Landesarbeitsgericht Köln, 11. Kammer — 11 Sa 283/20

Der Kläger ist seit dem Juni 2005 aufgrund des Arbeitsvertrages vom 30.05.2005 (Bl. 8 f. d. A.) Arbeitnehmer der Beklagten. Die Beklagte verwaltet Wohnobjekte und beschäftigt fünf Mitarbeiter.

Mit Schreiben vom 09.06.2017 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Ermahnung, u. a. weil er Arbeitsanordnungen nicht befolgt habe. Wegen der Einzelheiten der Ermahnung wird auf Bl. 24 f. d. A. verwiesen.

Seit dem 03.09.2019 ist der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Die Schwerbehindertenstelle der Stadt K bestätigte dem Kläger unter dem 20.09.2019 den Eingang eines Antrags auf Anerkennung als Schwerbehinderter (Bl. 41 d. A.).

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 16.10.2019 das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2020 (Bl. 11 d. A.). Im Zuge von Verhandlungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses informierte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 24.10.2019 u. a. über seinen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter (Bl. 46 ff. d. A.).

Die Beklagte beantragte unter dem 19.12.2019 beim LVR-Inklusionsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 06.01.2020 bestätigte das Inklusionsamt den Eintritt der Fiktion des § 174 SGB IX (Bl. 103 f. d. A.).

Die Beklagte kündigte sodann mit Schreiben vom 06.01.2020 das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 101 d. A.).

Nach Zustimmung des Inklusionsamtes vom 19.02.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut ordentlich mit Schreiben vom 20.02.2020 zum 31.07.2020 (Bl. 417 ff. d. A.). Gegen diese Kündigung hat der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhoben.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.02.2020 (Bl. 296 ff. d. A.) unter Zurückweisung im Übrigen festgestellt, dass die ordentliche Kündigung vom 16.10.2019 sowie die außerordentliche Kündigung vom 06.01.2020 das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 31.03.2020 beendet haben. Die Beklagte wurde verteilt, die Ermahnung vom 09.06.2017 aus der Personalakte zu entfernen und dem Kläger ein wohlwollendes Zeugnis zu erteilen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Geltendmachung einer überzogenen Abfindungsforderung seitens des Klägers stelle keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar, die gesetzliche Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung vom 16.10.2019 sei der 31.03.2020. Auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter könne sich der Kläger nicht berufen, da er zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht als Schwerbehinderter anerkannt worden sei. Aufgrund der Betriebsgröße der Beklagten genieße der Kläger auch nicht den allgemeinen Kündigungsschutz. Die Ermahnung vom 09.06.2017 sei inhaltlich zu unbestimmt, der Kläger könne ein Arbeitszeugnis aufgrund der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn auch mangels geeignetem Vortrag nicht mit der Note „gut“. Eine Überstundenvergütung sei nicht geschuldet. Der Kläger habe nicht dargetan, dass die angeblich geleisteten Überstunden von der Beklagten angeordnet, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich gewesen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Am 12.03.2020 hat die Schwerbehindertenstelle einen Grad der Behinderung des Klägers von 50, gültig ab dem 20.09.2019, festgestellt.

Gegen das ihm am 31.03.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.04.2020 Berufung eingelegt. Er hat sie nicht binnen zwei Monaten begründet. Unter dem 15.06.2020 hat der Kläger die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist beantragt, seine Berufungsbegründung ist am 17.06.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung wurde am 30.06.2020 der Beklagten zugestellt, ihre Anschlussberufung ist am 24.07.2020 beim Berufungsgericht eingegangen.

Der Kläger verweist zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuch darauf, dass sein Prozessbevollmächtigter wiederholt Akteneinsicht beantragt und dieser die Gerichtsakten erst am 14.05.2020 erhalten habe. Der Kläger gehöre während der SARS-CoV-2-Pandemie aufgrund Herzerkrankung, Diabetes sowie einer psychischen Erkrankung zur Gruppe der Risikopatienten, eine Besprechung zwischen ihm und seinem Prozessbevollmächtigten habe erst am 15.06.2020 stattfinden können. Aufgrund der nach Urteilsverkündung erster Instanz erfolgten Anerkennung könne er sich nunmehr mit Erfolg auf seinen Kündigungsschutz als Schwerbehinderter berufen. Der auf Abgeltung von Überstunden gerichtete Zahlungsantrag sei begründet, denn der Kläger sei laut Arbeitsvertrag zu Winter- und Streudiensten gegen gesondertes Entgelt verpflichtet gewesen. Die Überstunden habe er täglich unter kurzer Angabe über Objekt, Art und Dauer der Tätigkeit schriftlich festgehalten und im Büro der Beklagten eingereicht.

Der Kläger beantragt,

1. nach § 233 ZPO die Wiedereinsetzung den vorherigen Stand;

2. das verkündete Urteil des Arbeitsgerichtes Köln vom 27.02.2020, Aktenzeichen: 11 Ca 7117/19, aufzuheben und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 16.10.2019 der Beklagten nicht aufgelöst wurde;

3. unter Abänderung des am 27.02.2020 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichtes Köln, Aktenzeichen: 11 Ca 7117/19, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Überstundenersatz in Höhe von 3.067,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit der Rechtshängigkeit der Klage vom 31.10.2019 zu zahlen;

4. unter Abänderung des am 27.02.2020 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichtes Köln, Aktenzeichen: 11 Ca 7117/19, die Beklagte zu verurteilen, die vollen Kosten des Rechtsstreits aus der I. Instanz und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen;

5. die Anschlussberufung der Beklagten vom 24.07.2020 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.02.2020, Aktenzeichen 11 Ca 7117/19, zu verwerfen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.02.2020 (Az.: 11 Ca 7117/19) zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen;

2. für den Fall der Zulässigkeit der Berufung im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Köln (Az.: 11 Ca 7117/19) vom 27.2.2020 abzuändern und die Klage insoweit insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Wiedereinsetzungsgrund sei nicht gegeben, denn der Kläger habe nach Erhalt der Gerichtsakten genügend Zeit gehabt, die Berufungsbegründung zu fertigen. Jedenfalls habe er es unterlassen, einen Fristverlängerungsantrag zu stellen. Die außerordentliche Kündigung sei berechtigt, weil der Kläger Abfindungsforderungen mit der wahrheitswidrigen Behauptung verknüpft habe, er werde wegen seiner ethnischen Herkunft und seiner Behinderung diskriminiert. Es habe bei Publizierung des Rechtsstreits ein erheblicher Imageschaden gedroht, zumal der persönlich haftende Gesellschafter zugleich Mitglied des Vorstands des K Zoos sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze vom 15.06.2020, 17.06.2020, 24.07.2020 und 19.10.2020, die Sitzungsniederschrift vom 28.10.2020 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers war gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG als unzulässig zu verwerfen, denn sie ist nicht fristgerecht begründet worden. Der Antrag des Klägers, ihm wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, ist zulässig, aber unbegründet.

1. Gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG beginnt die zweimonatige Begründungsfrist für die Berufung mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Dies war vorliegend am 31.03.2020. Die Berufung hätte demnach unter Berücksichtigung von Sonntag, den 31.05.2020, und dem sich anschließenden gesetzlichen Feiertag (Pfingstmontag) bis zum 02.06.2020 begründet werden müssen, was nicht geschehen ist.

2. Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers ist zulässig, aber ohne Erfolg. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unbegründet, denn der Kläger hat weder schlüssig dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§§ 233 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

a) Der Antrag ist gemäß § 233 ZPO statthaft und rechtzeitig innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO beim Berufungsgericht eingegangen.

b) Nach § 233 ZPO ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.

aa) Eine Erkrankung kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist rechtfertigen, wenn die erkrankte Partei wegen ihrer Erkrankung nicht mehr in der Lage ist, ihren Rechtsanwalt sachgemäß zu unterrichten. Dies setzt aber voraus, dass der Beklagte glaubhaft macht, dass aus diesem Grunde die Berufungsbegründungsfrist versäumt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 1994 – X ZB 24/93 – m. w. N.). Darüber hinaus muss ein Rechtsanwalt, der erkennt, dass eine Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht eingehalten werden kann, rechtzeitig einen Antrag auf Fristverlängerung stellen und dafür Sorge tragen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch gar nicht erst notwendig wird. Bei Verlängerung einer Rechtsmittelbegründungsfrist und Wiedereinsetzung in eine solche Frist handelt es sich nicht um zwei gleichrangige Optionen, zwischen denen der Rechtsanwalt frei wählen kann (BGH, Beschl. v. 01.07.2013 – VI ZB 18/12 – m. w. N.).

bb) Soweit der Kläger ausführt, sein Prozessbevollmächtigter habe erst am 14.05.2020 Akteneinsicht erhalten, ist bereits nicht ersichtlich, wieso dies ursächlich für die Nichteinhaltung der Berufungsbegründungsfrist war. Zum einen standen ihm als Prozessbevollmächtigten erster Instanz der gesamte anwaltliche und gerichtliche Schriftwechsel sowie das Urteil des Arbeitsgerichts zur Verfügung, so dass sich die Notwendigkeit der Akteneinsicht als zusätzliche Erkenntnisquelle für die Abfassung hatte er nach Akteneinsicht die hinreichende Zeit von mehr als zwei Wochen für die Einreichung der Rechtsmittelbegründung zur Verfügung, jedenfalls hätte er zur Vermeidung eines Wiedereisetzungsgesuchs die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG beantragen können und müssen.

cc) Soweit der Kläger darauf verweist, dass krankheitsbedingt erst am 15.06.2020 eine Mandantenbesprechung habe stattfinden können, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Es ist bereits nicht vorgetragen, welcher konkreten und erst in der Besprechung am 15.06.2020 vermittelten Mandanteninformation es bedurfte, um sachgerecht die Berufung begründen zu können. Selbst wenn jedoch die Notwendigkeit einer persönlichen Rücksprache mit dem Kläger unterstellt wird oder man von diesem Erfordernis absehen wollte, hätte der Klägervertreter, nachdem absehbar war, dass sich eine solche Besprechung nicht zeitnah innerhalb der Berufungsbegründungsfrist realisieren ließ, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragen müssen, was er schuldhaft unterlassen hat. Der Fristverlängerungsantrag wäre im Übrigen auch erfolgreich gewesen. Kann eine Besprechung mit einem Mandanten wegen Terminschwierigkeiten nicht stattfinden, so handelt es sich dabei um einen rechtfertigenden erheblichen Grund für die Gewährung einer Fristverlängerung auf den der Rechtsanwalt vertrauen darf (vgl.: BGH, Beschl. v. 01.08.2001– VIII ZB 24/01 – m. w. N.).

3. Aufgrund der Unzulässigkeit der Berufung des Klägers ist die Anschlussberufung der Beklagten nicht zur Entscheidung angefallen (§ 524 Abs. 4 ZPO).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

III. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.