Landgericht Arnsberg, 4. Zivilkammer — I-4 O 456/19

Die Klägerin betreibt in N. einen metallverarbeitenden Betrieb, der auf die Errichtung von Metallbau- und Stahlbauarbeiten spezialisiert ist. Die Beklagte fragte für den beabsichtigten Neubau ihres Verwaltungsgebäudes bei der Klägerin die Erstellung und den Einbau von Metallbaufenstern sowie die Erstellung und Montage einer Pfostenriegelkonstruktion nebst Sonnenschutz an. Aufgrund dessen erstellte die Klägerin am 15.10.2018, ein entsprechendes Angebot. Am 31.10.2018 erfolgte eine mündliche Verhandlung über die Baumaßnahme, an der für die Klägerin deren Geschäftsführer Herr I. sowie deren Mitarbeiter, der Zeuge T. teilnahmen. Für die Beklagte und das von der Beklagten mit der Planung und Überwachung beauftragte Architektenbüro „E. und G.“ nahm der Zeuge G. teil sowie aus dem von dem Architektenbüro – ebenfalls namens und kraft Vollmacht der Beklagten – mit der Durchführung der Bauleitung beauftragten Ingenieurbüro „C. und Partner“ deren Mitarbeiter, die Zeugen B. und J..

Gemäß Z. 1 des von dem Zeugen B. erstellten und dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn I., unterzeichneten und auf jeder Seite paraphierten Verhandlungsprotokolls sollte im Auftragsfall das protokollierte Aufklärungsgespräch und alle hierin dokumentierten Regelungen Vertragsbestandteil werden. Unter Z. 2.2 war ausweislich der Fotokopie des Protokolls (B2) zur Auftragsabwicklung unter anderem vereinbart:

„Bauausführungstermine: Werkplanung nach Auftragserteilung 3 KW

Montagebeginn 2. KW 2019 / Fertigstellung 7 KW“.

Dabei ist unklar, ob sich auf dem Original des von den Parteien lediglich in Ablichtung zur Akte gereichten Verhandlungsprotokolls zwischen der Ziffer „7“ und dem Kürzel „KW“ ein „.“ befand.

Gemäß Z. 3 des Protokolls war auf die Angebotssumme von 363.256 € ein 2%iger Nachlass sowie ein Skonto i.H.v. 3 % für Abschlagszahlungen innerhalb von zehn Kalendertagen nach Rechnungseingang vereinbart. Gemäß Z. 4 waren Abschlagszahlungen nach Baufortschritt bis zu 90 % der Auftragssumme sowie ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Auftragssumme vereinbart, der gegen Bankbürgschaft entsprechend der VOB/B abgelöst werden konnte. Unter Z. 5 war unter anderem vereinbart, dass eine Vertragsstrafe für Terminverzug i.H.v. 0,2 % der Nettoauftragssumme pro AT, max. 5 % zu zahlen war. Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf das Verhandlungsprotokoll (Anl. B2) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.11.2018 beauftragte die Beklagte die Klägerin, wobei gemäß Z. 1.1.2 unter anderem das Verhandlungsprotokoll vom 31.10.2018 sowie die VOB/B und C Vertragsgrundlage sein sollten. Als Vergütung (vorläufige Nettoangebotssumme) war ein Betrag i.H.v. 363.394 € genannt. Hinsichtlich der Termine/Fristen war unter Z. 4 lediglich der Beginn der Bauausführung (Januar 2019 – KW 2) genannt. Unter Ziffer 3.1 war ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Auftragssumme vereinbart, der gegen Bankbürgschaft ablösbar war. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beauftragung vom 06.11.2018 wird auf die Anl. 1 zur Klageschrift Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 20.12.2018 (Anl. B6) teilte die Klägerin dem Architekturbüro G. mit, dass hinsichtlich „der neuen Meterrisse (roter Kunststoffpunkt)“ eine Überprüfung erforderlich sei, da insoweit eine Abweichung zwischen einem ursprünglich vorgegebenen Bodeneinstand von 150 mm und einem neuen Bodeneinstand von 200 mm bestehe. Mit E-Mail vom 07.01.2019 (ebenfalls Anl. B6) erklärte das Architekturbüro G., dass der angesprochene „Rote Punkt“ kein Meterriss sei und auch keine Auswirkung auf die Planung oder Montage habe, sowie, dass es bei einem planmäßigen Bodeneinstand von 150 mm bleibe. Mit E-Mail vom 08.01.2019 (Anl. 13) teilte der Zeuge J. gegenüber der Klägerin mit, dass am 15.01.2019 Vermessungen der Höhen erfolgen würde. Ferner wurde die Klägerin darum gebeten, „den Teilnahmetermin zu bestätigen“.

Am 15. und 16.01.2019 erfolgten die Vermessungsarbeiten. Mit Schreiben vom 17.01.2019 (Anl. B3), wandte sich der Zeuge B. vom Ingenieurbüro C. und Partner an die Klägerin und erklärte dieser gegenüber die Inverzugsetzung gemäß VOB/B. Hierzu wurde in dem Schreiben ausgeführt, dass gemäß Bauvertrag als Montagebeginn der 07.01.2019 (21. KW) und als Fertigstellungstermin der 15.02.2019 (7. KW) vereinbart worden sei, verbunden mit der Feststellung, dass bis zum aktuellen Tage keine Montagetätigkeit ausgeführt worden sei, sowie ferner verbunden mit der Aufforderung, spätestens am 21.01.2019 die Montage aufzunehmen und – unter gleicher Fristsetzung – einen Terminplan vorzulegen. Ferner wurde in dem Verzugsschreiben ausgeführt, dass mit der Vorlage des Terminplans nicht nur die Einhaltung des Fertigstellungstermins dargelegt werden sollte, sondern dass auch aufgezeigt werden sollte, welche Bauteile wann montiert und fertig gestellt werden, damit keine weiteren Terminsverzüge in den sehr enggetakteten Nachfolgegewerken entstehen.

Mit E-Mail vom 21.01.2019 (Anl. 14) wandte sich der Vermesser, der Zeuge L., an das Architektenbüro G. und an das Ingenieurbüro C. und Partner sowie die Klägerin und übersandte das Protokoll der Höhenangaben vom 15. und 16.01.2019.

Mit E-Mail vom 22.01.2019 (Anl. 2) teilte der Zeuge G. der Klägerin mit, dass Rechnungen über das Büro C. und Partner zur Prüfung eingereicht werden könnten.

In der Folgezeit kam es zu Ausführungsarbeiten der Klägerin, wobei die Einzelheiten hierzu streitig sind. Mit Schreiben vom 12.02.2019 (nicht bezeichnete Anlage zum Schriftsatz v. 10.09.2020) übersandte die Klägerin dem Ingenieurbüro C. und Partner ein Nachtragsangebot über Zulagen für 2 Türen.

Mit E-Mail vom 18.02.2019 (Anl. B4) wandte sich der Zeuge Z. für das Ingenieurbüro C. und Partner erneut an die Klägerin und erklärte, dass bei einer Inspektion der Baustelle am 18.02.2019 festgestellt worden sei, dass eine gänzlich unzulängliche Ausstattung in Bezug auf das Personal bestehe. Aufgrund der Situation sei absehbar, dass die bauvertraglichen Fristen nicht eingehalten werden können, sowie, dass bis spätestens 19.02.2019, die Baustelle so zu bestücken sei, dass die Fristen eingehalten werden.

Mit Schreiben vom 11.03.2019 (B7) verwies die Beklagte erneut darauf, dass der Fertigstellungstermin in der KW 7 2019 nicht eingehalten worden sei, sowie, dass der klägerseits als neuer Fertigstellungstermin benannte 28.02.2019 wiederum nicht eingehalten worden sei. Der danach klägerseits genannte weitere Fertigstellungstermin am 21.03.2019 sei für den weiteren Bauablauf zwingend.

Mit E-Mail vom 12.03.2019 übersandte das Ingenieurbüro C. und Partner an die Klägerin einen geänderten Bauzeitenplan.

Mit Schreiben vom 13.03.2019 (Anlage B8) rügte das Ingenieurbüro C. und Partner erneut, dass die Baustelle unbesetzt war und forderte die Klägerin erneut zur Einhaltung der Fristen/Nachfristen etc. auf. Ebenfalls mit Schreiben vom 13.03.2019 (Anl. 16) wandte sich die Klägerin an das Ingenieurbüro C. und Partner und erklärte, dass die Klägerin zum Teil Arbeiten des Gerüstbauers habe ausführen müssen und hiermit eine Reihe von Stunden verbracht habe. Ferner reklamierte sie, dass vor der Fassade Müll, Regenrohre und Baumaterialien sowie (außen) Baustahl im Weg liege, sodass die Mitarbeiter der Klägerin keinen vernünftigen Zugang hätten und sich verletzten. Überdies hätten sich „heute“ (am 13.03.2019) wegen des Wetters Abdichtungsarbeiten nicht ausführen lassen. Darüber hinaus beinhaltete das Schreiben unter anderem die Bitte um Anweisung der 4 Abschlagsrechnung. Ferner wies die Klägerin darauf hin, dass das Gewerk zu 70 % in der Werkstatt verrichtet und zu 30 % „draußen“ verrichtet werde, sodass bei dem schlechten Wetter „mit Hochtouren in der Werkstatt“ gearbeitet werde.

Mit Schreiben vom 26.03.2019 (nicht nummerierte Anlage der Klägerin zu ihrem Schriftsatz vom 10.09.2020) rügte das Ingenieurbüro C. und Partner gegenüber der Klägerin erneut, dass der vertraglich festgelegte Fertigstellungstermin KW 7 2019 nicht eingehalten worden sei. Ferner wurde in dem Schreiben ausgeführt: „Daraufhin haben sie uns auf Nachfragen und Aussprechen einer Terminrüge, den 28.02.2019 als Fertigstellungstermin benannt. Leider wurde dieser ebenfalls nicht eingehalten und auf ein weiteres Nachfragen benannten sie uns nunmehr, den 20.03.2019, den sie auch schriftlich dem Bauherrn bestätigt haben. Leider wurde dieser ebenfalls nicht eingehalten. Wir weisen sie nochmals darauf hin, dass die Ostfassade, wie am 20.03.2019 besprochen, bis zum 29.03.2019 fertiggestellt sein muss. … Zudem fehlt in der Westfassade noch immer die Schiebetür. Wir fordern sie letztmalig auf, die Schiebetür bis zum 03.04.2019 einzubauen, um weitere Schäden, Behinderungen und Kosten in Folgegewerken zu vermeiden.“

Mit weiterem Schreiben vom 02.04.2019 (Anl. 17) wandte sich die Klägerin erneut an das Ingenieurbüro C. und Partner und wies darauf hin, dass sie mit dem Bauvorhaben fast am Ende sei, so dass um Abnahme (Sichtabnahme) der erbrachten Leistungen am 03.04.2019 gebeten werde.

Am 04.07.2019 (Anl. 4) erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung gegenüber der Beklagten i.H.v. 371.476,50 €, aus der sich unter Berücksichtigung des Nachlasses sowie von Abschlagszahlungen etc. ein offener Schlussrechnungsbetrag i.H.v. 61.059,25 € ergab. Hierzu erstellte der Zeuge G. unter dem 24.07.2019 (Anl. 5) für die Beklagte eine Rechnungsprüfung, aus der sich unter Berücksichtigung von diversen Reduzierungen und gezogenen Skontobeträgen bei den jeweiligen Abschlagszahlungen sowie einer verwirkten Vertragsstrafe eine offene Restsumme i.H.v. lediglich 11.510,24 € (vor Skonto auf den Endbetrag) ergab.

Am 17.07.2019 erfolgte die protokollierte Abnahme der Gesamtleistung (Anl. 3). Ausweislich S. 2 des Protokolls behielt sich die Beklagte ausdrücklich die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor.

Am 25.07.2019 (Anl. 7) wandte sich die Klägerin an die Beklagte und monierte, dass eine Fertigstellung zum 15.02.2019 nicht vereinbart sei und auch nicht realistisch sei. Es seien 7 Kalenderwochen für die Fertigstellung vereinbart worden. Das Bauvorhaben habe bis zum 30.03.2019 regendicht sein sollen. Das Bauvorhaben sei vom 17.01.2019 bis zum 27.03.2019 ständig mit 4-10 Monteuren besetzt gewesen, mit Ausnahme an zwei angekündigten Tagen. Der verspätete Montagebeginn sei bauseits verursacht worden aufgrund falscher Angaben zu den Einbauhöhen. Bei Montagebeginn am 17. Januar habe sich überdies herausgestellt, dass die Höhen um 2 cm falsch gewesen seien, sodass spätere Stemmarbeiten erforderlich gewesen wären. Die (im einzelnen ausgeführte) Montagereihenfolge sei mit Herrn G. und Herrn J. vereinbart gewesen. Obwohl es bei der Montage 14 Tage lang sehr kalt gewesen sei und man nicht habe arbeiten können, hätten die Monteure trotzdem bedingt gearbeitet. Wegen der weiteren Einzelheiten, auch zu den im Schreiben genannten Abweichungen von einer vereinbarten Montagereihenfolge, wird auf das vorgenannte Schreiben vom 25.07.2019 Bezug genommen.

Am 26.07.2019 (Anl. 8) erstellte die Klägerin eine weitere Schlussrechnung, aus der sich eine Auftragssumme netto (vor Abzügen) i.H.v. 369.212,02 € und unter Berücksichtigung des 2%igen Nachlasses sowie diverser Abschlagszahlungen eine restoffene Summe i.H.v. 62.360,76 € ergab.

Unter dem 30.07.2019 (Anl. 8) erstellte das Architektenbüro G. einen Prüfbericht zur Schlussrechnung der Klägerin und erklärte, dass eine Schlusszahlung i.H.v. 28.416,32 € freigegeben worden sei, wobei dem Schreiben eine tabellarische Übersicht hinsichtlich der nach Auffassung der Beklagtenseite verwirkten Vertragsstrafe (39 Arbeitstage, jedoch max. 5 % der Auftragssumme) sowie eine tabellarische Übersicht der jeweiligen Abschlagsrechnungen, der Rechnungsdaten, des Eingangs der jeweiligen Rechnung, der jeweiligen Laufzeit ab Rechnungseingang sowie diverse Beanstandungen zum Leistungsstand hinsichtlich der geltend gemachten Abschlagsrechnungen 4, 5 und 5 (2. Teilzahlung) beinhaltete. Darüber hinaus ergaben sich aus dem Kürzungsschreiben Abzüge hinsichtlich der Positionen 2.20 und 2.29 i.H.v. 985,50 € sowie 858,50 € hinsichtlich zweier Fenster, die nicht ausgeführt wurden.

Mit Schreiben v. 31.07.2019 (Anlage 9) widersprach die Klägerin den Kürzungen der Beklagten zu den Schlussrechnungen und forderte die Beklagte zur Rückgabe der zuvor übersandten Bürgschaft bis zum 8.7.2019 auf.

An tatsächlichen Abschlagszahlungen (ohne Berücksichtigung von Skontobeträgen) hat die Beklagte 57.697,60 €, 39.318.74 €, 69.771,71 €, 66.375,37 €, 55.275,14 €, 38.657,85 € und 41.118.15 €, mithin insgesamt eine Summe 368.302,67 an die Klägerin geleistet. Wegen der Einzelheiten zu den streitigen Zeitpunkten der Abschlagszahlungen und deren Rechtzeitigkeit/Skontoberechtigung wird insb. auf die Klageschrift und die Klageerwiderung nebst den dort in Bezug genommenen Anlagen und Tabellen Bezug genommen.

Die Beklagte erbrachte darüber hinaus eine tatsächliche Restzahlung in Höhe von 6.785,24 €, wobei streitig ist, ob weitergehend ein Betrag von insgesamt 6.995,09 € gezahlt wurde bzw. dieser Betrag unter Berücksichtigung einer berechtigten Skontoanrechnung auf die 6.785,24 € als Schlusszahlung zugrunde zu legen ist.

Vor Klageerhebung übersandte die Klägerin der Beklagten überdies eine Bürgschaftsurkunde, aufgrund dessen die Beklagte am 13.01.2020 an die Klägerin einen zuvor zurückgehaltenen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 18.000 € zahlte.

Die Beklagte zahlte überdies einen zweiten Betrag in Höhe von 18.000 €, der nach ihrem Vortrag irrtümlich überwiesen wurde.

Wegen der Darlegungen der Parteien zur Bürgschaft wird insb. auf das Protokoll der mdl. Verhandlung v. 24.6.2020 Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die von der Beklagtenseite vorgenommenen Kürzungen seien unbegründet. Soweit die Beklagte die Positionen 2.20 und 2.29 gekürzt habe (1.844,- € netto), habe die Klägerin Material angeschafft. Danach sei bauseits entschieden worden, dieses nicht zu verbauen. Insoweit sei der Materialanteil von 50 % zu vergüten. Dies sei mit dem Zeugen G. vereinbart gewesen.

Auch die von der Beklagten vorgenommenen Skontoabzüge in Höhe von insgesamt 10.172,04 € seien unberechtigt. Die Beklagte habe auch bei solchen Zahlungen, die erst nach mehr als zehn Tagen bei der Klägerin eingegangen sein, den Skontoabzug vorgenommen. Sämtliche Abschlagsrechnungen seien entsprechend der Vereinbarung mit dem Zeugen G. noch am selben Tage per E-Mail an das Büro C. und Partner gesendet worden. Hinsichtlich der einzelnen Darlegungen der Klägerin zu den Rechnungsbeträgen (brutto), den Rechnungsdaten, dem Eingang der Rechnung bei der Beklagten, der Höhe der jeweiligen Abschlagszahlungen, den Daten des Zahlungseingangs und der sich daraus ergebenden Länge des Zahlungslaufs wird insbesondere auf die Klageschrift Bezug genommen. Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass die Möglichkeit eines Skontoabzuges insgesamt bereits dann entfalle, wenn auch nur teilweise auf Abschlagszahlungen nicht innerhalb der 10-Tages-Frist gezahlt worden sei.

Auch der Abzug wegen einer vermeintlich verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von 18.169,70 € netto sei unberechtigt. Als Fertigstellungstermin sei nicht die 7. Kalenderwoche 2019 vereinbart gewesen, sondern 7 Kalenderwochen nach Montagebeginn. Auch hinsichtlich des Baubeginns sei nicht vereinbart worden, dass dieser am Beginn der 2. KW hätte erfolgen sollen. Es hätte daher ausgereicht, wenn die Arbeiten bis zum 03.03.2019 ausgeführt worden wären. Überdies sei mit der Fertigstellung kein vollständiger Abschluss der Arbeiten gemeint gewesen, sondern lediglich die Herbeiführung einer „Schließung“ des Gebäudes im Sinne einer Regendichtigkeit. Eine solche Fertigstellung habe am 29.03.2019 vorgelegen.

Ohnehin sei der Bauvertrag vom 16.11.2019 vorrangig und in diesem sei – insoweit unstr. – kein Fertigstellungstermin genannt.

Es sei auch nicht zutreffend, dass die Klägerin dem in der E-Mail vom 17.01.2019 genannten Fertigstellungstermin (15.02.2019) nicht entgegengetreten sei. Sie habe vielmehr in aller Deutlichkeit einem solchen vereinbarten Fertigstellungstermin widersprochen. Der Zeuge G. habe in einem Telefonat mit der Klägerseite hierzu erklärt, das Schreiben solle als gegenstandslos betrachtet werden, die Fristen würden nicht gelten, das Gebäude solle am 30.03.2019 regendicht und am 30.04.2019 fertiggestellt sein. Die Baustelle habe am 18.02. und 13.03.2019 nicht besetzt werden können, weil Zahlungen der Beklagten ausgeblieben seien. Insoweit sei gegenüber dem Vertragsstrafenverlangen der Beklagten auch der Einwand des treuwidrigen Verhaltens zu erheben.

Darüber hinaus seien Verzögerungen bauseits bedingt. Ein Baubeginn in der 2. KW sei aufgrund der in der E-Mail vom 20.12.2018 genannten Gründe (unzureichende bzw. unklare Vermessung) nicht möglich gewesen. In einem Telefonat mit dem Zeugen J. sei sodann vereinbart worden, dass neue Vermessungen am 15.01.2019 erfolgen sollten. Die Klägerin habe sodann – zunächst mit Vorarbeiten – am 17.01.2019 begonnen. Auch am 21.01.2019 habe man mit der Montage vor Ort noch nicht beginnen können, da Höhenabweichungen von 2 cm bestanden hätten. Während der Einbauphase sei das Bauvorhaben vom 17.01.2019 bis zum 27.03.2019 ständig mit mindestens 4-10 Monteuren besetzt gewesen, mit Ausnahme der zwei Tage, welchen dies zuvor angekündigt worden sei.

Es sei zu weiteren mehrtägigen Verzögerungen gekommen, weil Öffnungen nicht korrekt erstellt worden seien (zusätzliche Stemmarbeiten) und weil Müll und Material anderer Handwerker einen vernünftigen Zugang zum Bauwerk behindert hätten. Vom 21.01.2019 bis 04.02.2019 habe nicht bzw. nur eingeschränkt bei der Montage gearbeitet werden können, da Temperaturen von minus 4°C und ein starker kalter Wind die Bauausführung behindert hätten.

Hinsichtlich der Wetterlage vom 17.01.2019 bis 24.01.2019 hätten Temperaturen zwischen minus 5° C und minus 8° C geherrscht. Wetterbedingt habe die Klägerin ab Montagebeginn 1,5 Wochen unverschuldet verloren.

Es habe am 20.12.2018 eine vereinbarte Montagereihenfolge mit den Zeugen J. und G. gegeben. Insoweit habe es Verzögerungen aufgrund einer nicht hinreichenden Gerüststellung gegeben und sonstiger bauseits verursachter Abweichungen von der als vereinbart behaupteten Montagereihenfolge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird hierzu insb. auf die Klageschrift und die Replik Bezug genommen.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 55.864,44 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2019, einen weiteren Betrag i.H.v. 1954,46 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Aufgrund der zwischenzeitlichen Zahlung eines ursprünglich zurückbehaltenen Gewährleistungseinbehaltes in Höhe von 18.000 € erklärten beide Parteien insoweit die Erledigung in der Hauptsache. Aufgrund dessen sowie aufgrund der nochmaligen, von der Beklagten als irrtümlich deklarierten Zahlung von weiteren 18.000 € beantragt die Klägerin nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.864,44 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2019,

sowie,

die Beklagte ferner zu verurteilen, an die sie einen Betrag i.H.v. 1.954,46 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

sowie,

festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, die seitens der Beklagten geleistete zweite Zahlung i.H.v. 18.000 €, die nach der Erklärung der Beklagten irrtümlich an die Klägerin überwiesen worden ist, an die Beklagte zurückzuzahlen, da auch insoweit noch ein berechtigter Restwerklohn-Zahlungsanspruch der Klägerin besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Abzüge im Zusammenhang mit der Vertragsstrafe seien berechtigterweise erfolgt. Im Verhandlungsprotokoll vom 31.10.2018 seien die Ausführungstermine mit Montagebeginn 2. Kalenderwoche 2019 und Fertigstellung 7. Kalenderwoche vereinbart worden. Eine Montagedauer von 7 Kalenderwochen sei hingegen nicht vereinbart worden. Sofern im Original des Protokolls v. 31.10.2019 nicht die „7. KW“ sondern „7 KW“ festgehalten sein sollte, würde es sich lediglich um einen Schreibfehler handeln bzw. sei in dem Dokument lediglich hinter der „7“ der „.“ vergessen worden.

Bei dem Besprechungstermin vom 31.10.2018 sei der Montagebeginn taggenau für den 07.01.2019 und der Fertigstellungstermin für den 15.02.2019 vereinbart worden. Es sei auch nicht ersichtlich, was die Klägerin unter der Formulierung „regendicht geschlossen“ verstehe. Da die Klägerin ihrer Verpflichtung zum fristgerechten Beginn sowie der Ausführung der Arbeiten nicht nachgekommen sei, sei sie durch das Ingenieurbüro C. und Partner mehrfach in Verzug gesetzt worden.

Der Einbau der Fenster (Regendichtigkeit) sei erst zum 11.04.2019 erledigt gewesen. Es liege insoweit ein Verzug von 39 Arbeitstagen vor. Damit sei die (maximal) 5%ige Vertragsstrafe i.H.v. 18.169,70 € jedenfalls voll verwirkt.

Die Abzüge für die Positionen 2.2.0 (985,50 €) sowie 2.2.9 (858,50 €) seien ebenfalls berechtigt. Die von der Klägerin vorgelegte Einheitspreisliste sei kein Auftrag zur Materialbeschaffung, sondern Grundlage der vereinbarten Bepreisung von Bauteilen und nicht von Mengen. Die tatsächlich einzubauenden Mengen und Beschaffenheit der Fenster habe sich aus der von der Klägerin zu fertigenden Werksplanung, gegebenenfalls ergänzt um eine Bestellliste der Bauleitung, ergeben. Diese sei durch den Prüfingenieur (Werkplanung) freizugeben gewesen. Die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, ohne freigegebene Werkplanung Material zu bestellen und dies zu 50 % vergütet zu verlangen. Eine entsprechende Abrede hierzu mit dem Zeugen G. habe es auch nicht gegeben.

Unter Berücksichtigung der Vertragsstrafe, der Kürzungen und der Abschlagszahlungen einschließlich berechtigter Skontobeträge in Höhe von insgesamt 378.386,33 € gemäß S. 3 der Anlage 8 ergebe sich der errechnete Restbetrag (brutto) i.H.v. 28.416,32 €. Hiervon sei ein Bürgschaftsbetrag i.H.v. 21.421,23 € in Abzug zu bringen, da die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 31.7.2019 (Anl. 9) – insoweit unstreitig – aufgefordert hatte, die von ihr zur Verfügung gestellte Bürgschaft zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes zurückzugewähren. Da die Bürgschaftsurkunde auf Verlangen der Klägerin (zunächst) zurückgesandt worden sei, habe der Sicherheitseinbehalt von der Klägerin nicht gefordert werden können. Es habe sich daher ein Restbetrag i.H.v. 6.995,09 € bzw. unter Berücksichtigung 3 % Skonto 6.785,24 € ergeben, der von der Beklagten – unstr. – an die Klägerin gezahlt worden sei, sodass insgesamt die Werklohnforderung erfüllt gewesen sei.

Wegen der einzelnen Ausführungen zu den sechs Abschlagsrechnungen und den dabei jeweils gezogenen Skontobeträgen wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung sowie auf die tabellarische Übersicht (Anl. B5) Bezug genommen.

Hinsichtlich der gezogenen Skontobeträge sei zu berücksichtigen, dass die geltend gemachten Abschlagszahlungen der 4, 5. und 5. (2. Teilzahlung) Abschlagsrechnung nicht berechtigt gewesen seien, da Abschlagsrechnungen erst dann fällig würden, wenn die Leistung auch erbracht sei, was bei diesen Abschlagsrechnungen nicht der Fall gewesen sei. Aus diesem Grund habe der Zeuge G. die Abschlagsrechnungen erst freigegeben, als auf der Baustelle die Fassaden errichtet wurden. Gleiches gelte für die 5. Abschlagsrechnung, die entgegen ihrem Inhalt keine Statik enthalten habe.

Es habe auch keine bauseits bedingten Verzögerungen gegeben. Die Einbauhöhen seien korrekt gewesen und hätten auch keine weiteren Abweichungen um 2 cm gehabt. Ebenso sei zu bestreiten, dass die Klägerin mit Vorarbeiten zur Montage der Fenster mangels Vorliegen der Vermessungsergebnisse nicht habe beginnen können. Es sei Aufgabe der Klägerin gewesen, als Fachunternehmen die Höhe von der Bestandsfassade zu übernehmen. Vermeintlich ungenaue Öffnungen seien von der Klägerin zu keinem Zeitpunkt bemängelt worden.

Es sei auch nicht die klägerseits behauptete Montagereihenfolge festgelegt gewesen. Vielmehr hätte das Ingenieurbüro C. und Partner – insoweit unstreitig – mit E-Mail vom 17.01.2019 die Klägerin aufgefordert, den Terminplan mit Montagereihenfolge zu überreichen. Ein solcher Plan sei jedoch zu keinem Zeitpunkt überreicht worden. Die gesamte Montagereihenfolge, die die Klägerin vortrage, entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu und zu den übrigen beklagtenseits behaupteten Verzögerungsgründen wird insbesondere auf die Klageerwiderung und den Schriftsatz vom 21.10.2020 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die wechselseitig bei Gericht eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung. Wegen des Ergenisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2020, 09.06.2021, 26.01.2022 und 29.06.2022 Bezug genommen.

Der Zahlungsantrag ist unbegründet. Der Feststellungsantrag ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

I.

Die Klägerin hat keinen Anspruch mehr auf Zahlung eines restlichen Werklohnes in Höhe von 19.864,44 €. Ein solcher folgt nicht aus §§ 631, 650a BGB i.V.m. § 16 Abs. 3 VOB/B aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages v. 06.11.2018.

1.

Aus der zweiten Schlussrechnung der Klägerin v. 26.07.2019 ergibt sich eine rechnerisch und auch hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit (mit Ausnahme von 1.844,- € netto gem. Pos. 2.20 und 2.29) unstreitige Schlussrechnungssumme i.H.v. netto 369.212,02 €.

Hiervon sind die weiteren Positionen 2.20 und 2.29 i.H.v. 1.844,- € netto in Abzug zu bringen, da diese beiden Positionen unstreitig nicht zur Ausführung gelangt sind. Der Anspruch kann auch nicht darauf gestützt werden, dass nach dem Vortrag der Klägerin insoweit bereits Material beschafft worden sei und es eine Vereinbarung mit dem Zeugen G. gebe, dass insoweit eine hälftige Zahlung erfolgen solle. Zurecht hat die Beklagte demgegenüber eingewandt, die Einheitspreisliste stelle keinen Auftrag zur Materialbeschaffung dar, sondern diene nur als Grundlage der vereinbarten Bepreisung der einzelnen Bauleistungen. Dass eine auch hinsichtlich der einzelnen Mengen erfolgte Freigabe einer konkreten Werkplanung erfolgt ist, ist klägerseits weder substantiiert dargelegt, noch unter Beweis gestellt. Auch hat die Klägerin eine Vereinbarung über die hälftige Kostentragungslast nicht bewiesen. Die Aussage des Zeugen G. hierzu war bereits unergiebig. Die Voraussetzungen einer Preisanpassung gem. § 2 Abs. 3 VOB/B sind nicht geltend gemacht und im Hinblick auf den Umfang auch nicht ersichtlich. Es ergibt sich danach unter Berücksichtigung der um 1.844,- € reduzierten Nettosumme sowie des vereinbarten Nachlasses von 2 % zunächst eine Nettosumme in Höhe von 360.020,65 €.

2.

Von diesem Restbetrag ist jedoch weiterhin die berechtige Vertragsstrafe in Abzug zu bringen, die die Beklagte gem. Z. 5 der Beauftragung v. 06.11.2018 i.V.m. § 11 VOB/B nach Vorbehalt in der Abnahme v. 17.07.2019 in Höhe von 0,2 % je AT, max. 5 % der Nettoauftragssumme geltend machen kann:

a)

Zur Frage der vereinbarten Ausführungszeiten ist nach der Beweisaufnahme mit hinreichender Sicherheit ohne vernünftigen Zweifel festzustellen, dass sich die Parteien hinsichtlich des Ausführungsbeginns auf die 2. KW 2019 und hinsichtlich des Ausführungsendes auf die 7. KW 2019 geeinigt haben. Daraus resultiert eine vereinbarte Ausführung des Gewerks der Klägerin innerhalb der Zeit von Montag dem 07.01.2019 bis spätestens zum Samstag, den 16.02.2019. Dabei sind ungeachtet der Berechnung der Beklagten zum Ausführungsende sowie auch zur Anzahl der für die Vertragsstrafe relevanten Fehltage aus rechtlichen Gründen auch die Samstage miteinzubeziehen (vgl. BGH NJW 1999, 1108, 1110 m.w.N). Hierauf hatte die Kammer bereits mit Beschluss v. 15.07.2020 hingewiesen.

Unabhängig davon, ob in dem Original des Protokolls v. 31.10.2018 als Fertigstellung „7 KW“ oder „7. KW“ festgehalten ist, so dass ggfls. eine urkundliche Vermutung für die Richtigkeit der Vereinbarung einer Ausführungsdauer von „7 Kalenderwochen“ gegenüber einem etwa vereinbarten Ausführungszeitpunkt „bis zum Ende der 7. Kalenderwoche“ bestehen könnte, steht nach der Würdigung aller Umstände einschließlich der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass als Fertigstellung „die 7. KW“ vereinbart war:

Der Zeuge G. bestätigte, dass der in dem frühen Verzugsschreiben der Firma C. und Partner genannte Fertigstellungszeitpunkt (7. KW) der Vereinbarung entsprach. Er ging sogar davon aus, dass in seiner Ausfertigung des Verhandlungsprotokolls die „7.KW“ auch niedergeschrieben wurde. Dabei war nach der Bekundung des Zeugen das gesamte Bauvorhaben „eng terminiert“, weshalb die sehr frühe Inverzugsetzung erfolgte. Dementsprechend gab es, wie der Zeuge nachvollziehbar zur klägerischen Behauptung einer Fristverlängerung bis zum 30.03. oder sogar 30.04.2019 bekundete, keine Veranlassung, eine solche Fristverlängerung zu vereinbaren. Hierzu räumte der Zeuge ein, dass es nach der Inverzugsetzung zwar ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin gegeben habe, nicht jedoch, dass hier eine solche Verlängerung vereinbart worden wäre. Auch aus der ebenfalls von ihm eingeräumten Erklärung, die Klägerin könne die Inverzugsetzung vergessen, wenn nun „vernünftig gearbeitet und das Ganze vernünftig zu Ende gebracht werde“, lässt sich eine Vereinbarung für eine konkrete Bauzeitenverlängerung nicht entnehmen. Sie stellt sich vor dem Gesamthintergrund und -inhalt des Gespräches vielmehr als Appell an die zügige Ausführung der weiteren Arbeiten dar.

Die Bekundungen des Zeugen G. erfolgten anschaulich, nachvollziehbar und überzeugend. Der Zeuge beschränkte sich nicht lediglich auf die Wiedergabe des Kerngeschehens zur Beweisfrage. Eine einseitige Belastungstendenz ist nicht ersichtlich. So hat der Zeuge sowohl teilweise den Gesprächsinhalt mit dem Geschäftsführer eingeräumt, als auch etwa die klägerische Behauptung dahingehend bestätigt, dass mit der Fertigstellung des Gewerkes lediglich die Regendichtigkeit des Objekts gemeint war, sowie, dass – entsprechend der klägerischen Behauptung – die Dichtigkeit bereits am 29.03.2019 erreicht worden war.

Die Aussage korrespondiert überdies nicht nur mit der Bekundung des Mitarbeiters der Klägerin, des Zeugen T., dass das ganze Bauvorhaben „bekanntermaßen eilig“ war, sondern auch mit der Bekundung des Zeugen B.. Auch dieser bestätigte, dass bei dem Vergabegespräch, dessen Protokoll der Zeuge selbst geführt hatte, als Fertigstellung die 7. KW vereinbart wurde. Hintergrund der vereinbarten Ausführungsfrist sei der Umstand gewesen, dass das klägerische Gewerk eine besondere Bedeutung im Sinne einer Schlüsselposition gehabt habe, da die jeweiligen Nachgewerke im Innenausbau erst nach Fertigstellung des klägerischen Gewerkes („wenn der Bau dicht ist“) ausgeführt werden konnten. Hierzu erklärte der Zeuge plausibel, dass deshalb die Frist ganz bewusst gewählt und gesetzt worden sei und auch mit dem Geschäftsführer der Klägerin kommuniziert wurde. Es seien alle Punkte des Protokolls durchgesprochen worden und der Geschäftsführer habe dabei extra jede Seite – insoweit auch unstreitig – einzeln paraphiert. Die aus den Fristen resultierende Dauer von 6 Wochen (Beginn der 2. KW bis Ende der 7. KW) sei nach seiner Einschätzung zwar „stramm gewesen, aber machbar“.

Auch die Aussage des Zeugen B. war glaubhaft. Auch der Zeuge B. hat sich nicht auf die Bestätigung der Kernfrage beschränkt, sondern konnte sich auch an weitere Gesprächsinhalte erinnern, etwa zu umfangreichen Preisverhandlungen oder der Vereinbarung der Skonti. Auch die Aussage des Zeugen B. weist keine einseitige Belastungstendenz auf. So hat auch etwa der Zeuge B. die klägerische Behauptung bestätigt, dass zur Fertigstellung die Dichtigkeit (Regendichtigkeit) des Gebäudes ausreichend sein sollte. Ebenfalls hat der Zeuge eingeräumt, dass etwa im Zusammenhang mit der Vereinbarung zur Werkplanung und der Formulierung „3 KW“ bewusst eine Dauer von 3 Kalenderwochen gewählt worden sei.

Dieser Umstand steht jedoch zur Überzeugung der Kammer der vorstehenden Würdigung nicht entgegen, da zum einen nicht sicher ist, dass das Original des Protokolls tatsächlich den Text „7 KW“ anstelle „7. KW“ enthält, dies aber selbst dann in Ansehung der übrigen Beweisaufnahme der Überzeugungsbildung der Kammer nicht entgegenstünde. Denn insoweit käme auch ein schlichter Schreibfehler in Betracht. Nur beispielhaft wird hierzu darauf hingewiesen, dass auch die Klägerin in ihrem Schreiben vom 25.07.2019 (Anlage 7) zum Montagebeginn vorträgt, dass „in dem Vertrag 2 KW 2019 …“ aufgeführt worden sei, und nicht, dass „in dem Vertrag die 2. KW 2019 …“ aufgeführt sei.

Insbesondere stehen die Zeugenaussagen auch mit den übrigen Umfeldtatsachen in Einklang. Denn die Klägerin hat schon bei der frühen Inverzugsetzung gem. Email v. 17.01.2019 der klaren Darlegung zur Vereinbarung der Ausführungsfrist „7. KW / 15.02.2019“ nicht schriftlich widersprochen. Die Klägerin konnte auch nicht beweisen, dass sie auf die Email v. 17.01.2019 etwa mündlich konkret gerügt hätte, dass eine ganz andere Ausführungsfrist vereinbart worden sei, und zwar weder hinsichtlich der 9. KW (2. KW zzgl. 7 KW) noch hinsichtlich der weiteren von ihr im Prozess behaupteten Termine (30.03. oder sogar 30.04.2019).

Ebenfalls im Einklang mit der oben festgestellten frühen Ausführungsfrist (7. KW) steht die glaubhafte Aussage des Zeugen Z., der das zweite Verzugsschreiben vom 18.02.2019 (B4) wegen unzulänglicher Personalausstattung an die Klägerin zustellen lies, sowie die dritte Inverzugsetzung gemäß Schreiben vom 11.03.2019 (B7).

Sowohl aus der Bekundung des Zeugen Z. als auch aus dem Inhalt des Schreibens vom 11.03.2019 ergibt sich, dass die Klägerin nach den ersten Inverzugsetzungen (zunächst) eine Fertigstellung zum 28.02.2019 und dann zum 21.03.2019 zugesagt hatte. Auch diese Zusage wäre unplausibel, wenn tatsächlich als Fertigstellungfrist der Ablauf der 9. KW (2.3.2019) oder sogar der 30.03./30.04.2019 vereinbart worden wäre.

Überdies ist festzustellen, dass die Klägerin nicht nur im Hinblick auf die erste Inverzugsetzung v. 17.1.2019, sondern auch bezüglich des zweiten (B4) und dritten (B7) Verzugsschreibens, in dem erneut auf den vertraglich festgelegten Fertigstellungstermin KW 7 2019 hingewiesen wurde, nicht dahingehend reagierte, dass doch ein Fertigstellungstermin für die 7. KW überhaupt nicht vereinbart worden sei. Selbst das Schreiben des Geschäftsführers der Klägerin vom 13.03.2019 (Anl. 16) enthält keinerlei Rüge dahingehend, dass die 7. KW nie als Fertigstellungstermin vereinbart worden sei. Das Schreiben verhält sich vielmehr lediglich zur die Frage, von wem die Verzögerungsgründe zu vertreten sind (Anlage 16).

Auch auf die weiteren Verzögerungsrügen vom 13.03.2019 (B8) und vom 26.03.2019 (unbenannte Anlage des klägerischen Schriftsatzes vom 10.09.2020) in dem zum wiederholten Mal schriftlich gegenüber der Klägerin auf den vertraglich festgelegten „Fertigstellungstermin KW 7 2019“ hingewiesen wurde, reagierte die Klägerin nicht mit einem Widerspruch auf die nach ihrer Auffassung so nie vereinbarte Ausführungsfrist.

Erstmals nach Geltendmachung der Vertragsstrafe in der Schlussrechnungsprüfung v. 24.07.2019 erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 25.07.2019 (Anlage 7), dass „die 7. KW“ überhaupt nicht als Fertigstellungstermin vereinbart worden sei.

Auch konnte die Klägerin ihre Behauptung zu einer früheren mündlichen Beanstandung des vereinbarten Fertigstellungstermins im Rahmen eines persönlichen Gesprächs oder Telefonats mit der Beklagtenseite bzw. dem den Büro G. oder „C. und Partner“ nicht beweisen. Insbesondere vor dem Hintergrund des Schreibens v. 13.03.2019 (Anlage 16), in dem ausschließlich Verzögerungsgründe erörtert wurden, ist dies auch nicht glaubhaft.

Schließlich steht auch weder die Aussage des Zeugen J. noch des Zeugen T. der vorstehenden Beweiswürdigung entgegen:

Die Aussage des Zeugen J. war bereits unergiebig. Zwar hat er zunächst bekundet, dass nach seiner Erinnerung „Ende März alles fertig sein sollte“. Er hat jedoch sodann nach Vorhalt des Besprechungsprotokolls v. 31.10.2018, dessen Inhalt unabhängig von der (streitigen) Lesart einer Fertigstellung „Ende März“ entgegenstand, auf Frage eingeräumt, dass vor dem Hintergrund der von ihm bekundeten „Schwierigkeiten auf der Baustelle“ seine Erinnerung an eine geplante Fertigstellung Ende März möglicherweise auf einem wegen der „Schwierigkeiten“ schon geänderten Fertigstellungstermin beruhen könnte. Insbesondere konnte er nicht sicher bestätigen, dass (entgegen der gesamten obenstehenden Würdigung einschließlich des Inhalts des Protokolls v. 31.10.2018) bereits bei den Vertragsgesprächen im Jahr 2018 eine Fertigstellung „Ende März“ avisiert war.

Auch die Aussage des Zeugen T. begründet keine Zweifel an den Feststellungen der Kammer. Der Zeuge T. hat auf die offen formulierte Frage, was er zu dem mündlichen Besprechungstermin v. 31.10.2018 noch wisse, ausschließlich zur Kernbeweisfrage vorgetragen und diese dahingehend bestätigt, dass nach einem Beginn der Arbeiten in der 2. oder 3. KW eine Fertigstellung „in ca. sieben Wochen“ erfolgen sollte.

An andere Gesprächsinhalte konnte sich der Zeuge nicht erinnern, an Vertragsstrafengespräche „gar nicht“. Nach seiner Kenntnis war die Frage der Ausführungsfrist das einzige, was in dem nach seiner Einschätzung ca. 30 bis 45 minütigem Gespräch erörtert wurde. Soweit der Zeuge im Übrigen einräumte, dass auch darüber gesprochen worden war, dass das ganze Bauvorhaben eilig war, relativierte der Zeuge dies direkt wieder, indem er darauf abhob, dass ja auch die Witterung zu berücksichtigen sei, da es in dem Winter extrem kalt gewesen sei. Auf den Vorhalt, dass zum Zeitpunkt des Vergabegespräches Ende Oktober 2018 der erst zukünftige Verlauf des Winters ab der 2. KW 2019 noch gar nicht absehbar gewesen war, räumte der Zeuge sodann ein, dass man sich im Gespräch nicht darüber unterhalten habe, wie die Witterung wohl werden würde. Die Bekundungen des Zeugen sind nicht überzeugend. Seine Aussage ist wenig detailreich, bestätigt im Wesentlichen lediglich die Kernbehauptung der Klägerin zur Ausführungsvereinbarung, ist auch im Hinblick auf den Gesprächsinhalt einerseits und die zeitliche Dauer des Gespräches andererseits widersprüchlich und passt schließlich auch nicht zu den klägerseits unterzeichneten und paraphierten umfangreichen weiteren Inhalten des Gesprächs v. 31.10.2019.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Bekundung des Zeugen zu einer Ausführungsfrist von „ca. 7 Wochen“ der Behauptung der Beklagtenseite (6 Wochen Ausführung vom Beginn der 2. KW bis Ende der 7. KW) nicht völlig entgegensteht und dass der Zeuge erst auf den entsprechenden Vorhalt des Beklagtenvertreters seine Aussage dahingehend modifizierte, dass mit „ca. 7 Wochen“ „mindestens 7 Wochen“ gemeint gewesen sei.

Nicht rechtserheblich ist schließlich, dass in der Beauftragung v. 06.11.2018 unter Ziffer 4 kein Ausführungsende vereinbart wurde, da das Besprechungsprotokoll v. 31.10.2018 gem. Ziffer 1.1.2. ausdrücklich in die Beauftragung einbezogen wurde und der Vorrang der Beauftragung gem. Ziffer 1.3 nur bei Widersprüchen gegeben war. Ein Widerspruch liegt aber nicht vor, da im Beauftragungsschreiben kein abweichendes Ausführungsende vereinbart wurde.

b)

Zur Überzeugung der Kammer ist ferner davon auszugehen, dass die geschuldete Herstellung der Regendichtigkeit zum 29.03.2019 erfolgt war. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass die Arbeiten hierzu am 29.03.2019 abgeschlossen waren und dass danach mit Schreiben v. 2.4.2019 die Aufforderung zu Teilabnahme erfolgte. Soweit die Beklagte dies bestritten hat und eine spätere Fertigstellung (11.04.2019) behauptet, steht demgegenüber zur Überzeugung der Kammer aufgrund der auch insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen G. fest, dass die Dichtigkeit/Regendichtigkeit des Gebäudes zum 29.03.2019 erfolgt war. Dies korrespondiert im Übrigen auch mit den Feststellungen des Zeugen G. in seiner am 24.07.2019 vorgenommenen Prüfung (Anlage 5).

c)

Hieraus ergeben sich als für die vereinbarte Vertragsstrafe relevante Zeit vom 18.02.2019 bis zum 29.03.2019 insgesamt 35 Arbeitstage, in denen sich die Klägerin aufgrund des vereinbarten Fertigstellungstermins (Regendichtigkeit) in Verzug befand.

Bei der Ermittlung der 35 Verzugstage waren aus rechtlichen Gründen auch die Samstage miteinzubeziehen (vgl. BGH NJW 1999, 1108, 1110 m.w.N). Dass die Beklagte ihrerseits bei der Berechnung die Samstage nicht als Werktage mitgezählt hat, ist unerheblich, da das Gericht die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes – im Rahmen des § 308 ZPO – unabhängig von der rechtlichen Bewertung der Parteien vorzunehmen hat. Auf den Umstand, dass die Kammer die Relevanz der Samstage als Werktage anders beurteilt, hat die Kammer mit Beschluss vom 15.07.2020 ausdrücklich hingewiesen.

d)

Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht auf einen Wegfall der vereinbarten Ausführungsfrist wegen der Beauftragung von Nachtragsarbeiten stützen. Soweit in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass die Beauftragung von Nachtragsarbeiten zu einem Wegfall der vereinbarten Ausführungsfrist führen kann, mit der Folge, dass dann unabhängig von der Dauer der unverschuldeten Verzögerung die Vereinbarung eines neuen Fertigstellungstermins oder jedenfalls eine wirksame Mahnung (Inverzugsetzung) erforderlich wäre (vgl. etwa OLG Brandenburg, 4 U 49/16, Urt. v. 09.11.2018 = NJW 2019, 939), sind die hierzu erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt. Denn nicht jede nachträgliche Beauftragung einer weiteren Arbeit führt zu einem automatischen Wegfall der vereinbarten Ausführungsfrist. Hierzu ist es vielmehr erforderlich, dass sich feststellen lässt, dass aufgrund der zusätzlichen Beauftragung die ursprüngliche Ausführungsfrist nicht mehr eingehalten werden kann, der vereinbarte kalendermäßig bestimmte oder bestimmbare Tag der Fertigstellung also nicht mehr Anknüpfungspunkt für den Beginn des Verzugs sein kann (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O: „dass auch für die Beklagte klar gewesen sein muss, dass die Klägerin die zusätzlich beauftragten Leistungen nicht innerhalb der … vereinbarten Fertigstellungsfrist würde erbringen können.“; vgl. auch BGH NJW 1999, 1108, 1109, Ziff. II. 2. a)).

Diese Voraussetzungen sind hier durch die Klägerin weder dargetan, noch bewiesen: Die Klägerin hat durch Vorlage des Nachtragsangebotes v. 12.02.2019 (nicht numerierte Anlage zum Schriftsatz vom 10.09.2020) lediglich Zulagen für die Leistung von 2 weiteren Türen mit einem finanziellen Volumen von 8.779,- € (netto) aufgezeigt. Es handelt sich dabei um eine (in wirtschaftlicher Hinsicht) sehr geringfügige Auftragserweiterung um ca. 2,5 % der ursprünglichen Leistungen. Die Klägerin hat auch (entgegen der Auflage gemäß Z. IV 3. des Beschlusses v. 15.07.2020) nicht dargelegt, in welchem Umfang sich hieraus überhaupt eine Verzögerung ergeben haben soll. Danach lässt sich bereits nicht feststellen, dass der vereinbarte Ausführungstermin „7. KW 2019“, mithin der 16.02.2019, aufgrund einer Nachtragsbeauftragung nicht mehr einzuhalten war.

Weitergehend ist aber noch nicht einmal feststellbar, dass das Nachtragsangebot v. 12.02.2019 überhaupt vor Eintritt des Verzugs mit Ablauf des 16.02.2019 von der Beklagten bereits angenommen worden war, oder, dass die Klägerin vor diesem Verzugsbeginn überhaupt irgendwelche Arbeiten im Hinblick auf das Nachtragsangebot durchgeführt hätte, die zu einer (unverschuldeten) Verzögerung ihrer übrigen Leistungserbringung geführt hätte.

Darüber hinaus hat die Beklagte die Klägerin auch mit den weiteren Schreiben v. 17.01.2019 (B3), 18.02.2019 (B4), 11.03.2019 (B7), 13.03.2019 (B8) und 26.03.2019 in Verzug gesetzt.

3.

Die Vertragsstrafenklausel ist auch wirksam vereinbart. Insbesondere liegt bei einer Beschränkung der Vertragsstrafe 0,2 % je Werktag und max. 5 % der Auftragssumme keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners vor (BGH NJW 2003, 1805, 1808 m.w.N.). Aufgrund der vereinbarten Abhängigkeit der Vertragsstrafe vom Verzug liegt auch keine (unzulässige) verschuldensunabhängige Vertragsstrafenregelung vor (vgl. BGH, a.a.O.).

4.

Die Klägerin hat die Verzögerung auch zu vertreten.

a)

Dabei trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten oder durch von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der Zeitplan so gestört, dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe ganz entfalle (BGH NJW 1999, 1108, 1109).

Soweit das Oberlandesgericht Hamm abweichend hiervon (OLG Hamm, Urt. v. 12.07.2017, 12 U 156/16 = NJW 2018, 1026) die Beweislast beim Auftraggeber gesehen hat, beruht dies ausschließlich auf der dort gegebenen besonderen Formulierung des Vertragsstrafenversprechens. Das Oberlandesgericht hat hierzu ausgeführt:

„Da die Bekl. die Voraussetzungen für ihren Anspruch auf Vertragsstrafe darzulegen und zu beweisen hat, ist sie auch dafür, dass die Kl. eine Überschreitung des Fertigstellungstermins zu vertreten hat, darlegungs- und beweispflichtig. Dies ergibt sich aus der Formulierung des § 11 des Vertrags, wonach die Kl. (nur dann) eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, wenn die vereinbarte Fertigstellungsfrist aus Gründen, die die Kl. zu vertreten hat, überschritten wird.“ (OLG Hamm, NJW 2018, 1026 Rn. 71, beck-online).

Da vorliegend die Vertragsstrafenverwirkung gem. Z. 5 der Beauftragung v. 6.11.2018 ausschließlich an den (objektiven) Verzugseintritt geknüpft ist, liegen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für die vom Oberlandesgericht Hamm angenommene Ausnahme von der o.g. zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht vor.

b)

Die Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis dessen, dass sie die Verzögerung nicht zu vertreten hat, nicht bzw. nicht in relevanter Höhe erbracht:

Da die Vertragsstrafe nach der Vereinbarung der Parteien auf max. 5 % beschränkt war, wäre die Vertragsstrafe grundsätzlich auch dann vollständig verwirkt, wenn sie sich lediglich während 25 der oben festgestellten 35 Tage in einem von ihr zu vertretendem Verzug befunden hätte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann zur Überzeugung der Kammer nicht festgestellt werden, dass sie sich weniger als 25 Tage in einem von ihr zu vertretendem Verzug befunden hätte:

aa)

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sie sei aufgrund von vor der Fassade liegendem Müll, Regenrohren und Baumaterialien sowie (außen) Baustahl an einem vernünftigen Zugang gehindert gewesen, was zu Verzögerungen im Hinblick auf die Umlagerung der Materialien geführt habe, kann dies lediglich in einem geringen Umfang festgestellt werden. Die Klägerin hat hier zum Umfang der diesbezüglichen Behinderungen und der daraus jeweils resultierenden Verzögerungen trotz Auflage des Gerichts v. 15.07.2020 bereits nur einen wenig konkreten Sachvortrag erbracht. Auch im Rahmen der Beweisaufnahme hat sich hierzu lediglich aus der Bekundung des Zeugen Z. ergeben, dass die Klägerseite in geringem Umfang auch aufgrund bauseitiger Unzulänglichkeiten nur verzögert arbeiten konnte. Dabei handelte es sich jedoch lediglich um Verzögerungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsbeginn eines jeweiligen Arbeitstages. Hierzu bestätigte der Zeuge Z. glaubhaft, dass zum Teil klägerseits erst Materialien etc. anderer Handwerker weggeräumt oder umgelagert werden mussten, bevor die Klägerin mit ihren eigentlichen Arbeiten beginnen konnte. Diese „Fremdarbeiten“ wären jedoch jeweils im zeitlichen Umfang einer halben Stunde erledigt gewesen. Eine weitergehende Quantifizierung der insoweit von der Klägerin nicht zu vertretenden Umstände war dem Zeugen nicht möglich. Unter Berücksichtigung der weiteren Erklärungen des Zeugen können hier zugunsten der Klägerin daher lediglich gelegentliche Verzögerungen in einem Umfang von etwa einer halben Stunde zugrundegelegt werden, die unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 287 ZPO jedenfalls nicht über einen Umfang von mehr als insgesamt einem halben Arbeitstag (5-10 AT x 0,5 h) feststellbar sind.

Im Übrigen ergibt sich aus der Bekundung des Zeugen Z., dass die Verzögerungen überwiegend aus der Sphäre der Klägerin stammten, da diese zum Teil mit zu wenig Personal vor Ort war, ferner weil teilweise zugesagte Baufortschritte nicht eingehalten wurden, sowie, weil der Geschäftsführer der Klägerin an mehreren (ca. 4-5) Tagen aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung von Abschlagsforderungen oder den Zeitpunkt der Zahlung die Baustelle bewusst nicht besetzt hatte.

Die Aussage des Zeugen Z. ist nachvollziehbar und glaubhaft. Insbesondere liegt auch keine einseitige Belastungstendenz des Zeugen vor. So hat der Zeuge beispielsweise eingeräumt, dass teilweise im Hinblick auf auch den Baustellenzustand auch von Bauherrenseite Versäumnisse vorlagen, so dass die Klägerseite nicht immer problemlos mit ihren Arbeiten habe beginnen können. Überdies ist das trotz Zeitdrucks bewusste Fernbleiben der Klägerin von der Baustelle zumindest teilweise unstreitig.

bb)

Die Klägerin kann im Hinblick auf die Unstimmigkeiten bei den Abschlagszahlungen und das bewusste Fernbleiben von der Baustelle auch nicht erfolgreich einwenden, ihr Fernbleiben von der Baustelle sei wegen verzögerter Abschlagszahlungen berechtigt gewesen und das Vertragsstrafenverlangen der Beklagten insoweit treuwidrig (§ 242 BGB).

Denn da die Klägerin sowohl für das fehlende Vertretenmüssen (vgl. oben; BGH NJW 1999, 1108, 1109) als auch für den Einwand der Treuwidrigkeit darlegungs- und beweisbelastet ist, muss sie an dieser Stelle auch beweisen, dass ihr Abschlagsverlangen unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen und des tatsächlichen Bautenstandes berechtigt gewesen ist. Die Voraussetzungen eines aufgrund der jeweiligen Leistungserbringung berechtigten und zum Zeitpunkt ihrer eigenen Leistungsverweigerung auch fälligen (§ 16 Abs. 1 VOB/B) Abschlagsanspruches hat die Klägerin jedoch weder hinreichend dargelegt, noch bewiesen.

cc)

Auch nach der Bekundung des Zeugen G. war der Verzug von der Klägerin zu vertreten, da ein Planungs- oder Koordinierungsproblem auf Seiten der Klägerin vorlag. Denn diese hatte trotz der vom Zeugen G. glaubhaft bekundeten fernmündlichen Aufforderung durch ihn zur Erstellung und Übersendung eines Montageablaufplans noch Ende 2018 sowie trotz weiterer schriftlicher Aufforderung gem. Schreiben des Zeugen B. v. 17.01.2019 keinen Termin- oder Montageplan vorgelegt, anhand dessen für die Bauleitung der Beklagten mit Blick auf die übrigen Gewerke ersichtlich geworden wäre, ob sich die Bauabläufe, so wie sie sich die Klägerin vorstellte, mit den übrigen Arbeiten koordinieren ließen.

Auch der Zeuge J. konnte zum Bauablauf lediglich bestätigen, dass teilweise mündliche Abstimmungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin erfolgten, die von den Mitarbeitern auf der Baustelle nicht umgesetzt wurden, so dass es hier zu Koordinierungsproblemen mit anderen Handwerkern und weiteren erforderlichen Rücksprachen mit dem Geschäftsführer kam. Die Aussage des Zeugen J. korrespondiert insoweit auch mit der Bekundung des Zeugen G., dass es – trotz frühzeitiger mündlicher und schriftlicher Aufforderung zur Vorlage eines Montgeplanes – in Ermangelung eines schriftlichen Montageplans und überdies aufgrund der zumindest teilweisen Nichteinhaltung der hilfsweisen mündlichen Absprachen zu einer seitens der Beklagten bzw. der Bauleitung nicht koordinierbaren „chaotischen“ Montageabfolge durch die Klägerin kam.

Insbesondere konnte die Klägerin nicht beweisen, dass die von ihr in der Klageschrift behauptete Montagereihenfolge zwischen ihr und der Bauleitung vereinbart worden wäre. Ungeachtet dessen wäre die bloße Einigung auf eine solche Reihenfolge auch nicht ausreichend gewesen, da – besonders vor dem Hintergrund des allen Beteiligten bekannterweise eng getakteten Bauvorhabens – zur erforderlichen Koordinierung der klägerischen Arbeiten mit denen anderer Handwerker und auch mit der Gerüststellung seitens der Klägerin nicht nur die bloße Angabe einer Reihenfolge, sondern auch des jeweils geplanten Beginns und der jeweiligen Dauer der einzelnen Abschnitte notwendig gewesen wäre, da die Beklagte nur so in die Lage versetzt worden wäre, darauf abgestimmt für die erforderliche Koordination mit den übrigen Handwerkern und der Gerüsterstellung zu sorgen.

Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang ein fehlendes Vertreten müssen auch nicht etwa darauf stützen, dass die Zeugen J. und G. eingeräumt haben, dass Anfang Januar an der Ostseite ein Gerüst zunächst wieder abgebaut werden musste, weil dort zunächst noch eine Treppe mit einem Kran eingebracht werden musste. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin entgegen der Auflage v. 15.07.2020 nicht dargelegt hat, in welchem Umfang sich hieraus Verzögerungen ergeben haben sollen, lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Klägerin überhaupt vereinbarungsgemäß Anfang Januar in diesem Bereich hätte arbeiten sollen. Aus der von ihr selbst in der Klageschrift behaupteten (überdies nicht bewiesenen) Montagereihenfolge ergäbe sich vielmehr, dass in den ersten vier Montageabschnitten auf der Ostseite überhaupt nicht gearbeitet werden sollte.

Hinsichtlich etwaiger Nachträge hat die Klägerin, wie bereits festgestellt, lediglich Zulagen für die Leistung von 2 weiteren Türen und damit eine in wirtschaftlicher Hinsicht sehr geringfügige Auftragserweiterung aufgezeigt, ohne dass sie entsprechend der Auflage gemäß Z. IV 3. des Beschlusses v. 15.07.2020 hierzu dargelegt und unter Beweis gestellt hätte, in welchem Umfang sich hieraus überhaupt eine Verzögerung ergeben haben soll. Wie bereits ausgeführt ist noch nicht einmal dargelegt und feststellbar, dass das Nachtragsangebot v. 12.02.2019 überhaupt während des verzugsrelevanten Zeitraumes von der Beklagten angenommen und Arbeiten hierzu ausgeführt worden sind.

Auch die übrigen klägerseits behaupteten Koordinierungsfehler der Beklagten können nicht zu einem mangelnden Vertreten müssen führen, da die Klägerin durch die fehlende Vorlage eines wie mehrfach angefordert schriftlichen Montageplans die Koordinierungsprobleme selbst verursacht hat.

dd)

Soweit der Zeuge J. überdies bekundet hat, dass auf der Nordseite ein Gerüst geändert werden musste, da es für die Montagearbeiten der Klägerin zu nah am Gebäude stand, ist auch hier bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin der Bauleitung rechtzeitig angezeigt hätte, ab wann Sie ihre Montageleistungen in diesem Bereich erbringen will, so dass bauseits für eine rechtzeitige Anpassung des Gerüsts hätte gesorgt werden können. Selbst wenn aber die Klägerin die hierdurch eingetretene Verzögerung nicht zu vertreten hätte, wären diese nur in einem zeitlichen Umfang von 3 Stunden (12.03.2020) und je 2 Stunden (14./15.03.2020), mithin insgesamt im Umfang von knapp einem Arbeitstag, zu berücksichtigen.

ee)

Erforderliche zusätzliche Stemmarbeiten wurden durch den Zeugen Z. gar nicht und durch den Zeugen J. lediglich in einem Umfang von 3 Stunden bestätigt, hinsichtlich derer eine fehlendes Vertreten müssen der Klägerin berücksichtigt werden kann.

ff)

Die Klägerin kann ihr mangelndes Verschulden allenfalls teilweise auf erforderliche Vermessungen stützen, ohne dass dies zu einer Beeinträchtigung der in vollem Umfang verwirkten Vertragsstrafe führen würde:

(1)

Nicht erheblich sind die Einwendungen der Klägerin zum „Meterriss“, der nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugen U., G. und J. im Dezember 2018 eingezeichnet, zeitnah korrigiert und überdies nach der klaren Anweisung der Bauleitung gem. Antwort-Email v. 07.01.2019 auf die Anfrage der Klägerin (Email v. 20.12.2018), ob neue Bodeneinstände in die Pläne eingezeichnet werden müssten, zu keinen Veränderungen für die Klägerin führte.

(2)

Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet hat, sie hätte ohne die Vermessungen am 15. und 16.01.2019 ihre Montagearbeiten nicht erbringen können, führt dies zur Überzeugung der Kammer jedenfalls nicht in dem Zeitraum v. 17.01.2019 bis 23.01.2019 zu feststellbaren, bauseits zu vertretenden Beeinträchtigungen:

Eine trotz Vermessung bestehende „Abweichung von 2 cm“ hinsichtlich des Zeitraumes 21.01.-.23.01.2019 hat die Klägerin nicht bewiesen.

Hinsichtlich des Zeitraumes ab dem 17.01.2019 sollten nach eigenem Vortrag der Klägerin jedenfalls „Vorarbeiten“ möglich gewesen sein. Ausweislich des eigenen Schreibens des Geschäftsführers der Klägerin vom 25.07.2019 (Anlage 7) war das Bausvorhaben „ab dem 17.01.2019 ständig mindestens 4-10 Monteuren besetzt“ und „es wurde am 17.01.2019 mit der Montage angefangen“.

Auch nach der Bekundung des Zeugen V. wurde am 21.01.2019 lediglich das Ergebnis der Vermessung verschriftlicht, wohingegen die Strichmarkierungen an der Außenfassade, an denen sich die Klägerin orientieren konnte und sollte, bereits am 15./16.01.2019 angebracht worden waren.

Vor dem Hintergrund ist weder nachvollziehbar dargelegt, noch sonst ersichtlich, inwiefern die von der Klägerin ab dem 17.01.2019 mit jeweils 4-10 Monteuren durchgeführten „Vorarbeiten“ noch einer bauseits zu vertretenden Behinderung unterlegen hätten. Erst recht ist weder dargelegt noch ersichtlich, in welchem Umfang hier Arbeiten nicht hätten ausgeführt werden können. Insoweit ist in Ermangelung dargelegter und bewiesener Anknüpfungstatsachen auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht möglich.

(3)

Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet hat, sie hätte ohne die Vermessungen am 15. und 16.01.2019 ihre Montagearbeiten nicht erbringen können, wäre hier unter Berücksichtigung des Ausführungsbeginns 2. KW der Zeitraum v. 07.01.2019 bis 16.01.2019 einschließlich (9 AT inkl. Samstag) betroffen, an dem die Klägerin auf der Baustelle keine Montagearbeiten hätte durchführen können. Daraus resultiert jedoch nicht, dass der Verzug mit der Werkerstellung in gleichem Umfange nicht von der Klägerin zu vertreten wäre. Denn nach eigener Darlegung der Klägerin erfolgen die überwiegenden Arbeiten der Klägerin in der Werkstatt (Fertigung), entsprechend der Mitteilung der Klägerin vom 13.03.2019 (Anl. 16) etwa in einem Verhältnis von 70 zu 30. Es ist daher weder ersichtlich, noch dargelegt, dass die Klägerin in der Ausführungszeit v. 07.01.2019 bis zum Abschluss der Vermessungen am 16.01.2019 nicht mit der Produktion der Fenster und Riegel in ihrer Werkshalle hätte beginnen können, um diese sodann nach Höhenvorgabe des Vermessers ab dem 17.01.2019 zu montieren. Vielmehr ergibt sich, wie vorstehend festgestellt, dass die Montage bzw. die Vorarbeiten zur Montage tatsächlich ab dem 17.012019 auch erfolgten. Selbst wenn insoweit aufgrund der fehlenden Montagmöglichkeit auf der Baustelle in der Zeit vom 07.01.-16.01.2019 ein 30%iger, von der Klägerin nicht zu vertretender Verzug zu berücksichtigen wäre, beliefe sich dies lediglich auf einen Zeitraum von weniger als 3 Tagen.

Aus diesem Grunde ist auch die (unter Sachverständigenbeweis gestellte) Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 14.06.2022 nicht erheblich, wonach die Klägerin als renommiertes Fachunternehmen auch ohne die Vermessungen v. 15./16.01.2019 aufgrund der am 17.12.2018 übersandten Pläne mit der Montage bereits in der 2. KW 2019 hätte beginnen können. Ebenfalls nicht streiterheblich ist die weitere Behauptung der Beklagten, die Vermessungen hätten im Pflichtenkreis der Klägerin gelegen, andernfalls wäre ein rechtzeitiger Hinweis von der Klägerin nach Planerhalt im Dezember 2018 gegenüber der Beklagten hinsichtlich bauseits erforderlicher weiterer Vermessungen notwendig gewesen, dessen Versäumung ebenfalls von der Klägerin zu vertreten sei.

gg)

Die Klägerin kann ein fehlendes Vertreten müssen des Verzugszeitraumes schließlich auch nicht auf wetterbedingte Schwierigkeiten stützen:

Zwar hat der Zeuge J. bestätigt, dass es „im Januar sehr kalt gewesen sei“. Er hat jedoch ebenfalls bekundet, dass die Arbeiter der Klägerin trotzdem gearbeitet hätten. Auch die Klägerin hat vorgetragen, dass trotz der Wetterlage – wenn auch eingeschränkt – gearbeitet werden konnte. Auch in den vorgerichtlichen Schreiben v. 13.03.2019 und 25.07.2019 hat der Geschäftsführer der Klägerin angegeben, dass das Bauvorhaben vom 17.01.2019 – 27.03.2019 ständig mit mindestens 4-10 Monteuren besetzt gewesen sei und dass bei schlechtem Wetter mit Hochtouren in der Werkstatt gearbeitet werde. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher konkreter Arbeitsabläufe in welchem konkreten Umfang wetterbedingt Verzögerungen eingetreten sein sollen, die dazu geführt hätten, dass die verspätete Werkherstellung insoweit nicht von der Klägerin zu vertreten wäre. In Ermangelung klägerseits bewiesener Anknüpfungstatsachen ist auch ein Gutachten zur Frage der wetterbedingten Verzögerung nicht möglich, da die Klägerin hierzu zumindest hätte darlegen müssen, welche Arbeiten in dem wetterkritischen Zeitraum in der Werkstatt erfolgt sind und in welchem Umfang die trotz Wetterlage auch auf der Baustelle tätigen Mitarbeiter der Klägerin arbeiten erbracht habe, mithin, in welchem Umfang es zu Ausfällen gekommen sein soll. Ohne eine solche Darlegung mangelt es an den erforderlichen konkreten Anknüpfungstatsachen, deren Richtigkeit durch einen Sachverständigen zu überprüfen wäre.

hh)

Unter Berücksichtigung nicht klägerseits zu vertretender Umstände gem. Lit. aa) (Räumarbeiten), dd) (Gerüstarbeiten lt. Stundenlohnzettel), ee) (Stemmarbeiten) und ff) (Vermessungen erst am 15./16.01.2019) ergäbe sich allenfalls ein nicht zu vertretender Verzugszeitraum von weniger als 5 Arbeitstagen. Selbst wenn gem. § 287 ZPO ein aufgrund der Wetterlage weiterer Zeitraum nicht zu vertretenden Verzugs von bis zu weiteren 5 Arbeitstagen anzunehmen wäre, wäre die Vertragsstrafe voll verwirkt (25 AT).

5.

Von der gekürzte Nettoauftragsumme (s.o.) i.H.v. 360.020,66 € ist danach die verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 5 % (18.001,03 €) in Abzug zu bringen, so dass sich ein Forderungsbetrag in Höhe von 342.019,63 € netto, mithin 407.003,35 € inkl. MwSt ergibt.

6.

Hiervon sind die erfolgten Abschlagszahlungen in Abzug zu bringen. Die tatsächlichen Abschlagszahlungen (ohne Berücksichtigung von Skontobeträgen) hat die Beklagte unstreitig in Höhe von insgesamt 368.302,67 € an die Klägerin geleistet, so dass zunächst eine Restforderung in Höhe von 38.700,68 € verbleibt.

7.

Hiervon ist das von der beklagten gezogene Skonto, soweit es berechtigt war, in Abzug zu bringen.

Gem. Ziff. 2 der Beauftragung v. 06.11.2018 konnte die Beklagte weitere Skontobeträge in Abzug bringen, soweit die Zahlungen innerhalb von 10 Kalendertagen nach Rechnungseingang erfolgten. Die erste Abschlagszahlung über 59.482,06 € ging am 21.01.2019 vereinbarungsgemäß (vgl. Anl. 2) bei dem Ingenierbüro C. und Partner ein und wurde am 30.01.2019, mithin innerhalb von 9 Kalendertagen, bezahlt. Insoweit ist ein berechtigter Skontoabzug i.H.v. 1.784,46 € zu berücksichtigen, so dass sich die restoffene Werklohnforderung auf 36.916,22 € reduziert.

Weitere Skontoabzuüge zugunsten der Beklagten sind nicht zu berücksichtigen:

Hinsichtlich der Abschlagsrechnungen 2 bis 6 ergeben sich nach dem Vortrag der Klägerin in der Klageschrift (S. 6) ausnahmslos Zahlungen nach Ablauf der 10 Kalendertage (15, 11, 22, 18, 45 und 15 Tage Laufzeit). Auch nach der eigenen Rechnungsprüfung der Beklagten vom 30.07.2019 (Anl. 8, S.3 und Anlage B5) ergeben sich hinsichtlich der Abschlagsrechnungen 2, 4, 5 und 5 (2. Teilzahlung) Zahlungen erst nach Ablauf der 10-Tagesfrist (14, 19, 15 und 42 Tage).

Soweit die Beklagte im Übrigen behauptet hat, die Zahlungen seien innerhalb der Skontofrist erfolgt, ist sie hierzu trotz Hinweis der Kammer gem. Beschluss v. 15.07.2020 zur Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers (BGH NJW 1998, 1302, 1302 m.w.N.) beweisfällig geblieben.

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Geltendmachung des Skonto-Betrages für die erste Abschlagsrechnung nicht entgegen, dass die Skontoberechtigung für die übrigen Abschlagsrechnungen nicht festgestellt werden kann. Denn das Skonto für jede fristgerecht gezahlte Rate ist auch dann verdient, wenn andere Raten nicht fristgerecht gezahlt werden (BGH NJW 2000, 3277; OLG Hamm BeckRS 1994, 30995638=Urt. v. 12.01.1994, 12 U 66/93, S. 16, m.w.N.).

Auch soweit sich aus der Anlage B5 und der weiteren Darlegung der Beklagten ergibt, dass die Beklagte hinsichtlich der überschrittenen Skontofrist geltend macht, die in den Abschlagsrechnungen der Klägerin behaupteten Leistungen seine teilweise noch gar nicht erbracht gewesen, liegt hier (im Rahmen der Prüfung der Berechtigung des Skontoabzugs – anders als bei der unter Ziffer 4. b) bb) der Entscheidungsgründe zu beurteilenden Beweislast im Zusammenhang mit dem klägerseits zu beweisenden Zurückbehaltungsrechtes wegen unbezahlter Abschlagsforderungen) die vollständige Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die in den Abschlagsrechnungen geltend gemachten Werkleistungen noch nicht vollständig erbracht worden waren, bei der Beklagten (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 16, Rn. 451; Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl. 2018, Rn. 759 ff. m.w.N.), worauf die Kammer ebenfalls mit Beschluss v. 15.07.2020 hingewiesen hat.

Einen entsprechenden konkreten Sachvortrag und Nachweise dazu, dass und in welcher Höhe aufgrund welcher noch nicht erbrachter Leistungen eine Kürzung der jeweiligen Abschlagsforderung berechtigt gewesen sein soll, hat die Beklagte nicht erbracht. Dabei ist es unerheblich, dass die sich Klägerin trotz der sich aus der Tabelle S. 6 der Klageschrift ergebenden Zahlungsfristüberschreitungen von mehr als 10 Tagen bei den Abschlagsrechnungen Nr. 2 bis Nr. 6 vorrangig auf die verspätete Zahlung der Abschläge Nr. 4 und 5 stützt. Denn das Gericht hat – im Rahmen des § 308 ZPO – den Sachvortrag der Parteien grundsätzlich unabhängig von den Rechtsansichten der Parteien zu bewerten. Die Kammer hat darauf, dass nach dem Sachvortrag der Klägerin und der Rechnungsprüfung der Beklagten(Anlage B5) lediglich hinsichtlich der Abschlagsrechnung Nr. 1 eine rechtzeitige Zahlung festgestellt werden kann und im Übrigen kein zulässiger Beweisantritt für eine rechtzeitige Zahlung vorliegt, ebenfalls mit Beschluss v. 15.07.2020 hingewiesen.

8.

Zahlungen auf die Schlussrechnung:

a)

Auf die zweite Schlussrechnung der Klägerin hat die Beklagte darüber hinaus zumindest eine tatsächliche Restzahlung in Höhe von 6.785,24 € erbracht. Dass sie weitergehend einen Betrag von insgesamt 6.995,09 € gezahlt hätte, hat sie nicht bewiesen.

Dass der weitergehende Betrag von insgesamt 6.995,09 € von der Schlussrechnung abzuziehen wäre, weil auch im Hinblick auf die 6.785,24 € eine berechtigte Skontoanrechnung erfolgen müsste, hat die Beklagte ebenfalls weder dargelegt noch nachgewiesen.

Es verbleibt eine Restforderung in Höhe von 30.130,98 €.

b)

Weiterhin in Abzug zu bringen ist die „erste“ Zahlung von 18.000 € an die Klägerin, die die Beklagte aufgrund der im Termin vom 24.06.2020 unstreitig gestellten Ablösung des Gewährleistungseinbehaltes (Ziff. 3.2 der Beauftragung v. 6.11.2018) durch Übersendung der Bürgschaftsurkunde vorgenommen hat.

Es verbleibt eine Restforderung in Höhe von 12.130,98 €.

c)

Im Rahmen des Zahlungsantrags der Klägerin ist auch die unstreitig erfolgte „zweite“ Zahlung von 18.000 € von der Restwerklohnforderung in Abzug zu bringen. Denn auch wenn diese Zahlung als „irrtümliche Zahlung“ keine Tilgungswirkung entfaltet, kann die Klägerin, da sich der Betrag bereits in Ihrem Vermögen befindet, nicht nochmals eine Zahlung verlangen. Überdies hat die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 22.06.2022 die „Verrechnung der weiteren 18.000 € mit ihrem Werklohnanspruch“ erklärt. Soweit der Werklohnanspruch hinter einer etwaigen Rückforderung seitens der Beklagten in Bezug auf die „irrtümlich überwiesenen zweiten 18.000 €“ zurückbleibt, ist das Interesse der Klägerin daran, dass es nicht zu einem Folgerechtsstreit über ein etwaiges Rückforderungsrecht der Beklagten kommt, durch den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag hinreichend berücksichtigt.

Es ergibt sich danach insgesamt, dass der Klägerin kein Zahlungsanspruch mehr verbleibt, sondern vielmehr bereits eine Überzahlung in Höhe von 5.869,02 € vorliegt (12.130,98 € ./. 18.000 €).

9.

Nebenforderungen:

a)

Der mit dem geänderten Zahlungsantrag v. 26.01.2022 weiterhin für die Zeit vom 21.09.19 geltend gemachte Zinszahlungsanspruch i.H.v. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 19.864,44 € ist unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gem. §§ 286, 288 BGB begründet, jedenfalls aufgrund des Zahlungsverlangens v. 06.08.2019 (Anl. 18), bis zum Zeitpunkt der Zahlung (2*18.000,- €) am 13.01.2020. Der sich daraus ergebende Zahlungsanspruch i.H.v. 445,48 € ist der Klägerin jedoch nicht zuzusprechen, da nach den o.g. Feststellungen eine Überzahlung in Höhe von 5.869,02 € vorliegt. Zwar hat die Klägerin insoweit keine Aufrechnung erklärt. Da sich der Betrag jedoch bereits in ihrem Vermögen befindet, kann sie keine nochmalige Zahlung verlangen. Ihr Interesse daran, dass es hinsichtlich der Überzahlung nicht zu einem Folgerechtsstreit über ein etwaiges Rückforderungsrecht der Beklagten kommt, ist – wie dargelegt – über den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag hinreichend berücksichtigt. Es verbleibt wirtschaftlich eine Überzahlung in Höhe von 5.413,54 €.

b)

Der ebenfalls aus dem Gesichtspunkt des Verzugs begründete Anspruch der Klägerin auf Zahlung vorgerichtlicher anwaltlicher Kosten besteht lediglich im Hinblick auf die der Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung zustehende berechtigte Werklohnforderung in Höhe von 30.130,98 €, woraus sich anwaltliche Gebühren in Höhe von 1.474,89 € ergeben (Streitwert: 30.130,98 €, 1,3 Gebühr zzgl. Pauschale und Umsatzsteuer).

Ferner besteht gem. § 291 BGB der geltend gemachte Zinsanspruch hierauf seit Rechtshängigkeit (23.12.2019) bis zur Zahlung (13.01.2020), jedoch nur in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz, da es sich bei den Anwaltskosten im Verhältnis der Prozessparteien zueinander nicht um eine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB handelt, sondern um eine Verzugsschadensersatzforderung. Die Höhe beläuft sich für den geltend gemachten Zeitraum auf 9,77 €.

Zwar hat die Klägerin auch insoweit keine Aufrechnung erklärt. Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann sie jedoch keine nochmalige Zahlung verlangen. Ihr Interesse daran, dass es hinsichtlich der Überzahlung nicht zu einem Folgerechtsstreit über ein etwaiges Rückforderungsrecht der Beklagten kommt, ist – wie dargelegt – über den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag hinreichend berücksichtigt. Es verbleibt eine (wirtschaftliche) Überzahlung in Höhe von 3.928,88 €.

II.

Feststellungsantrag:

Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere besteht ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Klägerin. Denn die Beklagte berühmt sich aufgrund der nach ihrer Darlegung lediglich irrtümlich erfolgten Zahlung der weiteren 18.000 € eines Rückforderungsrechtes und die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran hat, dass die Berechtigung der Beklagten im hiesigen Streitverfahren – auch zur Vermeidung eines etwaigen Folgerechtsstreits – geklärt wird.

Der Feststellungsanspruch ist in Höhe von 14.071,12 € begründet:

Aufgrund der Ausführungen zum Zahlungsantrag, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, liegt (unter Anrechnung der weiteren 18.000 € und der „Verrechnugserklärung“ der Klägerin hinsichtlich der Werklohnforderung) bereits eine Überzahlung in Höhe von 5.869,02 € vor. Da die Klägerin hinsichtlich der Nebenforderungen keine Aufrechnung erklärt hat, ist insoweit keine weitergehende Erfüllung des Rückforderungsanspruches (bis zu 3.928,88 €) eingetreten.

Bei der Höhe des Rückforderungsanspruches der Beklagten ist dennoch auf den bei wirtschaftlicher Betrachtung geringeren Überzahlungsbetrag in Höhe von 3.928,88 € abzustellen, da dem Rückforderungsanspruch der Beklagten jedenfalls einredeweise der mit der Klage geltend gemachte und daher konkludent auch einredeweise zu berücksichtigende Nebenforderungsanspruch der Klägerin entgegensteht („dolo agit Einrede“).

Es kann mithin lediglich hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 14.071,12 € (18.000 € ./. 3.928,88 €) festgestellt werden, dass die Klägerin zur Rückzahlung der zweiten Überweisung i.H.v. 18.000 € nicht verpflichtet ist. Im Übrigen, soweit eine Überzahlung vorliegt (3.928,88 €) standen bzw. stehen der Klägerin keine Gegenansprüche (mehr) zu, so dass nicht festgestellt werden kann, dass sie auch insoweit nicht zur Rückzahlung verpflichtet ist.

III.

Eine Schriftsatznachlassfrist für die Klägerin im Hinblick auf den Schriftsatz vom 14./15.06.2022 ist nicht erforderlich, da der Schriftsatz, soweit es sich nicht ohnehin um wiederholende Darlegungen handelt, keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag enthält. Gleiches gilt für den Schriftsatz der Klägerin vom 22.06.2022.

IV.

Hinsichtlich der Kosten des für erledigt erklärten Klageteils („erste“ 18.000 €) folgt die Kostentragungslast der Beklagten aus § 91a ZPO, da die Zahlung nach Rechtshängigkeit erfolgt, obwohl die Klägerin der Beklagten die den Sicherheitseinbehalt ablösende Bürgschaft bereits vor Klageerhebung zugeschickt hatte. Danach hätte die Klägerin ohne das erledigende Ereignis (Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes) in dem Prozess in dieser Höhe obsiegt.

Im Übrigen beruht die Kostenfolge auf § 92 Abs. 2 ZPO, da der Zahlungsantrag über die verbleibenden 19.864,44 € unbegründet und der Feststellungsantrag in Höhe von 3.928,88 € unbegründet ist.

V.

Der Ausspruch über die vorläufige Volstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.