Landesarbeitsgericht Köln, 9. Kammer — 9 Ta 156/24

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses einen Weiterbeschäftigungsanspruch sowie über Zeugnisansprüche.

Die Beklagte produziert und vertreibt Plastikteile vornehmlich für den Hygienebereich und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der am ..1979 geborene, verheiratete Kläger schloss mit der Beklagten einen seitens der Beklagten am 18.06.2014 und von ihm am 25.06.2014 unterzeichneten, in englischer Sprache verfassten „Employment Contract" als „Director of Operations", wegen dessen näheren Inhalts auf Blatt 9 bis 14 der arbeitsgerichtlichen Akte Bezug genommen wird. Am 23.03.2015 wurde der Kläger zum Geschäftsführer berufen. Zuletzt erzielte er eine monatliche Bruttovergütung von 13.224,24 EUR.

Am 14.05.2024 fand ein Gespräch des Klägers mit dem Chief Operation Officer M Mo als Vertreter der Gesellschafterin der Beklagten statt, in welchem der Kläger von seinen Verpflichtungen freigestellt und in dem ihm der Entwurf eines Aufhebungsvertrages vorgelegt wurde. Der nähere Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

Mit einem undatierten, nach der Behauptung der Beklagten am 14.05.2024 und nach der Behauptung des Klägers am 15.05.2024 gefassten Beschluss ihrer Gesellschafterin wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. In Unkenntnis dieses Beschlusses legte der Kläger sein Geschäftsführeramt mit einer E-Mail vom 17.05.2024 nieder.

Mit Schreiben vom 27.06.2024 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Anstellungsverhältnis fristgerecht zum 30.09.2024, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Der Kläger behauptet, erst nach Aufnahme seiner Tätigkeit im Februar/März 2015 in einem Telefonat gefragt worden zu sein, ob er sich vorstellen könne, als Geschäftsführer tätig zu werden. Warum die Beklagte den Anstellungsvertrag mit der Bestellung als Geschäftsführer nicht beendet und einen Dienstvertrag mit ihm abgeschlossen habe, wisse er nicht. Er sei davon ausgegangen, dass das arbeitsrechtliche Anstellungsverhältnis weiterhin fortgelte und es keines anderen Vertragsverhältnisses bedurft habe.

Er sei am 14.05.2024 lediglich von seinen Verpflichtungen freigestellt und nicht gekündigt worden. Auch die Beklagtenseite sei zum Zeitpunkt der Übergabe des Aufhebungsvertrages an diesem Tag von einem ungekündigten Vertragsverhältnis ausgegangen, was erst einen Tag später, am 15.05.2024, durch Annahme des Angebotes auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages sein Ende habe finden sollen. In dem Gespräch, das in englischer Sprache geführt worden sei, habe man ihm das Angebot auf Abschluss des Aufhebungsvertrages überreicht und dringend empfohlen, dieses anzunehmen. Er sei gebeten worden, die Arbeitsmittel und den PKW zurückzugeben und nach Hause zu gehen. Auf die Frage, ob er noch Fragen habe, habe er mit „Nein“ geantwortet. Zu diesem Zeitpunkt sei ihm noch nicht mitgeteilt worden, dass er am nächsten Tag vom Amt als Geschäftsführer abberufen werden solle.

Mit seiner am 16.07.2024 bei dem Arbeitsgericht Aachen eingereichten und der Beklagten am 23.07.2024 zugestellten Klageschrift hat der Kläger als Klageanträge angekündigt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2024, zugegangen am 27.06.2024, nicht zum 30.09.2204 beendet wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund von anderweitigen Beendigungstatbeständen endet, sondern zu unveränderten Bedingungen, auch über den nächstmöglichen Kündigungstermin hinaus, fortbesteht;

3. für den Fall des Obsiegens mit diesen Anträgen die Beklagte zu verurteilen, ihn als Technischer Leiter („Director Operations Europe“) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;

4. für den Fall, dass die Beklagte im Gütetermin nicht zu Protokoll des Gerichts erklärt, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;

5. hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Nr. 1 und Nr. 2 abgewiesen werden, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.

Die Beklagte rügt die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten und behauptet, bereits bei Abschluss des Employment Contracts habe die beiderseitige Absicht bestanden, den Kläger als ihren Geschäftsführer zum Nachfolger des bisherigen Geschäftsführers zu machen. Es habe aus ihrer Sicht kein Anlass bestanden, den Anstellungsvertrag durch einen neuen Geschäftsführeranstellungsvertrag zu ersetzen.

Herr Mo habe dem Kläger am 14.05.2024 gekündigt, also zu einer Zeit als der Kläger noch ihr Geschäftsführer gewesen sei. Daraufhin habe sie den Kläger mit Wirkung zum 15.05.2024 bei der Sozialversicherung abgemeldet und ihre Gehaltszahlungen eingestellt.

Die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 14.05.2024 sei, so die Ansicht der Beklagten, wegen des vom Kläger anhängig gemachten allgemeinen Feststellungsantrags ebenfalls streitgegenständlich. Dafür komme es auf die Arbeitnehmereigenschaft nicht an, da dem Kläger zu diesem Zeitpunkt der Beschluss über seine Abberufung als Geschäftsführer nicht zugegangen gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit einem am 19.09.2024 gefassten Kammerbeschluss den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für eröffnet erklärt und dies damit begründet, dass ein sog. Sic-Non-Fall vorliege, wenn ein abberufenes Organmitglied wie der Kläger im Rahmen einer Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines seiner Auffassung nach begründeten und weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses geltend mache. Daher genüge seine bloße Rechtsansicht, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu eröffnen.

Gegen diesen ihr noch am 19.09.2024 zugestellten Beschluss richtet sich die am 02.10.2024 bei dem Arbeitsgericht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten, der das Arbeitsgericht mit einem Beschluss des Vorsitzenden vom 22.10.2024 nicht abgeholfen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze und die eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, § 48 Abs. 1 ArbGG statthafte und insgesamt zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten ist unbegründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist für den vorliegenden bürgerlichen Rechtsstreit gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, b und e ArbGG eröffnet.

1.) Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ergibt sich dies jedoch nicht bereits aus § 5 Abs. 1 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG hingegen nicht Personen, die in Betrieben einer juristischen Person kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person berufen sind. Zu diesem Personenkreis zählen Geschäftsführer einer GmbH, deren Vertretungsberechtigung sich aus § 35 Abs. 1 GmbH ergibt. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Diese Fiktion gilt auch für das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG, Beschluss vom 3. Dezember 2014 – 10 AZB 98/14 –, Rn. 15, juris).

b) Diese Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kommt im Falle des Klägers jedoch bereits deswegen nicht zum Tragen, weil der Kläger sein Geschäftsführeramt am 17.05.2024, also bereits vor Rechtshängigkeit seiner Klage, niedergelegt hatte. Die Amtsniederlegung ist eine formfreie, einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die grundsätzlich jederzeit und fristlos erfolgen kann. Unbeschadet möglicher abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen genügt es für die Wirksamkeit der Amtsniederlegungserklärung, wenn diese einem der gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter oder einer von diesen bevollmächtigten Person zugeht (BAG, Urteil vom 20. Juli 2023 – 6 AZR 228/22 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 17. September 2001 – II ZR 378/99 –, BGHZ 149, 28-32, Rn. 17). Damit endet das Amt als Geschäftsführer, ohne dass es auf die Eintragung ins Handelsregister ankommt. Diese wirkt ebenso wie im Fall der Abberufung nur deklaratorisch (BAG, Urteil vom 20. Juli 2023 – 6 AZR 228/22 –, Rn. 16, juris; BAG, Beschluss vom 3. Dezember 2014 – 10 AZB 98/14 –, Rn. 25, juris).

2.) Ob der Kläger nach der Amtsniederlegung und vor Zugang der Kündigung vom 27.06.2024 (wieder) Arbeitnehmer der Beklagten geworden ist, bedarf für die Klärung der Rechtswegzuständigkeit keiner näheren Aufklärung. Denn die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist schon deswegen zu bejahen, weil die Klage, soweit sie unbedingt erhoben ist, ausschließlich Klageanträge enthält, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. Die vom Kläger unbedingt angekündigten Klageanträge zu 1. und 2. haben in diesem Sinne sogenannte Sic-non-Fallgestaltungen zum Gegenstand, während die angekündigten Anträge zu 3. bis 5. bedingt und (noch) nicht zur Entscheidung angefallen sind.

a) In den Sic-non-Fällen kann der eingeklagte Anspruch ausschließlich auf eine Anspruchsgrundlage gestützt werden, deren Prüfung gemäß § 2 ArbGG in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fällt. Die für die Rechtswegzuständigkeit maßgebenden Tatsachen sind gleichzeitig die Voraussetzung für die Begründetheit der Klage (sog. doppelrelevante Tatsachen). In derartigen Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der klagenden Partei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen. Kommen dagegen für einen Anspruch sowohl arbeitsrechtliche als auch bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht, kann die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht begründen (BAG, Beschluss vom 3. November 2020 – 9 AZB 47/20 –, Rn. 13, juris).

aa) Macht ein ehemaliges Organmitglied, wie hier der Kläger mit seinem Antrag zu 1., im Rahmen einer Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines seiner Auffassung nach begründeten und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend, liegt ein solcher Sic-non-Fall vor, in dem ausschließlich die Gerichte für Arbeitssachen berufen sind, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden (BAG, Beschluss vom 26. Oktober 2012 – 10 AZB 60/12 –, Rn. 20, juris). Mit diesem Antragsinhalt ist Streitgegenstand nämlich nicht nur die Frage, ob das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch die vom Beklagten erklärte Kündigung beendet worden ist. Streitgegenstand ist vielmehr auch, ob dieses Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die beantragte Feststellung setzt damit voraus, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich bestanden hat. Andernfalls ist der Antrag schon deshalb unbegründet (BAG, Beschluss vom 19. Dezember 2000 – 5 AZB 16/00 –, Rn. 14, juris; BAG, Urteil vom 26. Mai 1999 – 5 AZR 664/98 –, Rn. 15, juris).

bb) Dasselbe gilt für den Antrag zu 2., der sich gemäß seinem Wortlaut und unter Berücksichtigung seiner Begründung (zu diesem Erfordernis BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 –, BAGE 165, 61-73, Rn. 21; GMP/Schlewing/Dickerhof-Borello, 10. Aufl. 2022, § 2 ArbGG, Rn. 160) darauf bezieht, dass das „Arbeitsverhältnis“ des Klägers über den durch die Kündigung vom 27.06.2024 bestimmten Auflösungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (fort-)besteht. Eine solche Klage soll, soweit sie neben der Kündigungsschutzklage gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhoben wird, klären, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund von Beendigungstatbeständen aufgelöst worden ist, die vom Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage nicht erfasst sind (BAG, Beschluss vom 9. April 2019 – 9 AZB 2/19 –, Rn. 13, juris; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2014 – 2 AZR 163/14 –, BAGE 150, 234-245, Rn. 24). Die begehrte Feststellung setzt somit ebenfalls voraus, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Arbeitsvertrag und nicht ein anderes Vertragsverhältnis zwischen den Parteien besteht.

b) Im Gegensatz dazu betreffen die Anträge zu 3. bis 5. keine Sic-non-Fallgestaltungen. Sie haben für die Rechtswegbestimmung aber (zumindest vorläufig) außer Betracht zu bleiben.

aa) Der auf die Weiterbeschäftigung als Technischer Leiter („Director Operations Europe“) gerichtete Antrag zu 3. ist zwar auf die Position des Klägers bezogen, die er bei der Beklagten vor seiner Bestellung zum Geschäftsführer innehatte. Eine Tätigkeit als technischer Leiter muss jedoch nicht zwingend auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages ausgeübt werden, sondern kann auch in Erfüllung eines freien Dienstvertrages erfolgen.

bb) Genauso wenig haben die Anträge zu 4. und 5., mit denen der Kläger ein Zwischenzeugnis und hilfsweise ein Endzeugnis begehrt, eine Sic-non-Fallgestaltung zum Gegenstand. Ein GmbH-Geschäftsführer, der wie der Kläger, nicht zugleich Gesellschafter ist, hat bei Beendigung seines Anstellungsverhältnisses ebenfalls einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses gemäß § 630 BGB (BGH, Urteil vom 9. November 1967 – II ZR 64/67 –, BGHZ 49, 30-33, Rn. 9; MüKo/Henssler, 9. Aufl. 2023, § 630 BGB, Rn. 9). Die Erteilung eines gesetzlich nicht geregelten Zwischenzeugnisses wurzelt ggf. als vertragliche Nebenpflicht in § 241 Abs.2 BGB und ist ebenfalls nicht auf Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern gilt in gleicher Weise auch für freie Dienstverhältnisse (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Dezember 2022 – 21 Ta 917/22 –, Rn. 68, juris).

cc) Für die Frage der Rechtswegzuständigkeit müssen die Anträge zu 3. bis 5. jedoch außer Betracht bleiben, weil im Vorabentscheidungsverfahren nach § 17a Abs. 3 GVG, § 48 Abs. 1ArbGG nur bindend über die Hauptanträge entschieden wird (Zöller/Lückemann, 35. Auflage 2024, § 17a GVG, Rn. 13a) und die Anträge zu 3. bis 5. bedingt für bislang nicht eingetretene Ereignisse, nämlich die Fälle des Obsiegens bzw. Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2. bzw. für den Fall, dass die Beklagte in dem Gütetermin keine bestimmte Erklärung abgibt, angkündigt sind. Weder ist bislang über die Anträge zu 1. und 2. entschieden, noch hat bislang ein Gütetermin stattgefunden.

3.) An der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ändert sich nichts dadurch, dass sich die Beklagte auf eine bereits am 14.05.2024 ausgesprochene mündliche Kündigung des Geschäftsführanstellungsvertrags beruft.

a) Die Rechtswirksamkeit dieser Kündigung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wegen des vom Kläger anhängig gemachten allgemeinen Feststellungsantrags streitgegenständlich. Denn der Feststellungsantrag bezieht sich nur auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses. Ob die Beklagte den Geschäftsführeranstellungsvertrag gekündigt hat, kann sich allenfalls als Vorfrage für den Fall stellen, dass das Arbeitsgericht ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht von vorneherein ablehnt und klären will, ob zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt der Kündigung vom 27.06.2024 bzw. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden hat, oder ob die vertraglichen Beziehungen der Parteien durch die von der Beklagten behauptete Kündigung vom 14.05.2024 insgesamt beendet wurden.

b) Diese Frage würde das Arbeitsgericht gemäß § 17 Abs. 2 GVG, § 48 Abs. 1 ArbGG dann allerdings unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen haben. Denn Vorfragen, wie hier die wirksame Beendigung der vertraglichen Beziehungen der Parteien, beeinflussen den Rechtsweg nicht und sind von den zuständigen Gerichten selbständig zu beantworten, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig entschieden ist (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 – IX ZB 271/09 –, Rn. 5, juris; Zöller/Lückemann, 35. Auflage 2024, § 17 GVG, Rn. 4).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.