Landgericht Bonn, 1. Kammer für Handelssachen — 11 O 65/19

Die Klägerin ist Assekuradeurin der Transportversicherer der Firma X GmbH in A (im Folgenden : VN). Sie ist von den Versicherern ermächtigt, Regressansprüche unter der Police im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend zu machen. Sie hat den Schaden reguliert (Anlagen K10, und 4 Korrekturrechnungen Anlage 11 sowie Anlagen K 13 und 14). Zudem hat die VN der Klägerin die Schadensunterlagen zur Regulierung/Regresssicherung des Schadens übertragen. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist seit dem ersten Termin am 28.01.2020 (Bl.272 eA) unstreitig.

Die VN verkaufte regelmäßig u.a. „B Bratenaufschnitt“ an die rumänische C Discount XXX. Zwischen diesen Vertragsparteien ist vereinbart, dass der B Bratenaufschnitt bei Ablieferung ein MHD von 21 Tagen haben muss (Anlage K9, Bl.43eA). Zudem enthält die Rahmenvereinbarung der VN mit C unter der Überschrift „Eigenmarke“ folgenden Passus (Anlage K17, Bl.211-213):

„Die Veräußerung oder Weitergabe von Eigenmarkenartikeln ohne Zustimmung des Käufers stellt eine Markenverletzung dar. Verkäufer, Spediteuren, Lagerhaltern oder sonstigen mit Eigenmarkenartikeln Betrauten ist es nicht gestattet, vertragsgegenständliche Ware z.B. (…) mit verkürzter Restlaufzeit (…) zu veräußern oder anderweitig in Verkehr zu bringen. "

Zwischen der Beklagten und der VN bestand seit langem eine Geschäftsbeziehung. Regelmäßig beauftragte die VN die Beklagte u.a. mit dem Transport der für C /Rumänien bestimmten Waren bis zu einem Lager der Streithelferin in D/Österreich (s. hierzu u.a. Mails Anlage B 10). Von hier an transportierte die Streithelferin die Ware regelmäßig die restliche Strecke bis zum Zielort, z.B. zu C in Rumänien.

Der Streithelferin ist es aufgrund einer mit C bestehenden Vereinbarung untersagt, die für C bestimmten Waren selbst auf Lager zu halten. Bei dem Lager der Streithelferin in D handelt es sich betreffend die für C bestimmten Waren allein um ein Umschlagslager.

Jede kommissionierte Palette der VN ist ab Abholung in A mit einem formularmäßig erstellten Palettenschein versehen, auf dem u.a. steht: „Anlieferung bei Spedition E, D am: Warenannahme : 7.00 Uhr bis 11.00 Uhr“ (vgl. Anl. K 23, Bl.472 eA).

Mit dem hier gegenständlichen Transport von A/Deutschland zu der Streithelferin in D/Östereich beauftragte die VN die Beklagte zu festen Kosten (Transportauftrag vom 29.08.2018, Anlage K 3, Bl.33eA, Tourenavis vom 29.08.2018, Anlage K 4, Bl.34eA, Frachtrechnung vom 06.09.2018, Anlage K 5, Bl.35 eA) mit dem Transport von 864 kg Bratenaufschnitt B zu einem Preis von insgesamt 6.393,60 € (4 Handelsrechnungen Anlage K2). In dem Transportauftrag ist der 3.9. als Lieferdatum ausgewiesen. In dem Verladeavis der VN (Anlage B4, Bl.108 eA) ist ebenfalls der 03.09. u.a. für diese Lieferung unter der Rubrik „Termin C-Plattform“ angegeben.

Die Beklagte übernahm die 864 kg Bratenaufschnitt am 30.08.2018 bei der VN vollständig und unbeschädigt (s. CMR-Frachtbrief sowie die vier Lieferscheine, Anlagen K 6 und K 7). Der Braten-Aufschnitt hatte ein MHD bis zum 25.09.2018.

Eine Ablieferung der Ware bei der Streithelferin ist nicht erfolgt.

Per Mail vom 05.09. teilte die Kundenbetreuung der Beklagten der VN mit, dass die „Sendung vom Empfänger annahmeverweigert“ wurde, weil der „LKW zu spät bei Warenübernahme“ gewesen sei (Anlage K8, Bl.42 eA).

Die VN teilte der Beklagten am 6.9.2018 (Anlage K 18, Bl.219 eA) mit, dass sie die Beklagte für die Sendung aufgrund der „wiederholten verspäteten Anlieferung und der daraus resultierenden Annahmeverweigerung“ auf Schadensersatz in Anspruch nehme und die Ware aufgrund der C-Eigenmarke vernichtet werden müsse.

Mit Mail vom 12.12.2019 (Anlage K19, Bl.222 eA) wies die Beklagte die Forderung der Klägerin auf Ausgleich der kompletten Ware mit der Begründung zurück, dass „Die Nichteinhaltung des Liefertermins kein Schadensgrund“ sei, erst ein nachweislich belegter Schaden an der Ware bedinge die Haftung des Frachtführers.

Die VN macht den Warenwert als Schaden geltend. Mit Schreiben vom 19.11.2018 (Anlage K12, Bl.50 eA) forderte die VN die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 04.12.2018 zu Zahlung des Schadensbetrages auf. Eine Zahlung erfolge bislang nicht.

Die Klägerin und die Streithelferin behaupten, die Klägerin habe mit der Beklagten für die streitgegenständliche Lieferung einen fixen Anliefertermin für den 03.09.2018 bis 11.00 Uhr in D vereinbart. Alle Anlieferungen bei der Streithelferin hätten an dem jeweiligen Anliefertag bis 11.00 Uhr zu erfolgen; dies sei bereits seit vielen Jahren ständige Übung.

Selbst nach den von der Beklagten im Rechtsstreit eingereichten Unterlagen sei deren LKW erst um 12.26 Uhr am 3.9. in D eingetroffen. Ihr Frachtführer habe die Verspätung gegenüber der Streithelferin nicht angezeigt und auch keinen Kontakt zu ihr aufgenommen. Erst am 5.9. und damit zwei Tage später habe der Fahrer der Beklagten erst versucht, die Ware im Lager der Streithelferin in D anzuliefern.

Eine Anlieferung bei der Streithelferin bis 11.00 Uhr sei notwendig, damit deren LKW die Ladung noch am Vormittag weiter zu den jeweiligen C –Filialen, zB in Rumänien, transportieren könne; die LKW führen jeweils direkt nach der Beladung in D los.

Aufgrund des verkürzten MHD sei die Lieferung Bratenaufschnitt wertlos geworden und von einem Verlust der Ware auszugehen, für den die Beklagte nach 17 ff CMR zu haften habe.

Verjährung sei nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist sei – dies wird näher ausgeführt – zeitweise gehemmt gewesen. Abgesehen davon sei ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten zu vermuten, so dass die Verjährungsfrist nach Art.32 Abs.1 Satz 2 CMR 3 Jahre betrage.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.393,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, auf den Streitfall sei österreichisches Recht anzuwenden, da sie in dem Transportauftrag mit der Klägerin die Geltung der AÖSP vereinbart habe (Angebot vom 1.1.2018 für Transportleistungen von Deutschland u.a. nach Österreich Anlage B2, Bl.104-106 eA). Die Bestimmungen in ihrem Angebot stellten Rahmenbedingungen da, die konkludent auch in den streitgegenständlichen Transport aufgenommen worden seien. Auch ihre eMail-Signatur enthalte stets einen Hinweis auf die AÖSP.

Die Beklagte vertritt zudem die Auffassung, es liege bereits keine Lieferfristüberschreitung vor. Sie behauptet, eine bestimmte Uhrzeit für die Ablieferung am 3.9. sei mit ihr nicht vereinbart gewesen, sondern allenfalls zwischen der VN und der Streithelferin. Auch bei dem Palettenschein handele es sich nicht um eine – ihres Erachtens erforderliche- „schriftliche Vereinbarung“, nicht einmal um eine einseitige, sie verpflichtende Erklärung, sondern allein um Vorgaben der Empfängerin für die Anlieferung von Waren; einen entsprechenden Geschäftsgebrauch gebe es auch nicht. Sie habe die Waren auch am 3.9.2018 in D zur Ablieferung angedient: Der LKW sei ausweislich des GPS-Protokolls (Anlage B3, Bl.107 eA) am 3.9. um 11.56 Uhr am Gelände der Streithelferin in D angekommen; von 11.56 Uhr bis 12.10 Uhr sei der Motor des LKW in Betrieb gewesen; daher sei „Fahrt“ in der Status-Spalte des GPS-Protokolls ausgewiesen; der Fahrer habe sich dann beim C-Büro am Betriebsgelände der Streithelferin angemeldet; dort sei ihm eine Entladerampe zugeteilt worden, wo er seinen Auflieger habe absatteln sollen; von 12.10 Uhr bis 12.26 Uhr sei der LKW an der Rampe entladen worden, da das GPS-Protokoll für diesen Zeitraum „Pause“ ausweise. Um 12.26 Uhr sei der LKW ausweislich des Status „Fahrt“ wieder vom Betriebsgelände in D losgefahren. Die Annahme der Ware sei am 3.9. unberechtigt verweigert worden. Nach der Entladung am 3.9. sei die annahmeverweigerte Ware mit einem ihrer – der Beklagten – LKWs zu ihrem Betriebsgelände nach F gebracht worden, was sich auch ihrem Lagercheck Anlage B16 (Bl.556 eA) entnehmen lasse.

Die Empfängerin sei über eine Anlieferung am 3.9. um etwa 12.00 Uhr informiert gewesen, da für die aus dem GPS-Protokoll zu jedem Zeitpunkt ersichtlich sei, wo sich der LKW befindet. Eine Verzögerung von allenfalls 56 Minuten sei angesichts der Länge der Transportstrecke insgesamt noch im zeitlichen Rahmen, um mit dem Weitertransport zu warten.

Ein Warenschaden sei nicht gegeben. Zwischen dem Ablieferungszeitpunkt am 03.09.2019 und dem MHD 25.09.2019 lägen ausreichende 22 Tage.

Allenfalls stünde der Klägerin – bei unterstellter verspäteter Ablieferung - ein Ersatz für ggf. erlittene Verspätungsschäden nach Art.23 Abs.5 CMR zu, der allerdings auf einen Betrag von 2.897,65 € begrenzt sei.

Jedenfalls habe die Klägerin aber gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, da sie die unbeschädigte Ware nicht z.B. verbilligt weiterverkauft habe.

Abgesehen davon sei der Anspruch nach Art. 30 Abs3. CMR verfristet; binnen 21 Tagen sei kein schriftlicher Vorbehalt erfolgt.

Letztlich sei der Anspruch der Klägerin auch verjährt.

Durch die Vernichtung der Ware seien ihr anteilige Kosten in Höhe von 228,10 € (2.707,20 : 11.280 = 0,24; 0,24 x 864 = 207,36; 207,36 x 1,1 = 228,10, siehe Anlagen B8 und B9) entstanden, die die VN zu tragen habe; die Vernichtung der Waren der VN sei in den Unterlagen der G AG (Anlage B8) enthalten, da eine Vernichtung nicht pro Ladung erfolge, sondern gesammelt, da dies günstiger sei.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 04.05.2020 und 22.09.2020 den Antrag angekündigt (Bl.364 und 471 eA), die Streitverkündung als unzulässig zurückzuweisen.

I.

Der Beitritt der Streithelferin ist zulässig.

Die allein schriftsätzlich von der Beklagten angekündigte Verfahrensrüge ist nach § 295 ZPO obsolet. Die Beklagte hat insoweit in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 keinen Antrag gestellt und auch nicht auf ihren entsprechenden Antrag im Schriftsatz Bezug genommen. Sie hat vielmehr allein ihren Sachantrag gestellt/wiederholt und rügelos zur Sache verhandelt (s. hierzu OLG Köln, 16 W 6/10 ,juris-Tz.12 m.w.N. sowie Zöller § 71 Rr.1) .

Abgesehen davon war der Beitritt aber auch zulässig. Es besteht die rechtliche Möglichkeit, dass die Klägerin die Streithelferin im Falle ihres Unterliegens gegen die Beklagte wegen der streitgegenständlichen Ersatzansprüche in Anspruch nimmt. Regressansprüche der Klägerin sind nicht mit Sicherheit aussichtslos. Hieraus ergibt sich das Interesse der Streithelferin im Sinne des § 66 ZPO.

II.

Die Klage ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art.31 Abs.1 b CMR. Auf den Transportvertrag der Parteien ist das CMR nach Art. 1 Abs.1 Satz 1 CMR anwendbar. Das von der Beklagten vorgelegte Angebot vom 01.01.2018 ist nicht unterzeichnet. Der am Ende der Ziffer 9 (Bl.106 eA) vorgesehene Gerichtsstand „Salzburg“ wäre aber zudem auch nach Art.41 Abs.1 CMR nicht wirksam vereinbart. Eine Parteivereinbarung darf nur weitere internationale Gerichtsstände vorsehen, aber keinen im CMR genannten Gerichtsstand derogieren.

III.

Die Klage ist auch begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus übergangenem Recht ein Zahlungsanspruch aus Art. 17 Abs.1, Art. 23 Abs. 1 bzw. Abs.5, Art.29 Abs.1 CMR in ausgeurteilter Höhe zu.

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist seit dem ersten Termin unstreitig.

Maßgeblich ist die Rechtslange nach dem CMR. Die AÖSP sind bereits deshalb nicht in den Vertrag zwischen der VN und der Beklagten wirksam einbezogen, weil das Angebot nach Ziffer.10 erst „durch die Unterschrift“ der VN bindend werden sollte und diese nicht erfolgt ist. Dass Mails der Beklagten stets einen Hinweis auf die AÖSP enthalten, ist unerheblich und zudem auch nicht ausreichend.

Es kann dahinstehen, ob die gegebene spezielle Fallkonstellation, in der es um den Verlust jeder Vermarktungsmöglichkeit während der Obhutszeit des Frachtführers geht, rechtlich als Verlust/Totalbeschädigung des Gutes nach Art.17 Abs.1 CMR (s. hierzu die Ausführungen des OLG Stuttgart in 3 U 239/18) oder - wenn die Andienung der Ware verspätet noch erfolgt - als Lieferfristüberschreitung gemäß Art.17 Absatz 1 CMR (s. hierzu Gilhofer in Anmerkung zur Entscheidung des OLG Stuttgart in Transportrecht 2020, 349 sowie Koller in Transportrecht 2020, 469 ff) zu werten ist. In beiden Fällen ergibt sich vorliegend nämlich die Verpflichtung der Beklagten, den Schaden der Klägerin voll zu ersetzen, da die Haftungsbeschränkungen der Art. 23 Abs.3 CMR bzw. Art. 23 Abs.5 CMR nach Art. 29 Abs.1 CMR wegen anzunehmender Leichtfertigkeit der Beklagten nicht greifen.

Die Beklagte hat die Ware nicht bei der Streithelferin in D abgeliefert. Ob sie eine Anlieferung am 3.9. oder erst am 5.9. erfolglos versucht hat, wirkt sich nicht aus. Denn sie hat die VN hierüber erst am 05.09.2018 (Bl.42 eA) unterrichtet. Zu diesem Zeitpunkt betrug die MHD nicht mehr die erforderlichen 21 Tage, sondern nur noch 19 weitere Tage; auch war die Ware am 5.9. aufgrund der im Tatbestand dargestellten vertraglichen Absprachen zwischen der VN mit C nicht anderweitig abzusetzen und damit wertlos.

Die Gesamtumstände sprachen bereits dafür, dass die Beklagte die Waren am 3.9. bis zu 11.00 Uhr in D abzuliefern hatte. Bereits in der eigenen Mail der Beklagten an die VN vom 5.9. ist nicht etwa davon die Rede, dass der Empfänger die Annahme der Ware unberechtigt verweigert hat, sondern allein davon, dass ihr „LKW zu spät“ bei der Warenübernahme war. Auch mit ihrer Mail vom 12.12.2019 (Anlage K19, Bl.222 eA) wies die Beklagte die Forderung der Klägerin auf Ausgleich nicht etwa mit dem Argument zurück, ihr Fahrer sei rechtzeitig vor Ort gewesen, sondern vielmehr mit der Begründung „Die Nichteinhaltung des Liefertermins“ sei kein Schadensgrund. Überdies war zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin (SS vom 02.11.2020, Bl.451 eA) zum Teil auch selbst für C direkt fährt und ihr daher die festen Anlieferzeiten bei der Streithelferin, die überdies auch jedem Palettenschein der VN (Anl. K22, Bl.472 eA), deren Rundschreiben (Anlage K21, Bl.466 eA) und auch dem von der Beklagten – aus anderen Gründen - eingereichten anderweitigen Lieferschein (Anlage B15, Bl.579 eA) zu entnehmen sind, entgegen ihrem Vortrag im Rechtsstreit bekannt und auch für sie bei Anlieferungen verbindlich waren.

Dass die Streithelferin oder auch die VN Zugriff auf das GPS-Protokoll des Fahrers der Beklagten hatte, ist nicht ersichtlich, zudem aber auch nicht relevant.

Der von der Beklagten benannte Zeuge U war nicht zu den Umständen am 03.09. zu vernehmen. Der Zeuge konnte nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auf die Nachfrage der Kammer vom 07.10.2020 keine Angaben zu vertraglich vereinbarten Ablieferzeiten machen. Er hätte allenfalls Angaben zum Verständnis der GPS- Daten des LKW machen können (Bl.440 eA). Die Stand- und Fahrtzeiten eines LKW können jedoch eine frachtrechtlich geschuldete „Ablieferung“ – sei es nach HGB oder auch CMR - nicht belegen, wie die Kammer bereits am 09.12.2020 eingehend ausgeführt hat (Bl. 521 eA). Auch aus der Mail des Zeugen U vom 12.03.2020 (Bl.346 eA) ergab sich keine am 03.09.2018 erfolgte Ablieferung durch den Fahrer bei der Streithelferin.

Soweit die Beklagte zudem ihre Parteivernehmung als Beweismittel angeboten hat, war diesem Beweisantritt nicht nachzukommen. Die Beklagte war für die Ablieferung beweispflichtig. Nach § 447 ZPO ist einer Vernehmung der beweisbelasteten Partei nur bei Zustimmung des Gegners zulässig. Diese lag hier nicht vor.

Auch aus den später von der Beklagten anderweitig eingereichten Unterlagen ergibt sich keine Ablieferung des Bratenaufschnitts bei der Streithelferin.

Die Beklagte kann sich auf keine Haftungsbeschränkung berufen. Es fehlt Vortrag ihrerseits dazu, weshalb keine rechtzeitige Ablieferung erfolgt ist bzw. weshalb keine frühzeitige Mitteilung erfolgte, wenn ein Versuch am 3.9. stattgefunden habe sollte. Damit ist die Beklagte ihrer insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Es ist nach § 435 HGB Leichtfertigkeit anzunehmen. Dadurch entfällt die Haftungsbeschränkung nach Art.29 Abs.1 CMR.

Die Ware hatte einen Wert von 6.393,60 €. Dies ist der bei der VN eingetretene Schaden, und zwar sowohl bei Annahme einer Lieferfristüberschreitung, als auch im Fall der Annahme des Verlustes/der Beschädigung der Ware. Die VN hatte nach Kenntnis am 5.9. keine Möglichkeit, die Waren noch anderweitig abzusetzen. Auch für eine ggf. zeitlich noch organisierbare Rückholung und Umverpackung der Ware ist eine reelle Möglichkeit der Abgabe an einen anderen Abnehmer mit weit geringerer Haltbarkeit zu einem weit geringeren Preis nicht feststellbar.

Daher ist auch kein Verstoß der VN gegen die Schadensminderungspflicht anzunehmen.

Art. 30 Abs.3 CMR greift nicht ein. Eine Ablieferung ist nicht erfolgt. Abgesehen davon hat die VN die Beklagte am 06.09.2018 (Bl. 219 eA) in Anspruch genommen.

Die Verjährungseinrede greift nicht durch. Die Verjährungsfrist beträgt nach Art. 32 Abs.1 Satz 2 CMR drei Jahre.

Der von der Beklagten geltend gemachte Gegenanspruch iHv 228,10 € (anteilige Vernichtungskosten) ist nicht feststellbar. Dass die Beklagte die Waren vernichtet hat und ihr hierfür anteilige Kosten iHv 228,10 € entstanden sind, hat sie nicht bewiesen. Der insoweit eingereichten Rechnung vom 30.09.2018 über eine Menge von 11,28 TO mit einem Gesamtbetrag von 3.287,13 € ist Entsprechendes nicht zu entnehmen (Anlage B8, Bl. 119 eA). Auch insoweit kam eine Parteivernehmung der Beklagten nicht in Frage. Sie ist auch für die Berechtigung ihrer Gegenforderung beweispflichtig. Die Klägerin hat ihrer Parteivernehmung nicht zugestimmt.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzug.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 101 Abs.1, 709 Satz 1 ZPO.