Landgericht Bonn, 2. Kammer für Handelssachen — 12 O 39/18

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Tantieme in Anspruch.

Der Kläger war ab dem 01.09.2015 Vorstand der Beklagten, die vor ihrem Formwechsel zur GmbH im Jahr 2018 als Aktiengesellschaft unter AB AG firmierte. Diese war die Muttergesellschaft der A-Gruppe, die IT-Dienstleistungen erbringt, und zudem der B-Gruppe, die Personaldienstleistungen im IT-Bereich anbot.

Ab dem Ende des Monats September 2015 wurde der Kläger zum Vorstandsvorsitzenden der AB AG berufen. Weiteres Vorstandsmitglied war Frau C. Die Einzelheiten des Dienstverhältnisses mit dem Kläger wurden – nachträglich – mit Vertrag vom 12.05.2016 geregelt. Danach wurde ihm gem. § 2 Abs. 1 des Vertrages ein festes Jahresgehalt von 288.000 EUR versprochen. In § 2 Abs. 3 des Vertrages heißt es:

„Zusätzlich erhält Herr D eine Tantieme.

Für das Geschäftsjahr 2015/2016 erhält Herr D eine Tantieme in Höhe von 75.000 EUR (in Worten: Fünfundsiebzigtausend) brutto. Für die Folgejahre bleibt die Tantiemeregelung jeweils einer geschäftsjährlich zu treffenden, gesonderten Vereinbarung vorzubehalten.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die zu den Akten gereichte Kopie desselben verwiesen (Anl. K 9).

Der Vertragsentwurf wurde dem Kläger durch E-Mail des Vorstandsvorsitzenden vom 12.05.2016 übermittelt (Anl. BK 1, Bl. 336 GA), in der es heißt:

„Für das laufende Geschäftsjahr werden wir demnächst eine gesonderte Tantiemevereinbarung treffen“.

Bis zum September 2017 war Hauptaktionär der AB AG und auch der B AG mit einem Aktienanteil von jeweils 95 % Herr Dr. E, und zwar über seine Beteiligungsgesellschaft „F Ltd“ mit Sitz auf G. Herr Dr. E war bis zu diesem Zeitpunkt auch Mitglied des Aufsichtsrats der A AG (als stellvertretender Vorsitzender), neben Herrn Dr. H als Vorsitzendem und Herrn I als weiterem Aufsichtsratsmitglied. Der Aufsichtsrat der B AG bestand aus denselben Personen, mit Herrn Dr. E als Vorsitzendem. Die AB AG hatte ein abweichendes Geschäftsjahr vom 01.04. – 31.03.

Im November 2015 entspann sich zwischen dem Kläger und Herrn Dr. E eine E-Mail-Korrespondenz über die Tantiemeregelung. Herr Dr. E unterbreitete dem Kläger mit E-Mail vom 02.11.2015 Vorschläge hierzu. Dabei listete er eine Reihe von Faktoren auf, welche alle für sich Zahlungen auslösen können sollten, sich beziehend sowohl auf die A AG, als auch auf die B. Wegen der Einzelheiten wird auf Anl. K 11 zur Klageschrift verwiesen. Der Kläger erklärte sich hiermit für das laufende und das kommende Geschäftsjahr grundsätzlich einverstanden, für 2018 solle aber Anfang 2017 eine neue Vereinbarung diskutiert werden.

Zu einer verbindlichen Vereinbarung über die Tantieme kam es in der Folgezeit indes nicht.

Dem Kläger wurde unter dem 24.03.2017 mitgeteilt, der Aufsichtsrat habe beschlossen, das Vertragsverhältnis zum Kläger nicht zu verlängern. Am 25.04.2017 wurde er als Vorstand der A AG abberufen und von der Erbringung seiner Dienstleistung ab dem 01.05.2017 freigestellt. Sein Dienstverhältnis endete gemäß § 8 Abs. 1 des Vertrages durch Fristablauf zum 30.09.2017.

Das EBITDA der A AG für das Geschäftsjahr 2016/2017 betrug unbereinigt 10,656 Mio. EUR, das der B-Gruppe 1.087.973,26 EUR.

Der Kläger meint, da eine Regelung über die Tantieme nicht vereinbart worden sei, müsse diese nun vom Gericht nach § 315 BGB nach billigem Ermessen festgesetzt werden. Dabei seien maßgeblich die im November 2015 von Herrn Dr. E vorgeschlagenen Parameter, mit denen sich der Kläger einverstanden erklärt habe. Denn Herr Dr. E sei der seinerzeitige Hauptaktionär der A AG gewesen, und der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. H sei in den E-Mail-Verteiler aufgenommen worden, habe den Vorschlägen aber nicht widersprochen. Der Kläger behauptet, es habe es der gängigen Praxis entsprochen, dass Herr Dr. E und Herr Dr. H die wesentlichen Themen vorab abgestimmt hätten und den Aufsichtsrat allenfalls nur zur Absegnung der Entscheidung bedienten. Der Kläger meint, da die Bedingung 1 aus der E-Mail sich nur auf das Geschäftsjahr 2015/2016 beziehe, und die Bedingung zu Ziff. 3 nicht eingetreten sei, nachdem die B Gruppe abgespalten worden war, müsse die Tantieme allein nach Ziff. 2, mithin einer Gewinnbeteiligung, bemessen am EBITDA der Gesellschaft, berechnet werden. Da der Kläger auch für die B-Gruppe zuständig gewesen sei, müsse deren EBITDA mit einbezogen werden. Der Kläger habe in der Zeit bis zu ihrer Abspaltung für diesen Vorgang vielfältige, besondere Leistungen erbracht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 06.01.2020, Bl. 247 ff. GA (insb. Bl. 384 ff. GA) Bezug genommen. Der Kläger behauptet, die Tantieme für das Geschäftsjahr 2015/2016 sei nur deswegen auf den niedrigen Betrag von 75.000 EUR festgesetzt worden, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, an den Headhunter, der den Kläger an sie vermittelt habe, eine Provision auf Basis der Jahresbezüge zu zahlen, welche die Beklagte habe drücken wollen.

Wegen der Berechnung des Klageanspruchs im Einzelnen wird auf die Klageschrift, dort Seite 21 ff. (Bl. 21 ff. GA) verwiesen.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 612.870,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 01.11.2017 zu zahlen,

2.

die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen,

a.

dem Kläger Auskunft über den Konzernabschluss für das Jahr 2017/2018 zu erteilen,

b.

erforderlichenfalls die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft nach vorstehender Ziff. 2 a. an Eides statt zu versichern,

c.

an den Kläger denjenigen Betrag nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, welcher nach Auskunftserteilung nach der vorstehenden Ziff. 2 a. nach folgender Formel zu beziffern sein wird:

(EBITDA der Beklagten + EBITDA der B-Gruppe + etwaige außerordentliche Kosten) (gerundet auf 0,1 Mio €) × 12,5 % x 6/12 Monaten

Die Kammer hat die Beklagte durch Teilurteil vom 26.07.2019 unter Abweisung des weitergehenden Klageantrages zu 1 verurteilt, an den Kläger 482.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2017 zu zahlen. Die Klage auf Auskunft und eidesstattliche Versicherung gem. Klageantrag zu 2. a. und b. hat sie abgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Köln das Urteil am 15.10.2020 und das ihm zu Grunde liegende Verfahren in Bezug auf den Klageantrag zu 1 aus prozessualen Gründen aufgehoben, weil ein Teilurteil nicht habe ergehen dürfen (Az. 18 U 188/19). Die Abweisung der Auskunftsansprüche ist rechtskräftig.

Der Kläger verfolgt den Klageantrag zu 1 in der ursprünglich beantragten Höhe weiter und beantragt daneben,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 75.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der Dienstvertrag enthalte keine Anspruchsgrundlage für die Zahlung einer Tantieme, diese könne sich nur aus der – hier fehlenden – gesonderten Vereinbarung ergeben. Die E-Mail-Korrespondenz sei unverbindlich, zumal der Kläger selbst geantwortet habe, er könne die Parameter nicht beurteilen, und weil Herr Dr. E den Aufsichtsrat allein nicht habe vertreten können, so dass es an dem nötigen Gremienentscheid fehle. Sie könne auch bereits deswegen nicht herangezogen werden, weil bis zum Vertragsbeginn mehr als 6 Monate vergangen seien, und im Vertrag eben keine Tantieme im Sinne der zuvor diskutierten Parameter vereinbart worden sei, und für 2015/2016 ein sehr viel geringerer Betrag von 75.000 EUR. Bei Vertragsschluss sei das Geschäftsjahr auch bereits abgelaufen gewesen, was den Aufsichtsrat bewogen hätte, die Zahlen aus der E-Mail noch einmal kritisch zu prüfen, insbesondere im Hinblick auf das massiv gestiegene EBITDA. Übertragen auf die tatsächlichen Verhältnisse zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger erst bei einer Steigerung von 80% auf 12,2 Mio EUR eine Tantieme verdient. Die Beklagte behauptet, der Kläger sei in dem Zeitraum bis zum Vertragsschluss auch nur noch zu 40 % für die Beklagte, und zu 60 % für die B tätig gewesen. Sie behauptet weiter, der Aufsichtsrat habe Tantiemen immer erst nach Ablauf des Geschäftsjahres ohne Verhandlungen festgesetzt. Eine Bestimmung der Tantieme nach § 315 BGB scheide letztlich aus, weil das Gericht selbst die Parameter bestimmen müsste. Aber auch dann, wenn man die in der E-Mail aus November 2015 benannten Parameter heranziehen wolle, müsse allein auf Ziff. 1 abgestellt werden, denn die Kosteneinsparungen bei der Holding seien für die Konzernstrategie der wesentliche Faktor gewesen. Die Kosten der Abspaltung der B müssten herausgerechnet werden, weil sie im November 2015 bereits abzusehen gewesen seien.

Dass die Forderung des Klägers total überzogen sei, zeige sich bereits am Vergleich mit dem zugesicherten Fixum. Sie stehe auch außer Verhältnis zu den Bezügen der Frau C, die für 2015/2016 lediglich 150.000 EUR und für 2016/2017 200.000 EUR Tantieme erhalten habe. Der Kläger habe in seiner Antwort auf die E-Mail schließlich selbst Wert gelegt auf eine zu Frau C vergleichbare Arithmetik. Die Beklagte müsse das Gesamtgefüge der Vergütungen ihrer Beschäftigten berücksichtigen. Demgemäß sei die Tantieme für das vorangegangene Geschäftsjahr auch im Vergleich zu Frau C bemessen worden, wie es sich aus der Begleitmail vom 12.05.2016 zum Dienstvertrag ergebe.

Schließlich habe der Kläger keine Tantieme verdient. Dazu behauptet die Beklagte, der Kläger habe die Anforderungen, die an ihn als Vorstand gestellt worden seien, in keiner Weise erfüllen können, und er habe darüber hinaus teilweise noch erhebliche Schlechtleistungen erbracht. Wegen der Einzelheiten dieser Vorwürfe wird auf die Darstellung in der Klageerwiderung (Bl. 49 ff. GA) Bezug genommen. Wegen dieser Fehlleistungen sei der Kläger auch als Vorstand abberufen worden, und wegen dieses Befundes habe der Aufsichtsrat auch keine Tantieme mehr bewilligen dürfen. Die Beklagte behauptet, der Aufsichtsrat der Beklagten habe deswegen am 25.04.2017 beschlossen, dem Kläger keine Tantieme zu zahlen. Die in der E-Mail enthaltenen Ziele für die B habe er ohnehin verfehlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den vorgelegten Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 27.03.2019 (Bl. 168 f. GA) und vom 08.12.2021 (Bl. 574 f. GA) verwiesen.

I.

Die Klage ist teilweise begründet

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Tantieme für das Geschäftsjahr 2016/2017 in Höhe von 482.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2017.

a.

Der Kläger hat nach dem Dienstvertrag vom 12.05.2016 einen Anspruch auf Zahlung einer Tantieme. Die Formulierung in § 2 Abs. 3 der Vereinbarung ist dahin auszulegen, dass sie Grundlage für ein Zahlungsverlangen sein soll, dessen nähere Einzelheiten indes einer weiteren Regelung vorbehalten werden.

Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei sind die Kriterien für die Auslegung von Willenserklärungen im Sinne von § 133 BGB anzuwenden (vgl. Roth in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 157 Rz. 1), mithin die Erklärungen, ohne am Wortlaut zu haften, vor dem Horizont des Erklärungsempfängers unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Vertragsparteien zu interpretieren.

Dies führt hier zu der Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger verbindlich eine geschäftsjährlich zu zahlende Tantieme versprochen hat.

Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut und der Formatierung der Textpassage. Die Formulierung „erhält eine Tantieme“ ist bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch ohne einschränkende Bedingung als Feststellung zu verstehen, und sie ist auch nicht lediglich als Überschrift des § 2 Abs. 3 gemeint. Letzteres folgt schon aus dem Umstand, dass Paragraphenüberschriften im Übrigen ausnahmslos fett gedruckt sind und jeder Paragraph nur eine solche Überschrift hat. Ausweislich dessen regelt § 2 des Vertrages die Vergütung des Klägers insgesamt, zu der auch eine Tantieme zählt. Dabei ist die gerichtsbekannte Tatsache, dass Vergütungen von Führungskräften regelmäßig variable Bestandteile enthalten, auch den geschäftserfahrenen Parteien bewusst gewesen. Schließlich spricht auch § 3 des Vertrages von einem „Tantiemeanspruch“.

Der Passus in § 2 Abs. 3 bezieht sich auch nicht allein auf das Geschäftsjahr 2015/2016. Der Anspruch als solcher musste für die folgenden Zeiträume nicht neu verhandelt werden, sondern nur seine inhaltliche Ausgestaltung. Die Festschreibung für 2015/2016 ist von der oben benannten Feststellung, dass der Kläger eine Tantieme erhält, abgesetzt gedruckt. Mithin ist für den Leser deutlich, dass die Feststellung in Satz 1 als grundsätzliche Festlegung zu verstehen ist, und der nachfolgende Passus als deren inhaltliche Ausgestaltung für 2015/2016. Dass dies auch die Beklagte so verstanden hat, belegt die von dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten am 12.05.2016 versande Begleit-E-Mail zum Vertragsentwurf, in dem festgehalten wird, für das laufende Geschäftsjahr werde demnächst eine gesonderte Tantiemevereinbarung getroffen.

Dies entspricht auch der Interessenlage der Parteien. Der variable Vergütungsbestandteil war für den Kläger von erheblicher Bedeutung. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Zahlung von 75 TEUR im Hinblick auf den rückwirkenden Vertragsschluss und die Tatsache festgelegt wurde, dass der Kläger erst im September 2015 berufen worden war. War daher – wie nach dem Vortrag der Beklagten im Übrigen auch bei Frau C – für ein ganzes Geschäftsjahr 150 TEUR anzusetzen (Frau C war zwar auch erst am 01.09.2015 berufen worden, ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Vertrages vom 12.05.2016 aber vorher Geschäftsführerin der AC GmbH gewesen und hatte auf dortige Tantiemeansprüche verzichtet), erhellt sich die wirtschaftliche Bedeutung dieses Vergütungsbestandteils für das Gesamtsalär des Vorstands. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die Parteien die Zahlung einer erheblichen, für die Attraktivität der Position maßgeblichen Summe für die Zukunft selbst dem Grunde nach im Ungewissen hätten lassen sollen.

b.

Nachdem die Parteien die eigentlich nach dem Vertrage für die Geschäftsjahre 2016/2017 herbeizuführende Vereinbarung nicht getroffen haben, ist sie analog § 315 BGB durch billiges Ermessen des Gerichts zu bestimmen (BGH, Urt. v. 21.04.1975 – II ZR 2/73, juris; Urt. v. 09.05.1994 – II ZR 128/93, juris).

aa.

Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist vom Gericht auf Grundlage des Vortrags der Parteien zu treffen. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann. Bringt der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden. Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Dieser hat lediglich im eigenen Interesse die Obliegenheit, die für ihn günstigen Umstände vorzutragen. Es ist dann Sache des Gerichts, auf Grundlage des vorhandenen Prozessstoffs und des Vortrags beider Parteien die Leistungsbestimmung vorzunehmen und den vertraglich vorgegebenen Rahmen auszufüllen. Lediglich ausnahmsweise hat in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Festsetzung zu unterbleiben, wenn es auch nach vollständiger Ausschöpfung des Prozessstoffs an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Leistungsbestimmung fehlt (vgl. zum Vorstehenden BAG, Urt. v. 03.08.2016 – 10 AZR 710/14, juris).

bb.

Letzteres ist hier indes nicht der Fall. Insbesondere steht der Billigkeitsentscheidung nicht entgegen, dass, wie die Beklagte meint, die Kammer die Parameter hierfür selbst finden müsste. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist der Begriff des billigen Ermessens ein ausreichend bestimmter Maßstab. Es sind die maßgebenden Interessen beider Vertragsteile gegeneinander abzuwägen (Urt. v. 09.05.1994, a.a.O.).

cc.

Die Ermittlung einer Tantieme scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Aufsichtsrat am 25.04.2017 beschlossen hat, dem Kläger keine Tantieme zu zahlen. Es kann dahin stehen, ob dieser Beschluss tatsächlich gefasst wurde. Auf die Tantieme hatte der Kläger nämlich – wie ausgeführt – einen Rechtsanspruch; der Aufsichtsratsbeschluss wäre damit rechtswidrig.

dd.

Das ist auch nicht etwa deshalb anders zu beurteilen, weil sich der Kläger Schlechtleistungen vorhalten lassen müsste und er deswegen keine Tantieme verdient habe. Diese Argumentation verkennt, dass die Parteien nach dem Vertrage gehalten waren, für die nachfolgenden Geschäftsjahre – ex-ante – eine Tantiemeregelung zu vereinbaren. Aus dieser Sicht in die Zukunft beurteilt sich auch die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB (vgl. Würdinger in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 315 Rz. 53). Der Begriff Tantieme meint einen Anteil am Gewinn des Unternehmens. Dass es insoweit auch nach der Vorstellung der Parteien nicht auf die ex-post Bewertung einzelner Leistungen des Vorstands ankam, erschließt sich bereits aus der nachträglichen Vereinbarung einer festen Summe für 2015/2016, die auch bei Frau C gewählt wurde. Zudem sind gerade bei einem mit mehreren Personen besetzten Leitungsgremium individuelle, kausale Anteile am Unternehmenserfolg kaum festzustellen. Schließlich ist die nachträgliche Versagung der Tantieme gegenüber dem Kläger auch deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte die ihr nach der Rechtsordnung zu Gebote stehenden Mittel zur Sanktionierung von Schlechtleistungen im Dienstverhältnis, nämlich fristlose Kündigung oder Aufrechnung von Schadensersatzansprüchen, ungenutzt gelassen hat (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 20.04.2000 – 1 U 177/99, juris).

ee.

Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf die Besonderheiten des Aktienrechts geboten. Nach § 87 Abs. 1 AktG hat „der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen, anreizorientierte Vergütungszusagen wie zum Beispiel Aktienbezugsrechte und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen.“ Insoweit sind am Unternehmensergebnis (bemessen am EBITDA) orientierte Tantieme als Gehaltsbestandteil ausdrücklich zulässig (vgl. Koch in: Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 87 Rz 12). Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang im Ausgangspunkt zwar zu Recht darauf, dass bei der Entscheidung über eine erfolgsabhängige Vergütung nach dem Gesetz die Leistungen des Vorstandsmitglieds zu berücksichtigen sind, verkennt indes, dass es die Parteien versäumt haben, rechtzeitig die notwendige Vereinbarung zu treffen und deshalb für die gerichtliche Entscheidung nach § 315 BGB die Verhältnisse aus der ex-ante-Sicht zu Grunde zu legen sind. Deshalb spielen die Bedenken des Aufsichtsrats im April 2017 keine Rolle – ungeachtet dessen, ob sie in der Sache berechtigt waren oder nicht.

c.

Die Kammer bemisst die Tantieme des Klägers im Wege der Festsetzung nach billigem Ermessen für das Geschäftsjahr 2016/2017 auf 482.000 €.

Dieser Betrag entspricht den Berechnungen des Klägers in der Klageschrift, allerdings ohne Einbeziehung des EBITDA der B-Gruppe. Die Beklagte ist diesen Berechnungen, welche die Kammer für grundsätzlich schlüssig erachtet, nicht im Einzelnen entgegen getreten. Sie fußen zunächst auf Ziff. 2 der E-Mail vom 02.11.2015 (K 11). Diese vorgerichtlichen Erwägungen des Klägers und des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten legt die Kammer ihrer gerichtlichen Bestimmung zu Grunde. Dies entspricht billigem Ermessen.

aa.

Dabei hat sich die Kammer von der Erwägung leiten lassen, dass die Vorschläge des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden von dem Kläger grundsätzlich angenommen worden sind (Antwort per E-Mail vom 09.11.2015 - K 11), und deshalb den Stand der Diskussion bis zu ihrem Einschlafen widerspiegeln. Danach wollten die Parteien eine erfolgsabhängige Tantieme vereinbaren. Dies entspricht auch nach eigener Prüfung durch die Kammer billigem Ermessen.

Bei der Bestimmung einer Leistung nach billigem Ermessen sind die Interessen beider Vertragsteile zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen (BGH v. 09.05.1994, a.a.O.). Dem Interesse des Klägers an einer möglichst lukrativen Regelung steht das Interesse der Beklagten an einer leistungsmotivierenden, indes nicht den Anforderungen des Aktienrechts und des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) zuwider laufenden Vereinbarung gegenüber.

bb.

Bei der Anwendung von Ziff. 2 der E-Mail vom 02.11.2015 zur Berechnung der Tantieme werden diese Interessen zum Ausgleich gebracht. Die Anknüpfung an das EBITDA ist zulässig und leistungsorientiert, sie entspricht zudem den Interessen des Klägers, was er bereits in der E-Mail vom 09.11.2015 zum Ausdruck gebracht hat. Der Vorschlag des Herrn Dr. E war zudem ausdrücklich so formuliert, dass nicht etwa – wie die Beklagte meint – allein die Kosteneinsparungen bei der Holding gem. Ziff. 1 maßgeblich wären, sondern dass alle Alternativen jeweils für sich Zahlungen auslösen können sollten. Insoweit kann hier dahin stehen, ob die Regelung nach Ziff. 1 überhaupt zulässig war, woran Bedenken bestehen (vgl. dazu Fonk, Vergütungsrelevante Zielvereinbarungen und –vorgaben versus Leitungsbefugnis des Vorstands, NZG 2011, 321/325 unten).

Es bleibt ohne Belang, dass der Vorstandsvertrag erst am 12.05.2016 geschlossen wurde, und die E-Mail aus November 2015 stammt. Zwar hatte das Geschäftsjahr zum Vertragsschluss bereits begonnen, war aber erst wenige Wochen alt und ließ deshalb naturgemäß eine verlässliche Prognose auf das EBTIDA an dessen Ende nicht zu. Deshalb ist nicht ersichtlich, warum allein deswegen eine Orientierung an den diskutierten Parametern für das billige Ermessen der Kammer ausscheiden soll. Auch dass für 2015/2016 eine fixe Summe statt Parameter für die Berechnung vereinbart wurden, führt nicht zu diesem Ergebnis. Denn im Gegensatz zum Geschäftsjahr 2016/2017 war das vorangegangene bereits abgelaufen, so dass eine nachträgliche Zielvereinbarung keinen Sinn ergab. Die Beklagte kann in diesem Zusammenhang nicht darauf verweisen, sie habe Tantiemen immer nach Ablauf des Geschäftsjahres einseitig festgelegt. Dies war im Vertragsverhältnis zum Kläger nämlich anders angelegt, der von einer gesonderten „Vereinbarung“, mithin einem zweiseitigen Rechtsgeschäft spricht. Wenn die Beklagte daneben behauptet, der Kläger sei im Nachgang zu den Diskussionen über die Tantieme nur noch zu 40% (an 2 Tagen pro Woche) für die Beklagte tätig gewesen, ist dies streitig, und von der Beklagten nicht näher ausgeführt worden. Es bleibt deswegen mangels nötiger Substantiierung unberücksichtigt.

cc.

Der Bemessung anhand des EBITDA nach Maßgabe der E-Mail vom 02.11.2015 steht nicht entgegen, dass Herr Dr. E nicht allein rechtsverbindlich für den Aufsichtsrat handeln konnte. Denn vorliegend geht es ja gerade um die Ersetzung einer tatsächlich nicht getroffenen vertraglichen Vereinbarung. In diesem Zusammenhang ist aber auch nicht erkennbar, warum der Aufsichtsrat der Beklagten bei einer Beschlussfassung über die Tantieme zum gebotenen Zeitpunkt von den Vorschlägen des Herrn Dr. E hätte abrücken sollen. Naheliegend war er als Mehrheitsaktionär an der Entscheidungsfindung in diesem Gremium maßgeblich beteiligt, und warum die weiteren Mitglieder mit tragfähigen Argumenten eine andere Regelung hätten bevorzugen sollen, ist nicht ersichtlich. Insoweit greift nämlich zunächst die Argumentation der Beklagten, der Kläger habe seine Aufgaben nicht zur Zufriedenheit erfüllt, aus den oben dargelegten Gründen nicht durch.

Allerdings kann das EBITDA der B nicht in die Berechnung einbezogen werden, dies wäre unbillig. Denn nach dem eigenen Vortrag des Klägers ist die Entscheidung des Hauptaktionärs zur Abspaltung der B-Gruppe bereits im April 2016 gefallen, und damit noch vor Abschluss des Vertrages vom 12.05.2016, in dem erst die rechtliche Grundlage für den Tantiemeanspruch geschaffen wurde. Es entsprach damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der erforderlichen Tantiemeregelung für 2016/2017, der zwingend nach dem 12.05.2016 liegt, nicht mehr den Interessen der Beklagten, den Kläger auch am Erfolg dieses Unternehmens partizipieren zu lassen. Insoweit konnte der Kläger bei Abschluss der Vereinbarung am 12.05.2016 auch nicht darauf vertrauen, eine noch zu vereinbarende Tantieme werde auch das EBITDA der B mit einbeziehen. Vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, ob der Kläger – wie er vorträgt – erhebliche, für den Abspaltungsprozess wesentliche Leistungen für die Beklagte und die B erbracht hat.

Andererseits folgt die Kammer dem Kläger aber darin, dass die besonderen Kosten der Abspaltung abzuziehen sind, weil diese in keinem kausalen Zusammenhang mit dem operativen Ergebnis der A AG stehen.

Der Tantiemeanspruch des Klägers beläuft sich daher für das Geschäftsjahr 2016/2017 auf

[10,656 Mio. (EBITDA der Bekl.) + 0,7 Mio. (Kosten der Abspaltung) - 7,5 Mio.]

x 12,5 % = 482.000 EUR.

dd.

Hiergegen kann die Beklagte nicht geltend machen, die Tantieme sei übersetzt. Zum einen war der letztlich zu zahlende Betrag vom erzielten Ergebnis abhängig und damit rechnerisch nicht klar eingrenzbar. Zum anderen erhellt ein Blick auf die bei Aktiengesellschaften üblichen ergebnisabhängigen Vergütungsbestandteile, dass sich die Gesamtbezüge des Klägers bei Ansatz der Parameter aus der E-Mail nicht erheblich von den üblichen Vorstandsbezügen entfernen und damit den Anforderungen aus § 87 Abs. 1 AktG genüge getan ist. So weist die PWC-Vergütungsstudie 2016 ( https://www.pwc.de/de/aufsichtsraete/assets/ pwc-verguetungsstudie-2016.pdf) für einen Vorstandsvorsitzenden eines M-Dax-Unternehmens eine Gesamtvergütung in Höhe vom 2,5 Mio. EUR p.a. aus, der Kläger erhält im Vergleich dazu wesentlich weniger. Auch das Verhältnis von Festbezügen zu leistungsabhängigen Bestandteilen weicht nicht wesentlich von den üblichen Gegebenheiten ab; ausweislich der PWC-Vergütungsstudie 2017 betrug der Anteil von variablen Vergütungsbestandteilen an der Gesamtvergütung im TecDax im Jahr 2016 für Vorstandsvorsitzende insgesamt 65 % ( https://www.wiwi.uni-rankfurt.de/uploads/media/41813_ Verguetungsstudie_2017_171110_SCREEN.PDF).

Diesen Wert überschreitet die Vergütung des Klägers nicht. Wenn die Beklagte einwendet, sie sei eben nicht im Dax gelistet gewesen, kann sie damit nicht gehört werden. Dass sie mit diesen Unternehmen nicht vergleichbar wäre, wird nicht näher dargelegt, auch nicht, welche Verhältnisse stattdessen anzunehmen wären.

ee.

Schließlich kann die Kammer nicht feststellen, dass die Vergütung des Klägers – bezogen auf das Geschäftsjahr 2016/2017 – Ziff. 4.2.2. des DCGK 2015 widerspricht. Nach dieser Vorschrift wird die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsratsplenum unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden sowohl die Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die wirtschaftliche Lage, der Erfolg und die Zukunftsaussichten des Unternehmens als auch die Üblichkeit der Vergütung unter Berücksichtigung des Vergleichsumfelds und der Vergütungsstruktur, die ansonsten in der Gesellschaft gilt. Hierbei soll der Aufsichtsrat das Verhältnis der Vorstandsvergütung zur Vergütung des oberen Führungskreises und der Belegschaft insgesamt auch in der zeitlichen Entwicklung berücksichtigen, wobei der Aufsichtsrat für den Vergleich festlegt, wie der obere Führungskreis und die relevante Belegschaft abzugrenzen sind.

Insoweit gilt, dass aus der gebotenen ex-ante Betrachtung die behaupteten Schlechtleistungen irrelevant sind. Die wirtschaftliche Lage und die Zukunftsaussichten des Unternehmens spiegeln sich ohne Weiteres im EBITDA. Einen Verstoß gegen die Üblichkeit der Vergütungen im Unternehmen der Beklagten vermag die Kammer nicht festzustellen. Die von der Beklagten vorgelegten – streitigen – Vertragswerke mit Frau C und Herrn J sind nicht geeignet, eine maßgebliche, intolerable Abweichung der gefundenen Vergütung von den bei der Beklagten üblichen Sätzen darzustellen. Hinsichtlich des Herrn J ist streitig und von der Beklagten nicht nachgewiesen, dass dieser Vertrag von dem Vorstandsmitglied auch angenommen wurde; das vorgelegte Exemplar weist dessen Unterschrift nicht aus. Der Vertrag mit Frau C enthält gar keine nachvollziehbare Tantiemeregelung für 2016/2017, sondern überlässt sie, wie auch der Vertrag des Klägers, einer späteren Vereinbarung. Wenn die Vereinbarung mit Frau C insoweit festschreibt, dass sie sich an der Tantieme für 2015/2016 in Höhe von 150.000 EUR orientieren solle, rechtfertigt dies schon deshalb keine abweichende Beurteilung, weil nach den zutreffenden Berechnungen des Klägers im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 09.05.2019 (Bl. 232 GA) dieser Betrag bei Erreichen der eigentlichen Zielvorgabe von 8,5 Mio. EBITDA sogar unterschritten worden wäre. Zudem hat die Beklagte zuletzt behauptet, Frau C habe an Tantiemen für 2015/2016 150.000 EUR, und für 2016/2017 200.000 EUR erhalten. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger seit September 2015 Vorstandsvorsitzender war, und Frau C einfaches Mitglied, ergibt sich aus der Differenz weder eine Unbilligkeit der dem Kläger zuerkannten Tantieme, noch eine aus der Vergütungsstruktur der Beklagten herausfallende Summe. Denn die Beklagte hat diese Struktur bereits nicht nachvollziehbar vorgetragen. Zwar hat sie durch ihre Personalleiterin schriftlich bestätigen lassen, an Vorstände der Beklagten seien zwischen 2010 und 2017 Tantiemen zwischen 11.300 EUR und 200.000 EUR geflossen. Ohne Darstellung und Vorlage der hierzu gehörigen Verträge lässt sich hieraus indes nichts ableiten. Es bleibt offen, ob lediglich Pauschalbeträge zuerkannt und wann diese Vertragsbestimmungen getroffen wurden (vor oder nach Ablauf der Geschäftsjahre), und ob sich hierin Zielvereinbarungen anhand bestimmter Parameter finden.

d.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte befand sich nach eigenem Vortrag bereits im April 2017 in Verzug, nachdem der Aufsichtsrat am 25.04.2017 beschlossen haben soll, dem Kläger keine Tantieme zu zahlen.

2.

Der Kläger hat aus den oben ausgeführten Gründen auch einen Anspruch auf Zahlung einer Tantieme für das Geschäftsjahr 2017/2018. Die Kammer bestimmt sie nach billigem Ermessen mit dem Kläger auf 75.000 EUR.

Die Tantieme für 2017/2018 kann auch im Wege billigen Ermessens nicht wie diejenige für 2016/2017 bestimmt werden. Denn bereits ausweislich der hierzu in Bezug genommenen E-Mail-Korrespondenz waren der Kläger und Herr Dr. E bereits seinerzeit der Auffassung, dass die dort erörterten Parameter zur Bemessung der Tantieme zunächst nur für die Geschäftsjahre 2015/2016 und 2016/2017 gelten sollten. Es ist deshalb auch nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien eine solche Regelung auch für die nachfolgenden Jahre vereinbart hätten. Sie entspricht auch nicht den beiderseitigen Interessen und billigem Ermessen, denn nach den erheblichen Zahlungen an den Kläger für das Geschäftsjahr 2016/2017 hatte die Beklagte ersichtlich ein Interesse daran, zu einer für sie günstigeren Regelung zu kommen. Daneben hat sie den Kläger bereits kurz nach Beginn des Geschäftsjahres als Vorstand abberufen und freigestellt.

Weil angesichts dessen andere Anhaltspunkte fehlen, hält die Kammer einen pauschalen Ansatz von 75.000 EUR, wie er auch für das hälftige Geschäftsjahr 2015/2016 vereinbart wurde, jedenfalls als Mindestbetrag für angemessen. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kläger 6 Monate des Geschäftsjahres Vorstand der Beklagten war und der genannte Betrag sich im Rahmen des von der Beklagten behaupteten Vergütungsgefüges hält.

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO; der Zahlungsanspruch ist mit Zustellung der Klageschrift rechtshängig geworden, auch wenn die seinerzeitige dritte Stufe der Klage noch nicht beziffert war (BGH, Beschl. v. 13.04.1988 – IV b ARZ 13/88, juris).

II.

Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten der Berufung, folgt aus § 92 ZPO (vgl. zu den Kosten der Berufung bei Zurückverweisung der Sache Herget in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 97 Rz. 7).

Die Stufenklage zu Ziff. 2 des Antrages aus der Klageschrift war dabei mit einem Anteil in Höhe von 331.250 EUR am Gesamtstreitwert zu berücksichtigen, denn auch für die Auskunftsstufen ist der – höhere - Zahlungsbetrag maßgebend, der aus der Auskunft folgen soll; bleibt er - wie hier - bis zur rechtskräftigen Zurückweisung der Auskunftsansprüche unbeziffert, ist er anhand der Erwartungen des Klägers bei Klageerhebung zu bemessen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.1986 – 4 WF 105/86, juris), die er auf Seite 26 der Klageschrift benannt hat.

Der Streitwert wird vor diesem Hintergrund auf 944.120 EUR (612.870 + 331.250) festgesetzt.

Der Kläger unterliegt insoweit mit 41 %.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.