind im Hinblick auf Marktrisiken und einhergehende Vermögensschäden ebenso gefahrgeneigt. Er rügt ferner, dass die Beklagte keine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für ihn abgeschlossen habe. Soweit es die Schadenshöhe betrifft, geht der Kläger angesichts seines Monatsgehalts von einer existenzgefährdenden/-vernichtenden Situation aus. Der Kläger rügt, dass es erhebliche Mängel im Risikomanagement und in der Organisationsstruktur der Beklagten gegeben habe, da ansonsten eine Schadenshöhe, wie sie vorliegend behauptet würde, nicht hätte eintreten können.

Der Kläger beantragt zuletzt unter Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags sowie unter Präzisierung des Weiterbeschäftigungsantrags,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.03.2022 aufgelöst wurde;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Vertriebsleiter Geschäftskunden bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag weiter zu beschäftigten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

1. den Kläger zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von drei Millionen Euro gesamtschuldnerisch mit Herrn S St, Lstraße , Ba nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2022 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Kläger als Gesamtschuldner mit Herrn S St, Lstraße , Ba verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche über die Zahlung des mit dem Widerklageantrag zu 1. hinausgehenden Schaden aus und im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen des Klägers wegen des nicht erfolgten Einkaufs von Strommengen bezüglich der abgeschlossenen Stromlieferungsverträge für die Bezugsjahre 2022, 2023 und 2024 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die streitgegenständliche Kündigung sei gerechtfertigt. Der Kläger hat unter Verstoß gegen die befristete Sondervollmacht die Verträge mit den Kunden W GmbH und Be GmbH abgeschlossen und hat die verkauften Strommenge entgegen den Beschaffungshandbuch Strom nicht unmittelbar back-to-back beschafft. Aufgrund der insofern verkauften und nicht gleichzeitig am Energiemarkt beschafften Strommenge hat er die Beklagte in eine existenzbedrohende Lage versetzt. Insofern musste das Arbeitsverhältnis fristlos beendet werden. Die Beklagte behauptet insofern, dass mit der Deckelung der Vertretungsbefugnis auf den Betrag von 500.000 Euro gerade vermieden werden sollte, dass Mitarbeiter Geschäfte vornehmen, die aufgrund ihres Umfangs zu einem Geschäftsrisiko für die Beklagte werden könnten. Soweit der Kläger behauptet, es sei nach Abschluss der Verträge mit den Kunden W GmbH und Be GmbH zu einem Preisanstieg innerhalb der Bindefrist gekommen, weshalb er den back-to-back-Einkauf unterlassen habe, sei dies falsch, da in der Bindefrist des Anbieters dessen Preis festgeschrieben sei. Das Toleranzband, das der Kläger erwähnt hat, soll Schwankungen im SLP-Bereich und Zugewinne in diesem Bereich ausgleichen. Es beträgt 10% der Strommengen. Es würde im RLM-Bereich gar keine Anwendung finden. Aber selbst wenn des annähme, läge das Toleranzband im RLM-Bereich bei einer unstreitigen Jahresmenge von 65 GWh als Absatzmenge an Strom bei 6,5 GWh. Allein der Kunde W GmbH hat ein jährliches Volumen von 17,75 GWh pro Jahr, so dass das Toleranzband gar nicht unterstützend eingreifen könnte.

Bezüglich der Schadenshöhe im Rahmen der Widerklage nimmt die Beklagte Bezug auf eine detaillierte Auflistung aller Stromverträge mit Kunden, bei denen die verkauften Strommengen back-to-back bis zum 15.12.2021 hätten eingekauft werden müssen. Die Tabelle enthält die Spalten Kundennummer, Status der Nachbeschaffung, Kundenname, kalkulierte Liefermenge [kWh], kalkulierter Beschaffungspreis für 2022, tatsächlicher Beschaffungspreis, Differenz zwischen Verkaufspreis (VK) und Einkaufspreis (EK), Mehr- oder Mindererlös (= Kalkulierte Menge x Differenz VK zu EK = Mindererlös/Schaden), Datum der Vertragsunterzeichnung, Datum des Belieferungsbeginns sowie Lieferende. Insofern wird Bezug genommen auf die Anlage B 19 (Bl. 252-254 der Akte).

In der Spalte „Mehr-/Mindererlös“ werden für das einzelne Jahr die Werte addiert, was für die Jahre

- 2022 zu einem kalkulierten Schaden in Höhe von 2.976.744,15 Euro

- 2023 zu einem kalkulierten Schaden in Höhe von 618.904,57 Euro und

- 2024 zu einem kalkulierten Schaden in Höhe von 61.539,69 Euro

führt. Insgesamt ergibt sich insofern ein Schaden an nicht back-to-back-beschafften, aber an die Großkunden verkauften Strommengen iHv. 3.657.188,41 Euro.

Das Volumen des Vertrags W GmbH betrug 17.750.000 kWh zu einem kalkulierten Preis von 158,540 Euro/MWh. Tatsächlich wurde die Strommenge für diesen Kunden zu einem Preis von 252,54 Euro/MWh von der Beklagten beschafft, so dass alleine bei diesem Kunden ein Schaden für das Jahr 2022 in Höhe von 1.668.500 Euro entstanden ist.

Die endgültige Berechnung des konkreten Schadens kann erst nach Abschluss des Bezugsrahmens des jeweiligen Kunden festgestellt werden, da die Großkunden im Einzelfall gegebenenfalls auch mehr oder weniger Strom verbrauchen könnten. Es käme insofern auf die tatsächliche Abnahmemenge des Kunden an. Allerdings scheide eine Unterschreitung eines Wertes von 82 % der für die jeweiligen Kalenderjahre verkauften Strommengen aus. Die mit dem Widerklageantrag geltend gemachten drei Millionen Euro sein jeweils 82% des für die einzelnen Kalenderjahre geltend gemachten Schadens als Mindestschaden.

Der Kläger hat seine Klage mit am 01.04.2022 eingegangenem Schriftsatz beim erkennenden Gericht erhoben. Diese wurde der Beklagten am 06.04.2022 zugestellt (Bl. 38 f. der Akte). Die Güteverhandlung fand am 20.05.2020 statt (siehe Bl. 46 der Akte). Mit Schriftsatz vom 23.06.2022 (Bl. 58 ff. der Akte), dem Klägervertreter am 24.06.2022 zugestellt (Bl. 85 der Akte), erhob die Beklagte Widerklage. Der Kammertermin fand am 21.10.2022 statt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften zum Güte- sowie Kammertermin verwiesen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 ZPO).

Die zulässige Klage ist unbegründet, so dass sie abzuweisen ist. Die zulässige Widerklage ist demgegenüber begründet, so dass ihr stattzugeben ist.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist für den Kündigungsschutzantrag gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b.) ArbGG und für den Weiterbeschäftigungsantrag gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a.) ArbGG gegeben.

2. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 12, 17 ZPO aus dem Sitz der Beklagten in Ba , der zum Bezirk des erkennenden Arbeitsgerichts gehört.

3. Das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 495 Abs. 1, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag liegt vor, da es dem Kläger gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG obliegt, die Unwirksamkeit (außer-)ordentlichen Kündigung binnen der Präklusionsfrist von drei Wochen ab Zugang der Kündigungserklärung gerichtlich geltend zu machen.

II. Die Widerklage ist ebenfalls zulässig.

1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist für die Schadensersatzanträge gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. d.) ArbGG gegeben.

2. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 32 ZPO und dem besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, da der Kläger die schadensträchtigen Handlungen an seinem Arbeitsort bei der Beklagten in Ba vorgenommen haben soll.

3. Das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 495 Abs. 1, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Widerklageantrag zu Ziff. 2 ist ebenfalls gegeben.

Die Annahme eines Feststellungsinteresses setzt voraus, dass dem betroffenen Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht. Dies wird bei der Feststellung einer Schadensersatzpflicht angenommen, wenn zukünftige, noch nicht bezifferbare Schäden möglich sind. Dies gilt auch, wenn ihre Art, ihr Umfang und ihr Eintritt noch ungewiss sind. Allerdings muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen. Dafür genügt die nicht eben entfernt liegende Möglichkeit künftiger Verwirklichung der Ersatzpflicht durch Auftreten weiterer, bisher noch nicht erkennbarer oder voraussehbarer Leiden (BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 – 8 AZR 1012/08, Rz. 105, NZA 2011, 93 ff.). Derartiges erscheint bezogen auf die Formulierung im Feststellungsantrag „mit Pflichtverletzungen des Klägers wegen des nicht erfolgten Einkaufs von Strommengen bezüglich der abgeschlossenen Stromlieferungsverträge für die Bezugsjahre 2022, 2023 und 2024 zu zahlen“ als möglich, da der Kläger zum einen unstreitig back-to-back-Einkäufe unterlassen hat und da zum anderen die genaue Schadenshöhe für die einzelnen Kalenderjahre erst feststeht, wenn die von den Großkunden tatsächlich abgenommenen Strommengen ihrerseits bekannt sind, dass gegenüber der Kalkulation zu Minder- oder Mehrmengen kommen kann.

4. Auch ist Widerklageantrag zu Ziff. 2 hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Klageantrag muss den erhobenen Anspruch nach Inhalt und Umfang konkret bezeichnen und die Klageart ergeben. Insoweit ist bei Feststellungsanträgen erforderlich, dass sich für den Fall der Klagestattgabe der objektive Umfang der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung hinreichend feststellen lässt. Dabei muss der Streitgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann. Ausreichend ist allerdings, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrages vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Kläger erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. Dabei darf es sich jedoch nicht über einen eindeutigen Antrag hinwegsetzen. Darüber hinaus gilt es bei der Beurteilung der hinreichenden Bestimmtheit zu beachten, dass ein Feststellungsantrag einerseits der Hemmung der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB dient und andererseits den Grund des klägerischen Schadensersatzanspruchs klärt, so dass im Falle späterer Folgeschäden nur noch der Ursachenzusammenhang mit dem Schadensereignis und die Schadenshöhe nachzuweisen sind. Vor diesem Hintergrund sind die Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrages festzusetzen. Soll ein späterer Rechtsstreit über den Grund des Schadensersatzanspruchs vermieden werden, muss dieser klar aus dem Feststellungsantrag hervorgehen (BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 – 8 AZR 1012/08, Rz. 108, NZA 2011, 93 ff.). Hieran gemessen ist der Widerklageantrag zu Ziff. 2 hinreichend begründet, da die schadensersatzrechtliche Handlung des Klägers mit „dem nicht erfolgten Einkaufs von Strommengen“ hinreichend bezeichnet ist und auch die Kalenderjahre, in denen noch Schäden eintreten können, genau angegeben sind.

5. Schließlich liegen auch die besonderen Voraussetzungen nach § 33 ZPO vor. Bezüglich der mit der Widerklage verfolgten Anträge besteht Parteiidentität mit den mit der Klage verfolgten Anträgen. Die Widerklage wurde im Rahmen eines rechtshängigen Rechtsstreits erhoben und es findet dieselbe Prozessart Anwendung.

III. Der Kündigungsschutzantrag (= Klageantrag zu Ziff. 1) ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21.03.2022 aufgelöst wurde.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2022 wahrt zunächst das Schriftformerfordernis des § 623 BGB und ist dem Kläger auch am 21.03.2022 zugegangen.

2. Der Kläger hat auch die Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 13 Satz 2 KSchG gewahrt, da er im Hinblick auf die streitgegenständliche Kündigung die Klage bereits am 01.04.2022 bei Gericht erhoben hat.

3. Die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2022 ist auch wirksam, da ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, der die Beklagte berechtigt, das Arbeitsverhältnis zum Kläger unter Einhaltung einer Frist zu beenden.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen (ständige Rechtsprechung, vgl. bspw. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16, Rn. 13, NZA 2017, 1179 [1180]; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98 ff.). Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (1. Stufe). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (2. Stufe) (ständige Rechtsprechung, siehe bspw. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17, Rn. 26, juris; BAG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15, Rn. 21 mwN, juris; BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 20 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

Als wichtiger Grund „an sich“ (1. Stufe) iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet sind ua. erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG, Urteil vom 23. August 2018 – 2 AZR 235/18, Rn. 44, juris; BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 AZR 700/11, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 25. November 2010 – 2 AZR 801/09, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 30, juris).

Die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten kann „an sich“ einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Das betrifft sowohl auf die Hauptleistungspflicht bezogene Nebenleistungspflichten, die der Vorbereitung, der ordnungsgemäßen Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen und diese ergänzen, als auch sonstige, aus dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erwachsende Nebenpflichten (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17, Rn. 43, juris; BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 19. Januar 2016 – 2 AZR 449/15, Rn. 29, juris).

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei eines Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17, Rn. 44, juris; BAG, Urteil vom 10. April 2014 – 2 AZR 684/13, Rn. 14, juris; BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 583/12, Rn. 26, juris).

Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings hat hierzu der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vorzutragen; er muss darlegen, warum sein Fehlen als „entschuldigt“ anzusehen sei. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14, Rz. 23 mwN, BAGE 153, 111).

b) Sowohl die Verletzung der Hauptleistungspflicht durch einen Arbeitnehmer als auch die Begehung rechtswidriger - ggfls. strafbarer - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit, womit zugleich in schwerwiegender Weise die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt und das in den Arbeitnehmer gesetzte Vertrauen missbraucht wird, sind „an sich“ als wichtiger Grund für die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses anzusehen (1. Stufe). Hieran gemessen hat der Kläger eine Vielzahl an arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen begangen. Dem Kläger oblag nach dem 29.09.2021 – zusammen mit seinem Vorgesetzten, Herrn S St – die Verantwortung für die Energiebeschaffung für die Kunden, mit denen die Beklagte bereits Verträge geschlossen hatte. Zusätzlich musste er das Beschaffungshandbuch Strom beachten. Er musste sich somit um die wirtschaftliche Existenz der Beklagten maßgebliche Vorgänge kümmern.

aa) Der Kläger hat zunächst seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen dadurch verletzt, dass er vorsätzlich seine ihm aufgrund der befristen Sondervollmacht eingeräumte Vertretungsmacht missbrauchte, in dem er mit den beiden genannten Großkunden (W GmbH und Be GmbH) Verträge schloss, die seine Vertretungsmacht in Höhe von 500.000,- Euro um ca. 4,1 Mio. und ca. 1,3 Mio. Euro erheblich überschritten. Der Nettostrompreis der abgeschlossenen Verträge liegt bei der Fa. W GmbH bei ca. 4.654.000,- Euro und bei der Fa. Be GmbH bei ca. 1.840.000,- Euro, zusammen also bei ca. 6,5 Mio. Euro. Derartige Verträge durfte der Kläger weder alleine noch zusammen mit seinem Vorgesetzten, Herrn St, abschließen. Weder bei dem Angebot an die beiden Kunden noch bei der Unterschrift durch die beiden am 21.12.2021 wurden die entsprechenden Regelungen eingehalten.

bb) Ferner hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt, indem er für die beiden genannten Kunden entgegen dem ihm bekannten Beschaffungshandbuch Strom die verkauften Strommengen seinerseits nicht back-to-back beim Stromlieferanten (Rh AG) innerhalb der gesetzten Bindungsfrist beschafft hat. Der Kläger hat zwar am 02.12.2021, wie dem hierfür maßgeblichen RETWeb Tool zu entnehmen ist, ein Angebot eingeholt, aber er hat die an die W GmbH und die Be GmbH verkauften Strommengen bei dem Vorlieferanten, der Rh AG, nicht eingekauft. Dies auch unstreitig zwischen den Parteien.

Der Kläger hat auch in der Folgezeit diese Pflichtverletzung nicht selbst behoben. Der Kläger hat nach dem 02.12.2021 über das RETWeb Tool mehrmals und zwar an folgenden Tagen Angebote für Strommengen eingeholt:

• 10.12.2021 (An diesem Tag betrug der Strompreis 196,936 Euro/MWh)

• 12.01.2022 (An diesem Tag betrug der Strompreis 183,788 Euro/MWh)

• 20.01.2022 (An diesem Tag betrug der Strompreis 169,313 Euro/MWh.)

Aber er hat weiterhin keine back-to-back-Beschaffungen vorgenommen. Damit hat er gegen Ziff. 3.3. des Beschaffungshandbuchs Strom verstoßen.

cc) Der Kläger hat in der Folgezeit, dh. bis zum 08.03.2022, den unterbliebenen back-to-back-Einkauf der verkauften Strommengen nicht seinem Arbeitgeber offenbart und hat diesen vielmehr – zusammen mit seinem Vorgesetzten, Herrn S St – im Glauben gelassen, es sei alles in Ordnung. So war es bspw. der Rh AG bekannt, wie der E-Mail von Herrn P vom 24.02.2022, 09:19 Uhr zu entnehmen ist, dass die Strommengen für die Fa. W GmbH noch nicht beschafft waren. Auf die Mail reagierte der Kläger jedoch nicht. Aus seinem eigenen „Bericht“ vom 08.03.2022 ergibt sich, dass der Kläger seine Fehler verschwieg, weil er hoffte, dass er bei einem Absinken des Strompreises die notwendigen Beschaffungen noch nachholen könnte. Mit dieser Vorgehensweise hat er aber vorsätzlich sogar ein weiteres Anwachsen des Schadens in Kauf genommen, da nicht sicher von ihm vorhergesehen werden konnte, wie sich der Strompreis entwickeln würde. Spätestens mit Beginn des Krieges in der Ukraine und des damit einhergehenden sprunghaften Anstiegs der Energiepreise auf den Energiemärkten ab dem 24.02.2022 konnte der Kläger nicht mehr ernsthaft damit rechnen, dass sein Plan aufgehen konnte und sein Fehlverhalten unentdeckt bleibt. Daher hätte er den Vorstand der Beklagten unverzüglich unterrichten müssen, dass die back-to-back-Beschaffung bei den RLM-Verträgen mit der W GmbH und der Be GmbH noch nicht erfolgt war.

c) Die fristlose Kündigung erweist sich auch auf der 2. Stufe bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen als gerechtfertigt.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, Rz. 34 mwN, BAGE 134, 349). Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, Rz. 35 mwN, BAGE 134, 349).

bb) Hieran gemessen erweist sich die Kündigung ebenfalls als verhältnismäßig. Zunächst hat der Kläger in erheblichem Maße schuldhaft gehandelt. Bei der Bewertung des Verschuldens dieser Vertragsverletzung durch den Kläger ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Thema Beschaffung bei der Beklagten aufgrund von Fehlern in der jüngeren Vergangenheit von größer Bedeutung war. Dem Kläger war es aus der Besprechung am 29.09.2021 bekannt, dass es hier zu Versäumnissen gekommen war, die bis zum 15.12.2021 beseitigt werden sollten. Ihm wurde daher auch eine befristete Sondervollmacht mit einem nicht unerheblichen Finanzrahmen von 500.000,- Euro erteilt. Dem Kläger musste daher die Bedeutung seiner Pflichtenverstöße bei der back-to-back Beschaffung sehr bewusst sein. Hinzu kommt, dass der Kläger in der Folgezeit – wie oben dargestellt – weitere falsche Auskünfte zu der Beschaffungssituation erteilte und es unterlassen hatte, den Vorstand auf seine Fehler – bis zum 08.03.2022 – hinzuweisen. Der Kläger hat der Beklagten somit in einem erheblichen Maße gegen seine Hauptleistungspflichten und gegen die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, das Vermögen seines Arbeitgebers nicht zu schädigen, verstoßen. Das besonders beharrliche und vorsätzliche Vorgehen des Klägers, das ohne seine Aufdeckung noch zu einem weit höheren Schaden für die Beklagte hätte führen können, lässt es für die Beklagte nicht zu, den Kläger weiter zu beschäftigen. Der Kläger hat durch sein Verhalten der Beklagten nicht nur einen erheblichen Schaden zugefügt. Er hat auch durch seine Vorgehensweise gezeigt, dass er gewillt ist, den Schaden noch weiter anwachsen zu lassen, nur um seinen Arbeitsplatz zu retten. Der Kläger offenbarte sich mit seinem „Bericht“ an den Vorstand der Beklagten vom 08.03.2022 erst, als klar war, dass sein Fehlverhalten nicht länger vertuscht werden konnte. In Anbetracht der damaligen Situation auf dem Strommarkt, der durch die Ereignisse in der Ukraine ab dem 24.02.2022 mitbedingt wurde, hat er damit sogar eine mögliche Insolvenz der Beklagten in Kauf genommen. Eine Abmahnung oder auch nur eine ordentliche Kündigung sind bei einer solchen Sachlage der Beklagten nicht zumutbar. Insofern musste dem Kläger auch klar sein, dass eine Hinnahme durch die Beklagte ausgeschlossen war. Die Beklagte muss kein Arbeitsverhältnis, selbst wenn es im Zeitpunkt der Kündigung bereits rund 21 Jahre bestanden hat, zu einem Arbeitnehmer fortsetzen, der durch sein Handeln und mehrmonatiges Unterlassen gegen klare und einfach zu befolgende arbeitsvertragliche Vorgaben, wie sie sich aus dem Beschaffungshandbuch ergeben, verstoßen hat und dadurch die Beklagte an den Rand der Insolvenz gebracht und einen Schaden in Millionenhöhe verursacht hat. Bei einem derart existenzgefährdenden Verhalten ist eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses angemessen.

4. Die Beklagte hat auch die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

a) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09, Rz. 14, BAGE 137, 54). Dies ist dann der Fall, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09, Rz. 15 mwN, BAGE 137, 54).

b) Hieran gemessen hat die Beklagte erstmals am 08.03.2022 durch den „Bericht“ des Klägers erfahren, dass die Strommengen bei den (neuen) Geschäftskunden W GmbH und Be GmbH entgegen den Vorgaben aus dem Beschaffungshandbuch Strom nicht back-to-back beschafft worden waren. Eine frühere Kenntnisnahme, wie sie der Kläger behauptet, ist nicht anzunehmen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass der Abschluss der beiden Stromverträge dem Vorstand der Beklagten Anfang Januar 2022 mitgeteilt wurde, war die back-to-back-Beschaffung unstreitig kein Thema. Es gab auch insofern keinen Anlass, da die Beklagte als Arbeitgeberin zurecht davon ausgehen musste, dass der Kläger sich an die arbeitsvertraglichen Vorgaben hält. Soweit bei anderen Gesprächen etwaige Beschaffungslücken thematisiert worden sind, was zwischen den Parteien im Streit ist, war auch nach den Behauptungen des Klägers nicht zu erkennen, dass es sich um die Strommengen bei den (neuen) Geschäftskunden W GmbH und Be GmbH handelte, da vor allem Beschaffungslücken aus der Vergangenheit noch zu klären waren. Insbesondere aus der Mail von Herrn St vom 23.02.2022, 15:05 Uhr (Bl. 233 der Akte) hatte die Beklagte keinen Anlass, von einer unterlassenen back-to-back-Beschaffung bei den (neuen) Geschäftskunden W GmbH und Be GmbH auszugehen. Dies umso mehr, als weder der Kläger noch Herr Stf auf die Mail von Herrn P vom 24.02.2022, 09:19 Uhr reagiert haben. Da die Kündigung dem Kläger am 21.03.2022 zugegangen ist, wurde –bezogen auf die erstmalige Kenntnis vom Kündigungsgrund am 08.03.2022 – die Frist von 14 Tagen gewahrt.

5. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

IV. Der Weiterbeschäftigungsantrag (= Klageantrag zu Ziff. 2) ist hingegen unbegründet. Er setzt die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten voraus. Dies ist jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall.

V. Der Widerklageantrag zu Ziff. 1 ist begründet. Der Kläger ist verpflichtet, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 3.000.000,- Euro gesamtschuldnerisch mit Herrn S St, Lstr. , Ba, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2022 zu zahlen. Anspruchsgrundlage ist insofern § 280 Abs. 1 BGB. Hiernach kann der Gläubiger (= Beklagte) Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen, wenn der Schuldner (= Kläger) eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt.

1. Nach § 619a BGB liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, bei der Beklagten. Dies gilt sowohl für die Pflichtverletzung als auch für das Vertretenmüssen des Klägers. Die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des Ersatzes nach § 254 Abs. 1 BGB sind weiter davon abhängig, inwieweit der Schaden vorwiegend vom Schädiger oder vom Geschädigten verursacht worden ist. Dabei ist die Frage des mitwirkenden Verschuldens nicht mit den gleichfalls zu berücksichtigenden Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung bzw. privilegierten Arbeitnehmerhaftung „durch entsprechende Anwendung“ des § 254 BGB (vgl. BAG, Beschluss vom 27. September 1994 - GS 1/89 (A), BAGE 78, 56) zu vermengen. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB muss von Amts wegen (BGH, Urteil vom 26. September 1990 - X ZR 19/89, zu I 4 b der Gründe, juris) auch noch in der Revisionsinstanz geprüft werden (BAG, Urteil vom 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06, Rn. 24; BAG, Urteil vom 12. November 1998 - 8 AZR 221/97, zu II der Gründe, BAGE 90, 148). Die Verteilung der Verantwortlichkeit für einen entstandenen Schaden im Rahmen des § 254 BGB ist in erster Linie Sache tatrichterlicher Würdigung (BAG, Urteil vom 21. Mai 2015 – 8 AZR 116/14, Rz. 25, NZA 2015, 1517).

2. Der Kläger hat zunächst seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt, indem er zum einen entgegen der ihm und Herrn St am 29.09.2021 übertragenen Arbeitsaufgabe für diejenigen Kunden, die im Einzelnen in der Anlage B 19 (Bl. 252-255 der Akte) genannt sind, nicht fristgerecht bis zum 15.12.2021 die verkauften Strommengen back-to-back beschafft hat. Zum anderen hat der Kläger unstreitig für die am 02.12.2021 von ihm neu gewonnenen Geschäftskunden (W GmbH und Be GmbH) ebenfalls keinen back-to-back Einkauf der verkauften Strommengen vorgenommen, obwohl sich diese Verpflichtung unstreitig aus dem ihm bekannten Beschaffungshandbuch Strom der Beklagten ergab. Des Weiteren hat der Kläger bis zum 08.03.2022, obwohl er die Beschaffungslücke erkannt hatte, sein Fehlverhalten nicht offenbart und hat vielmehr unzutreffende Angaben – zusammen mit seinem Vorgesetzten, Herrn S St – gemacht. Dies auch aufgrund des Berichts des Klägers vom 08.03.2022 letztlich unstreitig.

3. Der Kläger hat bei der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung auch schuldhaft iSv. § 276 Abs. 1 BGB gehandelt.

a) Das Gesetz unterscheidet hierbei einzelne Arten des Verschuldens, Vorsatz und Fahrlässigkeit, wobei diese ihrerseits noch zu differenzieren sind. Der Begriff des Verschuldens und die einzelnen Arten des Verschuldens sind Rechtsbegriffe. (Bedingter) Vorsatz ist gegeben, wenn wissentlich und willentlich sowie im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt werde (BAG, Urteil vom 18. Januar 2007 – 8 AZR 250/06, Rz. 37, NZA 2007, 1230 [1234]). Grob fahrlässig handelt der Arbeitnehmer, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in einem ungewöhnlich hohen Grade verletzt und dasjenige außer Acht lässt, das jedem anderen in der konkreten Situation hätte einleuchten müssen (BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 8 AZR 418/09, Rz. 20, NZA 2011, 345). Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit muss den Arbeitnehmer auch subjektiv der Vorwurf treffen, in nicht entschuldbarer Weise im konkreten Fall gegen elementare Sorgfaltsanforderungen verstoßen zu haben (BAG, Urteil vom 12. November 1998 – 8 AZR 65/84, NZA 1989, 796). Es kommt also auch darauf an, ob der Schädigende nach seinen individuellen Fähigkeiten die objektiv gebotene Sorgfalt erkennen und erbringen konnte (BAG, Urteil vom 4. Mai 2006 – 8 AZR 311/05, Rz. 29, NZA 2006, 1428 [1430]). Bei der Feststellung eines bestimmten Verschuldengrads steht dem Tatsachenrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, da die Feststellung der Voraussetzungen im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegt.

b) Hieran gemessen ist dem Kläger nach Auffassung der Kammer bedingt vorsätzliches Verhalten zu attestieren. Dem Kläger oblag nach dem 29.09.2021 – zusammen mit seinem Vorgesetzten – die Verantwortung der Energiebeschaffung für diejenigen Kunden, mit denen die Beklagte bereits Verträge geschlossen hatte. Aus dem Beschaffungshandbuch Strom ergab sich ferner die Verpflichtung, bei Neuverträgen unmittelbar eine back-to-back Beschaffung vorzunehmen. Die entsprechenden Kundennummern ergeben sich aus den Aufstellungen „Beschaffungslücken“ in der Anlage B 19. Bei der Bewertung des Verschuldens dieser Vertragsverletzung durch den Kläger ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Thema Beschaffung bei der Beklagte aufgrund von Fehlern des Vorgängers (Markus Ahrends) von größer Bedeutung war. Die wirtschaftliche Bedeutung ergab sich daraus, dass im September 2021 gerade einmal 23% der verkauften Strommengen für 2022 eingekauft waren. Weil der Kläger mit der Beschaffung von Strom auch jahrelang zuvor beschäftigt war, wurde ihm die Arbeitsaufgabe am 23.09.2021 erneut übertragen. Der Kläger hat diese Arbeitsaufgabe und das Beschaffungshandbuch vollständig ignoriert und hat insofern auch keine Umstände vorgebracht, die ihn entlasten könnten. Der Kläger hat bei einer Vielzahl an Kunden keine Strommengen nachträglich eingekauft. Er hat zudem bei den vom ihm neu gewonnenen Kunden (W GmbH und Be GmbH) ebenfalls keine back-to-back-Beschaffung vorgenommen, obwohl ihm dieses Unterlassen, wie sich seinen Preisanfragen aus dem RETWeb Tool ergibt, bekannt war. Der Kläger hat in der Folgezeit – wie oben dargestellt – vorsätzlich falsche Auskünfte zu der Beschaffung erteilt und es unterlassen, den Vorstand auf seine Fehler – bis zum 08.03.2022 – hinzuweisen. Aus seinem eigenen Bericht vom 08.03.2022 ergibt sich, dass der Kläger seine Fehler verschwieg, weil er hoffte, dass er bei einem Absinken des Strompreises die notwendigen Beschaffungen noch nachholen könnte. Er wollte also seine bisherigen Pflichtverletzungen, deren Rechtswidrigkeit er erkannt hatte, vorsätzlich verschweigen, um sie nachträglich noch ausgleichen zu können. Der Kläger hat somit in einem erheblichen Maße gegen seine arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenleistungspflichten über einen Zeitraum von rund drei Monaten verstoßen. Dies ist als besonders beharrliches und vorsätzliches Vorgehen des Klägers zu bewerten.

4. Die geschilderten Pflichtverletzungen haben auch adäquat-kausal zu dem geltend gemachten Schaden iHv. 3 Mio. Euro geführt.

Die Beklagte hat zur Darlegung und Substantiierung der Schadenshöhe Bezug genommen auf eine detaillierte Auflistung aller Stromverträge mit Kunden, bei denen die verkauften Strommengen back-to-back bis zum 15.12.2021 hätten eingekauft werden müssen. Die Tabelle enthält die Spalten Kundennummer, Status der Nachbeschaffung, Kundenname, kalkulierte Liefermenge [kWh], kalkulierter Beschaffungspreis für 2022, tatsächlicher Beschaffungspreis, Differenz zwischen Verkaufspreis (VK) und Einkaufspreis (EK), Mehr- oder Mindererlös (= Kalkulierte Menge x Differenz VK zu EK = Mindererlös/Schaden), Datum der Vertragsunterzeichnung, Datum des Belieferungsbeginns sowie Lieferende. Insofern wird Bezug genommen auf die Anlage B 19 (Bl. 252-254 der Akte). In der Spalte „Mehr-/Mindererlös“ werden für das einzelne Jahr die Werte addiert, was für die Jahre

- 2022 zu einem kalkulierten Schaden in Höhe von 2.976.744,15 Euro

- 2023 zu einem kalkulierten Schaden in Höhe von 618.904,57 Euro und

- 2024 zu einem kalkulierten Schaden in Höhe von 61.539,69 Euro

führt. Insgesamt ergibt sich insofern ein Schaden an nicht back-to-back-beschafften, aber an die Großkunden verkauften Strommengen iHv. 3.657.188,41 Euro.

Ausgehend von einem Volumen des Vertrags Wn GmbH iHv. 17.750.000 kWh wurde die Strommenge für diesen Kunden am 24.03.2022 zu einem Preis von 252,54 Euro/MWh (bei einem Endkundenpreis von 158,540 Euro/MWh) von der Beklagten beschafft, so dass dieser alleine bei diesem Kunden eine Differenz zu Lasten der Beklagten für das Jahr 2022 in Höhe von 1.668.500,- Euro entstanden ist.

Ausgehend von einem Volumen des Vertrags Be GmbH iHv. 7.000.000 kWh wurde die Strommenge für diesen Kunden am 24.03.2022 zu einem Preis von 252,54 Euro/MWh (bei einem Endkundenpreis von 155,940 Euro/MWh) von der Beklagten beschafft, so dass dieser alleine bei diesem Kunden eine Differenz zu Lasten der Beklagten für das Jahr 2022 in Höhe von 676.200,- Euro entstanden ist.

Die Beklagte hat zudem dargelegt, dass sie die endgültige Berechnung des konkreten Schadens erst nach Abschluss des Bezugsrahmens des jeweiligen Kunden feststellen könnte, da die Großkunden im Einzelfall gegebenenfalls auch mehr oder weniger Strom verbrauchen könnten. Es käme insofern auf die tatsächliche Abnahmemenge des Kunden an. Allerdings scheide nach ihren Behauptungen eine Unterschreitung eines Wertes von 82% der für die jeweiligen Kalenderjahre verkauften Strommengen aus. Die mit dem Widerklageantrag geltend gemachten drei Millionen Euro sein jeweils 82% des für die einzelnen Kalenderjahre geltend gemachten Schadens als Mindestschaden.

Diesen umfangreichen und substantiierten Darlegungen der Beklagten zur Schadenshöhe ist der Kläger nicht erheblich entgegengetreten, so dass sie prozessual nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen sind.

5. Der Kläger hat auch bei der Schadensverursachung schuldhaft iSv. § 276 Abs. 1 BGB gehandelt. Bezüglich des Schadenseintritts und des entsprechenden Verschuldengrads darf vom äußeren Geschehensablauf und vom Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge und deren gesteigerte subjektive Vorwerfbarkeit geschlossen werden (BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 8 AZR 418/09, Rz. 22, NZA 2011, 346 [347]). Ausgehend von den og. Maßstäben zur Ermittlung des Verschuldensmaßstabs ist auch insofern von einem (bedingt) vorsätzlichen Verhalten des Klägers auszugehen.

Soweit es diejenigen Verträge betrifft, die die Beklagte bereits abgeschlossen hatte und bei denen der Kläger bis zum 15.12.2021 die verkauften Strommengen back-to-back beim Vorlieferanten einkaufen sollte, hat der Kläger die ihm von der Beklagten gesetzte Frist ohne jegliche eigene Anstrengung verstreichen lassen. Angesichts des Umstandes, dass am 29.09.2021 erst 23 % der für das Jahr 2022 verkauften Strommenge beschaffte Waren, nahm der Kläger durch sein Verhalten bzw. sein Unterlassen billigend in Kauf, dass die Beklagte Stromlieferungsverträge erfüllen musste, ohne ihrerseits über die entsprechenden Strommengen zu verfügen. Er nahm damit Vermögensschäden bei der Beklagten bis hin zu einer Insolvenz in Kauf, zumal keine Umstände zu erkennen waren, dass sich nach dem 15.12.2021 die Situation an den Energiemärkten insgesamt entspannen würde.

Soweit es die beiden neu abgeschlossenen Stromverträge mit der W GmbH und der Be GmbH betrifft, hat der Kläger bereits außerhalb der Bindefrist des Angebots des Vorlieferanten Angebote an die beiden Firmen geschickt, die am Nachmittag des 02.12.2021 auch von diesen angenommen wurden. Bereits zu diesem Zeitpunkt kannte der Kläger keine aktuellen Konditionen am Vorlieferungsmarkt für die back-to-back-Einkäufe. Da der Kläger die wirtschaftliche Situation der Beklagten kannte und auch die Regelung in Ziff. 3.3 des Beschaffungshandbuchs Strom ihm bekannt war, wonach die back-to-back-Einkäufe unverzüglich vorzunehmen sind, nahm der Kläger ebenfalls etwaige Vermögensschäden bei der Beklagten billigend in Kauf. Dies gilt zum einen deswegen, weil der Kläger das Angebot an die beiden Firmen W GmbH und Be GmbH unter dem Vorlieferungseinkaufspreis iHv. 182,843 Euro/kWh unterbreitet hatte. Zum anderen weil der Kläger durch sein späteres Handeln und die unterbliebene Schaffung von Vorlieferanten den Schaden für die Beklagte bis hin zu einer möglichen Insolvenz vergrößert hat. Es gab keinen Anlass zu der Annahme, dass er zu einem späteren Zeitpunkt den Verkaufspreis als Einkaufspreis realisieren kann. Aus dem RETWeb Tool ergibt sich, dass der Kläger an folgenden Tagen Angebote bei der Rh AG eingeholt hat.:

- 10.12.2021

An diesem Tag betrug der Strompreis 196,936 Euro/MWh. Hätte der Kläger an diesem Tag abgeschlossen, hätte der Schaden aus dem W-Vertrag „nur“ 681.529 Euro betragen.

- 12.01.2022

An diesem Tag betrug der Strompreis 183,788 Euro/MWh. Hätte der Kläger an diesem Tag abgeschlossen, hätte der Schaden aus dem W-Vertrag „nur“ 448.152 Euro betragen.

- 20.01.2022

An diesem Tag betrug der Strompreis 169,313 Euro/MWh. Hätte der Kläger an diesem Tag abgeschlossen, hätte der Schaden aus dem W-Vertrag „nur“ 191.221 Euro betragen.

Als besonders verwerflich, was bei der Bemessung des Verschuldensgrad zu berücksichtigen ist, ist es, dass der Kläger durch seine Vorgehensweise gezeigt hat, dass er gewillt war, den Schaden noch weiter anwachsen zu lassen, nur um seinen Arbeitsplatz zu retten. Hätte der Vorstand der Beklagten nicht immer wieder und beharrlich nachgefragt, hätte der Kläger seine Versäumnisse nicht aufgedeckt. Dies tat er erst am 08.03.2022, als klar war, dass sein Fehlverhalten nicht mehr länger vertuscht werden konnte. Die vom Kläger behauptete Hoffnung, dass die Strompreise wieder fallen würde, basierte auf keiner Tatsachengrundlage. Zum einen trägt der Kläger selbst vor, dass die Strompreise zum Jahresende üblicherweise noch steigen. Zum anderen war diese Hoffnung spätestens ab dem 24.02.2022 zerstört, da nach dem rechtswidrigen Angriffskrieg der Russischen Föderation auf die Ukrainer die Preise auf den Energiemärkten weiter nach oben gestiegen. Auf die entsprechende E-Mail des Mitarbeiters P von der Rh AG vom 24.02.2022 hat der Kläger auch nicht reagiert, sondern noch über zwei Wochen hin gewartet, bis er seine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten eingeräumt hat. Da der Strompreis seit diesem Ereignis immer weiter gestiegen ist, hat er es also auch versäumt, an der Eingrenzung des Schadens mitzuwirken. Insofern hat der Kläger ebenfalls vorsätzlich zu einer Schadensvergrößerung beigetragen. Eine begründete Hoffnung, dass der Strompreis im Leistungszeitraum 2022 noch fallen könnte, war ausgeschlossen. Daher hat der Kläger nicht nur hinsichtlich des Pflichtenverstoßes, sondern auch hinsichtlich des Schadens vorsätzlich gehandelt.

6. Der Kläger hat den durch sein arbeitsvertragswidriges und schuldhaftes Verhalten – zusammen mit seinem Vorgesetzten, Herrn S St – verursachten Schaden auch in voller Höhe (dh. 3 Mio. Euro) zu ersetzen. Der Kläger haftet insofern – gesamtschuldnerisch – in voller Höhe.

a) Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen (BAG, Beschluss vom 27. September 1994 - GS 1/89 (A), BAGE 78, 56) hat ein Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden bei betrieblich veranlasster Tätigkeit in vollem Umfange zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht. Bei normaler Fahrlässigkeit ist der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen. Der Umfang der Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmen, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein (BAG, Urteil vom 15. September 2016 – 8 AZR 187/15, Rz. 54, juris; BAG, Urteil vom 15. November 2012 - 8 AZR 705/11, Rz. 25, juris; BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 8 AZR 418/09, Rz. 19, juris). Damit können grundsätzlich auch bei grober Fahrlässigkeit Haftungserleichterungen im Einzelfalle in Betracht kommen. Ob eine Entlastung des Arbeitnehmers in Betracht zu ziehen ist und wie weit diese zu gehen hat, ist aufgrund einer Abwägung zu entscheiden, die der Tatrichter nach Feststellung aller hierfür maßgebenden Umstände (§ 286 ZPO) nach § 287 ZPO vornehmen muss. Von Bedeutung kann dabei sein, ob der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zum verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit steht (BAG, Urteil vom 15. September 2016 – 8 AZR 187/15, Rz. 54, juris; BAG, Urteil vom 15. November 2012 - 8 AZR 705/11, Rz. 26 mwN, juris).

b) Das streitgegenständliche Handeln des Klägers war durch den Betrieb der Beklagten veranlasst und geschah auf Grund des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien. Der Begriff der betrieblich veranlassten Tätigkeit ist der gesetzlichen Regelung des §105 Abs. 1 SGB VII entlehnt und wird von der Rechtsprechung in diesem Sinne ausgelegt (ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, § 619a BGB, Rz. 12; HWK/Krause, 10. Aufl. 2022, § 619a BGB, Rz. 21). Als betrieblich veranlasst gelten solche Tätigkeiten, die arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Das Handeln braucht dabei nicht zum eigentlichen Aufgabengebiet des Beschäftigten gehören, ausreichend ist, wenn er im wohl verstandenen Interesse des Arbeitgebers tätig wird. Der betriebliche Charakter der Tätigkeit geht nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer bei der Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig oder vorsätzlich seine Verhaltenspflichten verletzt, auch wenn ein solches Verhalten grundsätzlich nicht im Interesse des Arbeitgebers liegt (BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 8 AZR 418/09, Rz. 14, NZA 2011, 346 [347]). Dem Kläger war durch die Arbeitsaufgabe vom 29.09.2021 und durch das Beschaffungshandbuch verbindlich vorgegeben, verkaufte Strommengen an RLM-Kunden/Geschäftskunden nur durch unverzüglich back-to-back-Geschäfte abzusichern. Hierbei handelt es sich um eine betriebliche Tätigkeit.

c) Da der Kläger hat hinsichtlich seiner RLM Kunden bedingt vorsätzlich seine Pflicht verletzt hat, unverzüglich die back-to-back Beschaffung vorzunehmen (betreffend die Neukunden W GmbH und Be GmbH), und im Übrigen bis zum 15.12.2021 keine nachträglichen back-to-back Einkäufe beim Vorlieferanten vorgenommen hat, hat er insgesamt, auch bezüglich des Schadenseinstritts, wie bereits dargestellt, bedingt vorsätzlich gehandelt. Haftungserleichterungen scheiden somit und Anwendung der Grundsätze zur Arbeitnehmerhaftung im Arbeitsverhältnis entsprechend der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG aus. Ausgehend von einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt des Klägers in Höhe von 8.433,33 Euro, was einem Jahresbruttogehalt in Höhe von rund 100.000,- Euro entspricht, beträgt die voraussichtliche Schadenshöhe rund 36 Bruttojahresgehälter des Klägers. Angesichts seines Lebensalters (rund 58 Jahre) und der bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses (rund 21 Jahre) stellt sich die Schadenshöhe als für den Kläger durchaus existenzvernichtend dar, was die Kammer sehr wohl bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Allerdings ist umgekehrt auch zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Klägers zu einem Schaden geführt hat, der auch für die Beklagte existenzbedrohend ist. Hinzu kommt, dass der Kläger die Neuverträge mit den Firmen W GmbH und Be GmbH unbedingt abschließen wollte und er über einen Zeitraum von rund drei Monaten keine Tätigkeiten entfaltet hat, um den Schaden irgendwie in Grenzen zu halten oder zumindest zu minimieren. Die Kammer vermochte aus dem prozessualen Verhalten des Klägers keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die es irgendwie gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, eine Haftungsbegrenzung vorzunehmen.

7. Der Kläger haftet für den entstandenen Schaden auch als Gesamtschuldner zusammen mit seinem Vorgesetzten, Herrn S St. Bereits nach allgemeinen haftungsrechtlichen Grundsätzen besteht eine Gesamtschuld auch dann, wenn Schädiger aufgrund verschiedener Verträge (hier: Arbeitsverträge) für denselben Schaden (hier: Nachträgliche und nicht mehr kostendeckende back-to-back- Beschaffung verkaufter Strommengen beim Vorlieferanten) verantwortlich sind (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage 2020, § 421, Rn. 7 ff./11 mwN.). Zudem ist der Rechtsgedanke des § 830 Abs. 1 BGB auch im Rahmen von § 280 BGB anzuwenden.

Dem Vorgesetzten des Klägers, Herrn S S, oblag es nach dem 29.09.2021 genauso wie dem Kläger, die noch nicht berechtigten Strommengen bis zum 15.12.2021 beim Vorlieferanten für das Kalenderjahr 2022 zu beschaffen. Auch der Vorgesetzte des Klägers musste sich eines Besprechung Handbuch Strom halten. Soweit es die Frist bis zum 15.12.2021 betrifft sind auch keine Umstände zu erkennen, warum der Vorgesetzte gehindert gewesen sein sollte, die Strommengen einzukaufen. Auch der Vorgesetzte des Klägers hat gegen die ihm erteilte befristete Sondervollmacht beim Abschluss der Verträge mit den Neukunden W GmbH und Be GmbH verstoßen, da seine Vollmacht auch nur bis 500.000,- Euro ging. Nach Aktenlage war auf dem Vorgesetzten bekannt, dass der Kläger insofern gegen das Beschaffungshandbuch Strom verstoßen und die verkauften Strommenge nicht back-to-back beschafft hatte. Wenn dann der Vorgesetzte am 23.02.2022 um 15:05 Uhr an die Beklagte in eine E-Mail schreibt, dass nach seinem Kenntnisstand aller RLM Kunden, wie in den Beschaffungshandbüchern festgehalten, back-to-back beschafft wurden, stellt dies eine unwahre und die Beklagte täuschende Äußerung dar, die ebenfalls eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellt. Auch auf die E-Mail des Herrn P vom 44. zweiten 2022 erbracht St nicht reagiert und hat damit auch zu einer Vergrößerung des Schadens beigetragen. Nach Auffassung der Kammer haftet insofern auch St auf den hier streitgegenständlichen Schaden in voller Höhe, sodass insgesamt eine Gesamtschuldnerschaft anzunehmen ist.

8. Zugunsten des Klägers ist schließlich auch kein etwaiges Mitverschulden der Beklagten im Sinne von § 254 BGB zu berücksichtigen.

a) Die Beklagte war nicht verpflichtet, eine etwaige Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für die Tätigkeit des Klägers abzuschließen. Da der Kläger die Tätigkeit vom Jahre 2000 bis zum 18.05.2020 beanstandungsfrei durchgeführt hat und es dabei zu keinen Schäden gekommen ist, gab es keinen Anlass dazu, eine derartige Versicherung abzuschließen. Hinzu kommt, dass im Bereich der RLM-Kunden das Schadensrisiko dadurch ausgeschlossen oder zumindest minimiert ist, als zunächst ein Angebot vom Vorlieferanten eingeholt und die Verträge mit den neuen Geschäftskunden nur innerhalb der Bindefrist geschlossen werden können, um unverzüglich die back-to-back- Beschaffung durchzuführen. Dann können auch bei umfangreichen Stromlieferungsverträgen mit Geschäftskunden keine finanziellen Risiken eintreten. Das im SLP-Bereich finanzielle Risiken für die Beklagte stünden, hat der Kläger nicht dargelegt.

b) Der Kläger kann seine Haftung auch nicht mit vermeintlichen „Mängeln im Risikomanagement/Organisation der Beklagten“ relativieren. Die Beklagte hatte den Energieeinkauf durch das Beschaffungshandbuch Strom ordnungsgemäß organisiert. Die entsprechenden Arbeitsanweisungen wurden im Beschaffungshandbuch Strom niedergelegt. Die Überwachung der Tätigkeit des Klägers oblag seinem Vorgesetzten, Herrn St. Auch diesem gegenüber wurde das Arbeitsverhältnis gekündigt. Herr St behauptet, dass er mehrfach beim Kläger nachgefragt habe, ob die Beschaffung des Stroms für 2022 abgeschlossen sei. Dies habe der Kläger ihm gegenüber versichert. Der Vorstand wiederum hat sich – wie dargestellt – nicht nur beim Kläger, sondern auch bei Herr St mehrfach erkundigt, ob die Beschaffung erfolgt sei. Von beiden wurde dies mehrfach versichert. Der streitgegenständliche Schaden ist nur deswegen eingetreten, weil der Kläger vorsätzlich arbeitsvertragswidrig handelte, hierbei von seinem Vorgesetzten, Herrn S St, gedeckt wurde und über ca. drei Monate sein Fehlverhalten trotz Nachfragen vorsätzlich gegenüber der Beklagten verschwieg. Gegen ein solch grobes rechtswidriges und vorsätzliches Verhalten kann sich kein Unternehmen absichern.

c) Auch das sog. Toleranzband kann den Kläger nicht entlasten. Soweit der Kläger behauptet, dass etwaige Risiken üblicherweise aus dem Geschäftsbereich Privat- und Kleingeschäftskunden (= SLP-Kunden) über ein dortiges Toleranzpotenzial abgedeckt werden könnten, so dass mithilfe des Toleranzmengenpotenzials die Stromlieferung gegenüber der Firma W GmbH für mindestens sechs Monate kostendeckend hätte geschehen können, ist dies unzutreffend. Die Beklagte hat demgegenüber dargelegt, dass das Toleranzband, das der Kläger erwähnt hat, Schwankungen im SLP-Bereich und Zugewinne in diesem Bereich ausgleichen soll. Für RLM-Kunden, wie die Firma W GmbH, würde es keine Anwendung finden. Dem ist der Kläger gem. § 138 Abs. 3 ZPO nicht erheblich entgegengetreten. Selbst wenn aber angenommen würde, dass das sogenannte Toleranzband auch im RLM-Bereich Anwendung finden würde, beträgt es bislang nur 10 % der Gesamtstrommenge. Bei einer unstreitigen Jahresmenge von 65 GWh als Absatzmenge an Strom im RLM-Bereich würde es also 6,5 GWh betragen. Allein der Kunde W GmbH hat aber ein jährliches Volumen von 17,75 GWh, so dass das Toleranzband gar nicht unterstützend eingreifen könnte. Auch diesen Werten mit Hause dieser Berechnung ist der Kläger nicht erheblich entgegengetreten.

9. Der Zinsanspruch auf Prozesszinsen ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

VI. Der Widerklageantrag zu Ziff. 2 ist ebenfalls begründet. Insofern ist festzustellen, dass der Kläger als Gesamtschuldner mit Herrn S St, Lstr. , Ba verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen über die Zahlung des mit Ziffer 2 hinausgehenden weiteren Schaden aus und im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen des Klägers wegen des nicht erfolgten Einkaufs von Strommengen betreffend der abgeschlossenen Stromlieferungsverträge für die Bezugsjahre 2022, 2023 und 2024 zu zahlen.

1. Soweit es die schadensträchtigen Handlungen bzw. Unterlassungen des Klägers, die zu dem geschilderten Mindestschaden iHv. 3 Mio. Euro in den Jahren 2022, 2023 und 2024 führen, sowie die Gesamtschuldnerschaft mit seinem Vorgesetzten, Herrn S St, betrifft, wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

2. Die Höhe des (Vermögens-)Schadens, der durch die schadensträchtigen Handlungen bzw. Unterlassen des Klägers in den Jahren 2022, 2023 und 2024 lässt sich derzeit nicht noch nicht abschließend ermitteln, da die Schadenshöhe davon abhängt, ob und, wenn ja, in welchem Umfang es bei den einzelnen Geschäftskunden zu Minder- oder Mehrmengen beim Stromverbrauch kommt. Es ist insofern nicht ausgeschlossen, dass es noch einem höheren Gesamtschaden als 3 Mio. Euro kommt, da erst der tatsächliche Stromverbrauch des Kunden in den genannten Jahren ermittelt werden muss, was derzeit noch nicht möglich ist.

VII. Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Kläger, da er unterlegen ist, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO.

VIII. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes ist vorliegend auf 3.165.169,68 Eurofestzusetzen. Dies entspricht vier durchschnittlichen Bruttomonatsgehältern des Klägers iHv. 8.433,33 Euro für die streitgegenständliche fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung sowie den Weiterbeschäftigungsantrag. Ferner ist der Nominalbetrag des Widerklageantrag zu Ziff. 1 zu addieren. Der Widerklageantrag zu Ziff. 2 ist gem. § 3 ZPO mit 20% der möglichen Differenz bei der Schadenssumme von 657.188,41 Euro (oberhalb der Mindestschadenssumme von 3 Mio. Euro) zu bemessen.

IX. Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, liegen nicht vor, insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung gemäß §§ 64 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 lit. a.) ArbGG zu. Die ohnehin gegebene Zulässigkeit der Berufung gemäß § 64 Abs. 2 lit. b.) und c.) ArbGG bleibt hiervon unberührt. Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist gemäß § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den Urteilstenor aufzunehmen.

X. Es folgt eine Rechtsmittelbelehrung.