Landesarbeitsgericht Köln, 11. Kammer — 11 SaGa 3/20

Die Verfügungsklägerin ist seit dem 25.09.1995 bei dem beklagten Land als Lehrerin an der L -M -G in K -P beschäftigt. Sie wird nach der Entgeltgruppe (EG) 13 TV-L vergütet. Seit dem 01.07.2012 ist sie Mitglied des Personalrats und seit dem 01.08.2013 vollständig freigestelltes Personalratsmitglied. Ihre Personalakte enthält keine dienstliche Beurteilung.

Mit Urteil vom 04.05.2017 hat das Arbeitsgericht Köln – 5 Ca 8368/16 - eine Klage der Verfügungsklägerin auf fiktive Nachzeichnung ihrer Laufbahn ohne vorherige Beurteilung abgewiesen. Die Berufung der Verfügungsklägerin wurde mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 01.03.2018 – 8 Sa 473/17 – zurückgewiesen.

Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2018– 1 Ca 4437/18 – (Bl. 55 ff. d.A.) wurde die Verfügungsklägerin zur Bewerbung an einer an der K -K -G L ausgeschriebenen Beförderungsstelle A 14/EG 14 (Kegelstelle) zugelassen und das beklagte Land verurteilt, die Bewerbung nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu bescheiden.

Mit Schreiben vom 14.02.2020 (Bl. 21 d. A.) teilte das beklagte Land der Verfügungsklägerin mit, das es mangels vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen die A 14-Kegelstelle an der K -K -G L in einem förmlichen Auswahlverfahren besetzt werden soll. Mit Schreiben vom 27.04.2020 unterrichtete das beklagte Land die Verfügungsklägerin dahin gehend, dass ein Unterrichtsentwurf gemäß Anlage 1 zu erstellen sei und ein telefonisches Kolloquium stattfinden solle (Bl. 27 ff. d.A.). Die Aufgabe der Erstellung eines Unterrichtsentwurfs betrifft eine Gesamtschulklasse des 7. Jahrgangs mit 28 Schülern, unter denen sich ein zieldifferent zu unterrichtendes Kind mit dem Förderschwerpunkt (LB) und zwei Schüler mit emotional-sozialem Förderbedarf befinden. Gegen diese Anforderungen wendet sich die Verfügungsklägerin im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 12.05.2020 (Bl. 95 ff. d. A.) den Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Aufstellung der Anforderungen sei einzelfallbezogen, ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht eröffnet. Die Verfügungsklägerin werde gegenüber den Mitbewerbern nicht schlechter gestellt, sondern gleich behandelt. Das Auswahlverfahren sei aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sollte das beklagte Land es pflichtwidrig unterlassen haben, dem freigestellten Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung angedeihen zu lassen, das dem Personalratsmitglied ermöglicht, den Verlust an feststellbaren, aktuellen Fachwissen auszugleichen, so könnten Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Antragstellung und des Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihr am 13.05.2020 zugestellte Urteil hat die Verfügungsklägerin am 28.05.2020 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Das beklagte Land hat im Verlaufe des Berufungsverfahrens eine Besetzungsentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers getroffen. Der Personalrat hat Erörterungsbedarf angemeldet.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass das Auswahlverfahren wegen Verstoßes gegen das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sowie der Benachteiligung der Verfügungsklägerin als freigestellte Personalrätin unzulässig sei. Der Personalrat sei hinsichtlich der Anforderung eines schriftlichen Unterrichtsentwurfs und der Durchführung eines Kolloquiums nicht beteiligt worden. Ein kollektiver Tatbestand liege vor, da es mehrere Bewerbungen auf die streitgegenständliche Stelle gebe. Das Erfordernis der Erstellung eines Unterrichtsentwurfs für eine Klasse mit drei Kindern mit festgestelltem Förderbedarf benachteilige die Verfügungsklägerin in ihrer beruflichen Entwicklung. Hinsichtlich des inklusiven Bildungsauftrags habe die Verfügungsklägerin aufgrund ihrer mehrjährigen Freistellung weder praktisches Erfahrungs- noch aktuelles theoretisches Detailwissen. Das Ermessen des beklagten Landes hinsichtlich der Befähigungsbeurteilung finde seine Grenze in der Beachtung des Benachteiligungsverbotes.

Die Verfügungsklägerin beantragt zuletzt,

die Auswahlentscheidung für die Besetzung der Kegelstelle A14/E14 an der K -K -G L auf Grundlage der Anlage 1 des Schreibens der Bezirksregierung Köln vom 27.04.2020 verlangten Unterrichtsentwurfs und Kolloquiums zu treffen;

hilfsweise, Unterlassung der Besetzung der Kegelstelle A14/E14 an der K -K -G L auf Grundlage einer Auswahlentscheidung, welche wiederum basiert auf der Anlage 1 des Schreibens der Bezirksregierung Köln vom 27.04.2020 (verlangter Unterrichtsentwurf und Kolloquium).

Das verfügungsbeklagte Land beantragt,

die Berufung der Antragstellerin, Verfügungsklägerin und Berufungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.05.2020, 5 Ga 37/20, kostenpflichtig zurückzuweisen.

Es verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Personalrats scheitere an dem fehlenden kollektiven Bezug des Schreibens vom 27.04.2020. Die Feststellung der Qualifikation falle in den Beurteilungsspielraum des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahrens gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 28.05.2020, 06.07.2020 und 31.07.2020, die Sitzungsniederschrift vom 19.08.2020 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, denn sie ist sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 AbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist nicht begründet. Das beklagte Land ist weder verpflichtet, es zu unterlassen, die Auswahlentscheidung für die Besetzung der Kegelstelle A14/E14 an der K -K -G L auf Grundlage der Anlage 1 des Schreibens der Bezirksregierung Köln vom 27.04.2020 verlangten Unterrichtsentwurfs und Kolloquiums zu treffen, noch es zu unterlassen, die genannte Kegelstelle auf Grundlage einer Auswahlentscheidung, welche wiederum basiert auf der Anlage 1 des Schreibens der Bezirksregierung Köln vom 27.04.2020 (verlangter Unterrichtsentwurf und Kolloquium), zu besetzen.

1. Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus einer vermeintlichen Benachteiligung als freigestelltes Personalratsmitglied gemäß den §§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 LPVG NRW.

a) Personalratsmitglieder dürfen wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt oder begünstigt werden. Hieraus folgt das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher grundsätzlich unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger durch die Freistellung in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt (BAG, Urt. v. 15.05.2019– 7 AZR 255/17 – m. w. N.). Hinsichtlich der Stellenbesetzung findet das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot seine Grenzen in den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. etwa: Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, § 42 LPVG NRW Rn. 173, 186 m. w. N.).

b) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne dieser Vorschrift sind auch Arbeitnehmerstellen des öffentlichen Dienstes. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Im Rahmen seiner Organisationsgewalt steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist. Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen Zuschnitt eine Stelle haben soll, welche Zuständigkeiten ihr im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Arbeitgebers. Festlegungen des Anforderungsprofils entfalten - sofern es den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG entspricht - Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren (BAG, Urt. v. 28.01.2020 – 9 AZR 91/19 – m. w. N.).

c) Das beklagte Land hat im Rahmen der ihm zustehenden Organisationgewalt bestimmt, dass der künftige Stelleninhaber der Kegelstelle A14/E14 an der K -K -G L über die Befähigung zur inklusiven Unterrichtserteilung verfügen muss. Der Überprüfung der Erfüllung dieser Anforderung dienen Kolloquium um Unterrichtsentwurf der Anlage 1 zum Schreiben vom 27.04.2020. Die inklusive Unterrichtserteilung ist gesetzlicher Auftrag (§ 2 Abs. 5 SchulG NRW) und an der genannten Gesamtschule gelebter Alltag. Die gewählte Auswahlmethodik ist aus Sachgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin ist das beklagte Land nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren auf die besonderen Bedürfnisse der Verfügungsklägerin als freigestellte Personalrätin zuzuschneiden, um einer Benachteiligung im Sinne der §§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 LPVG NRW entgegen zu wirken. Ein Verzicht des beklagten Landes auf Nachweis der Befähigung zur inklusiven Unterrichtserteilung lässt sich weder mit seiner Organisationshoheit, dem gesetzlichen Bildungsauftrag noch dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbaren. Im Gegenteil gebietet der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese ein Auswahlverfahren, welches bezüglich der zu besetzenden Stelle auch dem Kriterium der Befähigung Rechnung trägt. Die Verfügungsklägerin ist im Übrigen durch die Möglichkeit fiktiver Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs nebst fiktiver Eingruppierung hinreichend vor Benachteiligung aufgrund ihrer Tätigkeit im Personalrat geschützt.

2. Der Verfügungsklägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass aus personalvertretungsrechtlichen Gründen eine Auswahlentscheidung oder Besetzungsentscheidung auf der Grundlage der Anlage 1 zu Schreiben vom 27.04.2020 zu unterlassen ist.

Im Streitfall ist ein Verstoß des Auswahlverfahrens gegen die mitbestimmten „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung“ vom 19.07.2017 weder behauptet noch sonst wie feststellbar. Diese Richtlinien enthalten keine Auswahl- und Beurteilungskriterien im Falle der Konkurrenz zwischen freigestellten Personalratsmitgliedern und anderen Bewerbern. Aus rechtssystematischen Gründen lässt sich ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf das Auswahl- und Besetzungsverfahren nicht begründen, wenn noch keine einschlägige Dienstvereinbarung zwischen Dienststelle und Personalvertretung getroffen wurde. Initiativrecht des Personalrats bei der Erstellung von Auswahl- und Beurteilungsrichtlinien im Sinne des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW, Stufenverfahren sowie Einigungsstellenverfahren (§§ 66, 67 LPVG NRW) münden gemäß den §§ 66 Abs. 7Satz 3, 68 LPVG NRW letztlich nur in einer Empfehlung der Einigungsstelle an die endgültig entscheidende Stelle. Mit diesem gestuften und letztlich auf Empfehlung reduziertem Durchsetzungsverfahren lässt sich die Annahme der Unwirksamkeit von Besetzungsmaßnahmen ohne vorherige einschlägige Dienstvereinbarung hinsichtlich der Beurteilungs- und Auswahlrichtlinien nicht vereinbaren (vgl. zum LPersVG RhPf: LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v.15.12.2015 – 7 Sa 134/15 -).

III. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

IV. Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.