Landgericht Bonn, 9. große Strafkammer — 29 Qs 6/2021

I.

Der Beschwerdeführer ist der Pflichtverteidiger des Angeklagten.

Mit Beschluss vom 08.09.2020 hat das Amtsgericht Bonn gem. § 460 StPO aus den Strafen aus den Urteilen vom 07.03.2019 und 06.01.2020 (651 Ls 56/19) eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten gebildet. Auf die gegen diesen Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht Bonn mit Beschluss vom 12.10.2020 die Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre reduziert. Die Auslagen des Angeklagten für das Beschwerdeverfahren hat das Landgericht der Staatskasse auferlegt.

Den Auslagenerstattungsanspruch für dieses Beschwerdeverfahren hat der Angeklagte an den Beschwerdeführer abgetreten. Dieser hat gestützt auf die Abtretung im eigenen Namen für seine Tätigkeit im Beschwerdeverfahren die Festsetzung der Gebühr Nr. 4205 VV RVG (Verfahrensgebühr für sonstige Verfahren in der Strafvollstreckung bei einem nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten) zur Festsetzung gegen die Staatskasse angemeldet.

Der Rechtspfleger hat den Kostenfestsetzungsantrag abgelehnt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat die Festsetzung der Gebühr Nr. 4205 VV RVG zu Recht abgelehnt.

1. Ob für die Tätigkeit des Verteidigers im Verfahren der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe nach § 460 StPO eine Gebühr Nr. 4204 VV RVG oder – bei Mandanten, die nicht auf freiem Fuß sind – die Gebühr Nr. 4205 VV RVG entsteht, ist umstritten. Eine solche Gebühr würde – wenn man diese Frage bejaht – gem. Vorbem. 4.2. VV RVG nochmals gesondert für das Beschwerdeverfahren entstehen, weshalb diese Gebühr aufgrund der hier in Rede stehenden Auslagenentscheidung zugunsten des Beschwerdeführers gegen die Staatskasse festzusetzen wäre. Die Streitfrage ist aus diesem Grunde entscheidungserheblich.

2. Die Kammer hat durch den Einzelrichter mit Beschluss vom 23.03.2017 (29 Qs 5/17) das Entstehen einer Gebühr Nr. 4204 VV RVG und damit implizit auch eine solche nach Nr. 4205 VV RVG, die an Nr. 4204 VV RVG anknüpft, verneint. Der Verteidiger erhalte für seine Tätigkeit im Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 460 StPO keine Gebühren nach Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG („Gebühren in der Strafvollstreckung“). Dies beruht darauf, dass es sich bei dem Verfahren nach § 460 StPO um kein Verfahren in der Strafvollstreckung, sondern um Strafzumessung handelt. In dem Verfahren nach § 460 StPO wird überhaupt erst das endgültige Straferkenntnis geschaffen, an das die Vollstreckung anknüpft. Da Strafzumessung zum Erkenntnisverfahren gehört hat der Einzelrichter har daher entschieden, dass die Tätigkeit im Verfahren nach § 460 StPO auch vergütungsrechtlich dem Abgeltungsbereich des Erkenntnisverfahrens und daher Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG („Gebühren des Verteidigers“) unterfällt. Der Verteidiger könne nur die dort aufgeführten Gebühren abrechnen.

3. Dieser Rechtsansicht tritt die Kammer auch in der Besetzung durch drei Berufsrichter bei, da die Gegenansicht nicht überzeugt.

a) Diese Gegenansicht wird insbesondere vom OLG Bamberg (Beschluss vom 11.06.2019 – 1 Ws 265/19 –,juris; so auch LG Osnabrück, Beschluss vom 02. Juni 2020 – 2 Qs 26/20 –,juris) vertreten. Dieses stützt seine Ansicht maßgeblich darauf, dass der Gesetzgeber das Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafenbildung (§§ 460, 462 StPO) im 7. Buch 1. Abschnitt der StPO (§§ 449 ff. StPO) geregelt hat, welcher mit „Strafvollstreckung“ überschrieben ist. Das OLG Bamberg meint, dass daher anzunehmen sei, dass der Gesetzgeber den Begriff der Strafvollstreckung i.S.d. Teils 4 Abschnitt 2 VV RVG mit den §§ 449 ff. StPO gleichgesetzt habe. Dass der Gesetzgeber den Begriff der „Strafvollstreckung“ nicht im streng strafrechtsdogmatischen Sinn, sondern als Verweis auf die §§ 449 ff. StPO verstanden habe, ergebe sich daraus, dass er in Nr. 4200 Ziff. 1 VV RVG unter der Überschrift „Gebühren in der Strafvollstreckung“ Vergütungen des Verteidigers in Verfahren regelt, die sich gerade nicht als Strafvollstreckung, sondern vielmehr als solche der Vollstreckung einer Maßregel darstellen.

b) Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen.

aa) Dass Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG auf die Überschriften des 7. Buches 1. Abschnitt der StPO Bezug nimmt, ist durch die Gesetzgebungsgeschichte nicht belegt. Dagegen spricht, dass im Jugendstrafrecht mit § 66 JGG eine dem § 460 StPO vergleichbare Norm existiert. Gemäß dessen Absatz 1 ist dann, wenn die einheitliche Festsetzung von Maßnahmen oder Jugendstrafe (§ 31 JGG) unterblieben ist und die durch die rechtskräftige Entscheidung erkannten Rechtsfolgen noch nicht vollständig erledigt sind, durch den Richter eine solche Entscheidung nachträglich zu treffen. Ob auch in diesem Verfahren eine Gebühr nach Nr. 4204 VV RVG entsteht wie in dem Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafe nach § 460 StPO wird – soweit ersichtlich – nicht diskutiert. Zumindest könnte dies – anders als bei § 460 StPO – nicht auf die systematische Stellung gestützt werden. Denn anders als § 460 StPO ist in dem – zeitlich erst später verabschiedeten – JGG zutreffend der § 66 JGG nicht im Kapitel über die Strafvollstreckung (§ 82 ff. JGG), sondern unter der (zutreffenden) Überschrift „Ergänzende Entscheidungen“ im Zusammenhang mit dem Erkenntnisverfahren aufgeführt. Dafür, dass der Gesetzgeber das Verfahren nach § 460 StPO dem Vollstreckungsverfahren, das Verfahren nach § 66 JGG trotz der Vergleichbarkeit aber dem Erkenntniserfahren zuordnen wollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Es wäre zudem verfehlt, dem Rechtsanwalt im Verfahren nach § 66 JGG eine Gebühr nach Nr. 4204 VV RVG zuzubilligen, im Verfahren nach § 66 JGG aber nicht.

bb) Zudem gibt es vergleichbare Nachtragsverfahren auch an anderen Stellen. Beispielsweise ist in § 57 JGG vorgesehen, dass das Gericht nachträglich durch Beschluss über die Frage entscheidet, ob eine Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Gebührenrechtlich soll hier anderes gelten als bei dem Nachtragsverfahren nach § 460 StPO. Es handele sich um ein „Nachverfahren“ und nicht um eine vom ursprünglichen Erkenntnisverfahren unterschiedliche Angelegenheit (Burhoff/Volpert in: Burhoff/Kotz, Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2. Aufl. 2016, Teil D: Vergütung und Kosten, Rn. 248). Auch handele sich nicht (schon) um Strafvollstreckung, so dass auch die Gebühren i.S.v. Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG nicht entstehen würden (Burhoff/Volpert, aaO). Letzteres ist zutreffend. Wieso man nicht in gleicher Weise bei dem Nachverfahren nach § 460 StPO entscheidet, erschließt sich für die Kammer nicht. Im Gegenteil: Bei der nachträglichen Entscheidung über die Aussetzung einer bereits rechtskräftigen Jugendstrafe zur Bewährung liegt es sogar näher, von einem Verfahren in der Strafvollstreckung auszugehen als bei der Festlegung der Strafe als solcher im Verfahren nach § 460 StPO. Indes ist beides nicht zutreffend.

cc) Hinzu kommt, dass die Gegenansicht nicht hinreichend berücksichtigt, dass in der Gesetzesbegründung zum RVG ausdrücklich erläutert worden ist, wieso das Bewährungswiderrufsverfahren, das ebenfalls im 7. Buch der StPO geregelt ist, in Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG einbezogen wurde (BT-Drs. 14/8818, S. 85). Es war also erkennbar für den Gesetzgeber gerade nicht selbstverständlich, dass alle im 7. Buch Abschnitt 1 der StPO geregelten Verfahren nach Teil 4 Abschnitt 2 VV RVG vergütet werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber dies ausdrücklich geregelt und begründet, obwohl das Widerrufsverfahren noch deutlich stärker auf das Strafvollstreckungsverfahren bezogen ist als das Verfahren nach § 460 StPO. So knüpft das Widerrufsverfahren an das rechtskräftige Erkenntnis an und stellt keine Strafzumessung dar, weshalb man es durchaus der Strafvollstreckung zuordnen kann. In Verfahren nach § 460 StPO wird dieses Erkenntnis dagegen erst geschaffen, womit es sich zweifellos um Strafzumessung handelt.

c) Neben dem OLG Bamberg vertritt auch das Landgericht Cottbus (Beschluss vom 20. April 2018 – 23 KLs 34/14 –, Rn. 14 - 18, juris) die Gegenansicht. Ergänzend führt es an, die Annahme, die Tätigkeit des Verteidigers im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung sei nicht vergütungspflichtig, führe zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung des mandatierten oder zum Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwaltes. Denn der Rechtsanwalt müsse sich in dem Verfahren zur Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe erneut mit dem – bereits abgeschlossenen – Ursprungsverfahren beschäftigen, wobei die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht immer in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abschluss des Verfahrens stehen muss. Es bedürfe also unter Umständen – anders als bei einer Gesamtstrafenbildung im Erkenntnisverfahren – einer gewissen Einarbeitungszeit. Außerdem müsse sich der Rechtsanwalt erstmals mit den in anderen Verfahren verhängten Strafen befassen, die in die zu bildende nachträgliche Gesamtstrafe einbezogen werden sollen. Er werde regelmäßig Akteneinsicht nehmen und die Sach- und Rechtslage gegebenenfalls nochmals mit dem Mandanten gesondert erörtern müssen. All dies rechtfertigt es aus Sicht des LG Cottbus, dem Rechtsanwalt, der im Verfahren der nachträglichen Gesamtstrafenbildung tätig wird, beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine Gebühr nach RVG VV Nr. 4204 zuzusprechen. Im Beschwerdeverfahren hat das Brandenburgisches Oberlandesgericht (Beschluss vom 05. Juli 2018 – 2 Ws 106/18 –, Rn. 2, juris) diese Auffassung bestätigt.

Schließlich könne es - schon im Hinblick auf Art. 3 GG - nicht Sinn und Zweck einer gesetzgeberischen Regelung sein, die Vergütung oder Nichtvergütung eines Verteidigers für im wesentlichen gleiche Tätigkeiten von Zufälligkeiten abhängig zu machen, welche er selbst nicht steuern kann. Hebt das Revisionsgericht ein Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei der Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 StGB) auf, könne dies nach § 354 Abs. 1b StPO mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen sei. Ob das Revisionsgericht von dieser Möglichkeit Gebrauch mache, oder das Verfahren gemäß § 354 Abs. 2 StPO in eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichts, dessen Urteil im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben worden sei, zurückverweise, liege allein in dessen pflichtgemäßen Ermessen. Im letzteren Fall stünde dem Pflichtverteidiger für sein Tätigwerden vor dem Gericht des 1. Rechtszugs erneut die Verfahrensgebühr nach Nrn. 4106, 4107 RVG-VV (i.Ü. ggf. neben Terminsgebühren nach Nr. 4108 RVG-VV zu [vgl. Burhoff Rn. 3 zu RVG-VV 4106, 4107]). Eine sachliche Rechtfertigung dafür, einem Verteidiger für sein Tätigwerden im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung entweder gar keine Vergütung oder mindestens eine Verfahrensgebühr nach Nrn. 4106, 4107 RVG-VV zuzugestehen, je nachdem, von welcher Möglichkeit der Entscheidung das Revisionsgericht Gebrauch gemacht hat, sei nicht ersichtlich. Die Notwendigkeit einer ähnlichen Honorierung des Verteidigers für ähnliche von ihm erbrachte Leistungen spreche also dafür, dass seine Tätigkeit im Verfahren über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung von den Nrn. 4204, 4205 RVG-VV erfasst sei (OLG Bamberg, a.a.O.).

Im Ergebnis wird mithin argumentiert, es sei nicht angemessen, dass der Verteidiger für seine Tätigkeit im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung gegebenenfalls keine Vergütung erhalte. Dies ist aber tatsächlich gar nicht der Fall. Auch nach der von der hiesigen Kammer vertretenen Ansicht wird der Verteidiger für seine Tätigkeit dem Grundsatz nach vergütet. Wird er ausschließlich im Gesamtstrafenverfahren tätig, fällt dafür aufgrund des Charakters der Nachtragsentscheidung die Verfahrensgebühr des Erkenntnisverfahrens erster Instanz an; zudem wird die Grundgebühr realisiert, wenn der Verteidiger erstmals in dem Verfahren tätig wird. Dies führt in einem solchen Fall sogar zu einer Besserstellung des Verteidigers gegenüber der Ansicht, der Verteidiger verdiene nur die Gebühr Nr. 4204 VV. War der Verteidiger bereits im Erkenntnisverfahren erster Instanz tätig, hat er die Verfahrensgebühr dagegen bereits verdient. Er erhält dann wegen ihres Pauschalcharakters keine weitere Gebühr für die Mitwirkung am Gesamtstrafenverfahren, sondern – unter Beachtung des § 15 Abs. 5 S. 1 RVG – höchstens die Differenz zu einer höheren Gebühr innerhalb des vorgegebenen Rahmens. Ein Pflichtverteidiger, der nur zur Geltendmachung der pauschalen Vergütung berechtigt ist, kann sogar keinerlei Erhöhung geltend machen. Das ist aber auch angemessen: Es ist ein bloßer Zufall, dass die Gesamtstrafenbildung nicht bereits im Urteil erfolgt ist.

d) Soweit das Landgericht Cottbus einen Unterschied der beiden Fallgestaltungen darin sieht, dass der Verteidiger sich in dem Verfahren zur Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe erneut mit dem (scheinbar) bereits abgeschlossenen Ursprungsverfahren beschäftigen müsse, ist auch dies kein durchgreifendes Argument: Das RVG regelt die Frage, wann ein Rechtsanwalt aufgrund eines fehlenden zeitlichen Zusammenhangs bei einer in den Abgeltungsbereich ein- und derselben Gebühr fallenden Tätigkeit erneut diese Gebühr verdient, ausdrücklich: § 15 Abs. 5 S. 2 RVG bestimmt, dass der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt sein muss, damit die weitere Tätigkeit als neue Angelegenheit gilt. Das Gesetz sieht also vor, dass erst nach zwei Jahren Unterbrechung kein Gebührenzusammenhang bei mehreren Tätigkeiten, die von einer einheitlichen Gebühr abgegolten sind, besteht. Vor Ablauf dieser Zeitspanne hat es der Verteidiger also hinzunehmen, dass seine einmal verdiente Gebühr auch etwaige erst nachträglich anfallende Tätigkeit abgilt. Der nachträglich entstandene Aufwand kann bei einem Wahlverteidiger bei der Bestimmung der Höhe der Gebühr gem. § 14 RVG erhöhend berücksichtigt werden (hierzu: nachfolgend 5.). Beim Pflichtverteidiger ist – da er Festgebühren erhält – dieser Aufwand im Grundsatz abgegolten. Ihm ist auf Antrag gem. § 51 RVG eine darüber hinausgehende Pauschgebühr zu bewilligen, wenn die pauschale Vergütung mit den Festgebühren wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit nicht zumutbar ist. Diese gesetzliche Regelung ist ausgewogen und abschließend und lässt keinen Raum für die Erwägung, die das Landgericht Cottbus zur Begründung für eine weitere Gebühr heranzieht.

4. Da bereits keine Gebühr Nr. 4205 VV RVG entstanden ist, kann eine solche auch nicht auf der Grundlage der Auslagenentscheidung in dem Beschluss vom 12.10.2020 gegen die Staatskasse festgesetzt werden.

5. Die sofortige Beschwerde hat auch nicht aus anderen Gründen zumindest teilweise Erfolg. Die Zuerkennung einer Differenz bei der Verfahrensgebühr nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG, die unter Heranziehung des § 15 Abs. 5 S. 1 RVG gegebenenfalls höher ausfallen könnte als bisher abgerechnet, kommt nicht in Betracht. Denn der Beschwerdeführer hat eine solche Erhöhung nicht geltend gemacht und damit sein Gebührenermessen dazu bisher nicht ausgeübt.

6. Die Pauschale für Post und Telekommunikation nach Nr. 7002 VV RVG ist nach alledem ebenfalls nicht zuzusprechen.