Landgericht Bonn, 1. Zivilkammer — 1 O 390/23

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Kaufpreiszahlung aus acht von verschiedenen Verkäuferinnen mit der Beklagten im Rahmen der COVID19-Pandemie geschlossenen Verträgen über die Lieferung von Schutzausrüstung in Anspruch.

Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche

Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der

Referenznummer 01 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen

Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-

Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung, die am 08.04.2020 ergänzt wurde. Abrufbar waren letztlich die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (vergleiche zu den Unterlagen Anlagenkonvolut B1, Bl. 488-506).

Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2 Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 Euro netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 Euro netto sowie von Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 Euro netto.

Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete – nach erfolgter

Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – wie folgt:

[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des

08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der

30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.

Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziffer III. einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.

Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 04 der Vertragsunterlagen, Anlagenkonvolut B1, Blatt 502-506) unter § 1 Satz 1 zunächst wie folgt definiert:

Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.

§ 1 Sätze 2 und 3 des Vertrages lauten:

Die Mindestliefermenge für die Produkte einer Produktgruppe beträgt 25.000 Stück. Eine Verpflichtung des AG, von einer Produktgruppe eine geringere Stückzahl als 25.000 abzunehmen, wird durch diesen Vertrag nicht begründet.

§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:

Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der

Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1

(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)

§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:

Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.

In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:

Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).

In § 3 Ziffer 3.3 heißt es ferner zur Lieferung:

Die Lieferung der Produkte erfolgt „frei Haus“ an den in Abs. 3.2 angegebenen Empfänger. Der in Abs. 3.2 angegebene Bestimmungsort ist auch der

Erfüllungsort (Bringschuld).

§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:

5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des

Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.

5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.

§ 6 Ziffer 6.1 hat folgenden Inhalt:

Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

Ziffer 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.

Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:

Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-HouseVerfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des

30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort.

Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A

Logistik Stiftung & Co. KG (nachfolgend „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte B GmbH (nachfolgend:

„B“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere

Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.

Mit E-Mail vom 15.04.2020, 20:41 Uhr, forderte die Beklagte die Lieferanten auf, ein Anlieferungsformular auszufüllen und fügte als Anlagen weitere Informationen zum Avisierungs- und Lieferprozess bei (Anl. K5, Bl. 140 = Anlagenkonvolut B27, Bl. 625627).

In der Anlage 1 heißt es (Anl. K14, Bl. 215 = Anlagenkonvolut B27, Bl. 628):

- Die Anmeldung der Lieferung muss möglichst frühzeitig, spätestens aber 3

Werktage vor dem geplanten Anliefertag an openhouse-avis@A. ..., unter

Angabe einer Telefonnummer und einer Mailadresse, erfolgen

- Die Anlieferslots werden nach Eingang der Abmeldung vergeben

- Sollte an einem geplanten Anliefertag kein Slot mehr verfügbar sein, wird die Anlieferung auf einen späteren Zeitpunkt verlegt

- Wird ein Anlieferslot nicht eingehalten, wird ein neuer Anliefertermin vergeben

[...]

- Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Stück des anzuliefernden Artikels ist eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung erforderlich.

Falls keine Avisierung vorliegt oder der Anlieferslot nicht eingehalten wird, wird die Ware nicht entgegengenommen.

In der Anlage 3 heißt es (Anl. K6, Bl. 141 = Anlagenkonvolut B27, Bl. 631):

1. Sind Teilleistungen/Teillieferungen vertraglich zugelassen?

Es gilt § 266 BGB. Danach sind die Auftragnehmer zu

Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt.

2. Sind Teilleistungen/Teillieferungen bei großen Mengen zulässig?

Auch bei großen Mengen gilt § 266 BGB und die Auftragnehmer sind zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt. Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Schutzmasken ist jedoch aus logistischen Gründen eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung mit der A Stiftung & Co. KG erforderlich.

A und B teilte die Beklagte zur Kommunikation mit Teilmengen von Auftraggebern am 23.04.2020, 02:20 Uhr, mit (Anl. K15, Bl. 224):

Es handelt sich nicht um Teillieferungen, sondern um die Gesamtlieferung der vertraglich vereinbarten Menge, wenn aus zwingenden logistischen Gründen und nach vertragsgemäßer Abstimmung mit der A Stiftung & Co. KG bzw. der B gemäß § 3 Abs. 3.2 des Vertrages die Anlieferung an den Bestimmungsort zeitlich versetzt erfolgt.

Aus logistischen Gründen können in Ausnahmefällen Teilmengen geliefert werden, wenn alle nachfolgende Bedingungen erfüllt sind:

1. Die Anlieferung wurde bis zum 27.04. avisiert

2. Die vertraglich vereinbarte Gesamtliefermenge beträgt mehr als 5 Mio.

Schutzmasken und wird in Summe auch eingehalten

3. Die Teilliefermengen pro avisierter Anlieferung betragen mehr als 2,5 Mio. Schutzmasken

Ferner heißt es in aktualisierten FAQ (Anl. K15, Bl. 225):

Werden Lieferungen nach dem 30.04.2020 akzeptiert?

Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020. Zur Vermeidung eines Annahmeverzugs des Auftraggebers können Anlieferungen auch nach dem 30.04.2020 erfolgen, sofern dies aus auftraggeberseitigen logistischen Gründen zwingend erforderlich ist. Voraussetzung hierfür ist, dass der Auftragnehmer seine Lieferung vertragsgemäß angekündigt und diesem eine Lieferung ansonsten bis zu dem spätesten Liefertermin möglich gewesen wäre.

Mit E-Mail vom 23.04.2020 teilte die Beklagte ihren Lieferanten mit (Anl. B29, Bl. 647):

Wenn Sie noch nicht avisiert haben, bitten wir Sie, Ihr Avisierungsanliegen schnellstmöglich durchzuführen:

* Bis zum 27.04.2020 (die Frist endet um Mitternacht)

* Ausschließlich an A an die Emailadresse: openhouse-avis@A. ...

Aus zwischen den Parteien streitigen Umständen erhielten eine Reihe von Lieferantinnen und Lieferanten auch nach dem 30.04.2020 Liefertermine zugeteilt.

C GmbH (Klageantrag zu Ziff. 1)

Die C GmbH (C) bot der Beklagten unter dem 06.04.2020 die

Lieferung von 3.000.000 „FFP2 Masken“ an (Anl. B3, Bl. 556-560). Die Beklagte erteilte am 08.04.2020 den Zuschlag (Anl. B4, Bl. 561-565). Das Gesamtvolumen dieses Vertrages beträgt 13.500.000,00 Euro netto bzw. 16.065.000,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 17.04.2020, 16:00 Uhr, teilte C der Beklagten mit (Anl. B5, Bl. 566):

nach wie vor streben wir eine Belieferung des Open-House Auftrags an. Jedoch mussten wir feststellen, dass uns wesentliche Informationen und Bestandteile des Vertrags erst nach Erteilung des Zuschlags mitgeteilt wurde. Selbst nach intensiven Bemühungen und Prüfungen ist es uns nicht möglich, die Stückzahl von 3.000.000 FFP2 Masken in einer Lieferung an Sie zu senden, weshalb wir uns von dem erteilten Zuschlag lösen müssen und nicht annehmen können. [...] Bei der Bewerbung um den Auftrag gaben wir eine

Lieferung von 3.000.000 FFP2-Masken an, unter der Annahme, dass diese in Teillieferungen angeliefert werden können. Weder die Waren-& Transportversicherung noch unsere Spedition werden sensible Ware, wie diese in einer Belieferung bewegen können. [...] In Rücksprache mit unserer Spedition und der Waren-& Transportversicherung, würden wir gerne Teillieferungen vornehmen und möchten diese mit Ihnen abstimmen. Wir würden 6 Anlieferungen á 500.000 Masken vorschlagen. Bei der Terminierung stimmen wir uns selbstverständlich gerne mit Ihnen ab.

In dem der Beklagten zurückgesandten Ankündigungsformular erklärte C

(Anl. B5, Bl. 568):

Können Sie die Ware beschaffen und werden Sie liefern? – Nein

C nahm weder bis zum 27.04.2020 eine Avisierung bei A vor noch erfolgte eine Lieferung bis zum 30.04.2020.

Unter dem 04.07.2020, 09:56 Uhr, bat C A per Mail um

Avisierungsnummern und berief sich auf eine behauptete Absprache mit der Beklagten (Anl. B6, Bl. 572). A verwies darauf, dass eine Bestätigung nur seitens der Beklagten erfolgen könne (Anl. B6, Bl. 571, 569). Unter dem 12.07.2020 teilte C die beabsichtigten Lkw, Anlieferdaten im Juli 2020 und Palettierungen mit (Anl. K52, Bl. 1123-1124).

Unter dem 05.08.2020 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte im Namen von C zur Mitteilung einer konkreten Anliefermöglichkeit mit angemessener Vorlaufzeit bis zum 12.08.2020 und zum Ausgleich ihrer Gebührenrechnung auf (Anl. K53, Bl. 1125-1140).

Mit Schreiben vom 25.09.2020 erklärte die Beklagte, vertreten durch ihre vormaligen Bevollmächtigten, den Rücktritt vom Vertrag mit C.

D GmbH (Klageantrag zu Ziff. 2)

Die D GmbH (D), damals firmierend unter D UG, bot der Beklagten unter dem 08.04.2020 die Lieferung von 20.000.000 „FFP2 Masken“,

200.000.000 OP-Masken und 2.000.000 Schutzkitteln an. Die Beklagte erteilte am

10.04.2020 den Zuschlag. Das Gesamtvolumen dieses Vertrages beträgt 216.500.000,00 Euro netto bzw. 257.635.000,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 11.04.2020 teilte D der Beklagten mit (Anl. B7, Bl. 574):

Leider wurden wir heute Morgen darüber informiert, dass sich ein Investor die komplette Kapazität unserer Hauptproduktionsstätte gesichert hat. Aktuell arbeiten wir mit Hochdruck daran, die Kapazitäten wieder zu erhöhen, können aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht garantieren, die komplette Lieferung fristgerecht zu erfüllen.

Bitte teilen Sie uns mit, ob es in dem Fall auch möglich wäre, nur einen Teil der zugesagten Mengen zu liefern, oder wir uns von der Ausschreibung zurückziehen müssen.

Am 15.04.2020 fragte D zweimal an, ob eine Teillieferung der Schutzausrüstung möglich sei. Die Beklagte teilte mit, dass man abklären werde, ob eine Teilabnahme der angebotenen Menge gewünscht sei.

Mit E-Mail vom 16.04.2020, 17:02 Uhr, teilte D der Beklagten als Antwort auf deren Bitte um Rücksendung des ausgefüllten Formulars (vgl. oben) mit (Anl. B9, Bl. 578): wir haben in der Zwischenzeit alles versucht um irgendwie an neue

Kapazitäten zu gelangen - dies blieb jedoch bis zum heutigen Tage ohne

Erfolg.

Bitte nehmen Sie hier erneut Bezug auf unsere E-Mail datiert vom 11.04.2020.

Auf Grund dessen werden wir nicht in der Lage sein, die gewünschte "Schutzausrüstung" zu liefern. Wir bedauern diesen Schritt, jedoch ist er absolut notwendig.

Das entsprechende "ausgefüllte" Formular finden Sie anbei.

Beigefügt war das Ankündigungsformular der Beklagten, das D wie folgt ausgefüllt hatte (Anl. B9, Bl. 580-581):

Können Sie die Ware beschaffen und werden Sie liefern? – Nein

Mit E-Mail vom 20.04.2020 teilte die Beklagte D als Antwort auf die vorgenannte EMail mit (Anl. B33, Bl. 1345):

vielen Dank für Ihre Nachricht vom 16.04.2020, 17:02 Uhr. Ich werte Ihr Angebot vom 08.04.2020, 09:39 Uhr als zurückgezogen.

D nahm weder bis zum 27.04.2020 eine Avisierung bei A vor noch erfolgte eine Lieferung bis zum 30.04.2020.

Unter dem 18.08.2020 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte im Namen der D zur Mitteilung einer konkreten Anliefermöglichkeit mit angemessener Vorlaufzeit bis zum 26.08.2020 und zum Ausgleich ihrer Gebührenrechnung auf (Anl. K54, Bl. 1141-1161).

Mit Schreiben vom 20.11.2020 ihrer zwischenzeitlichen Bevollmächtigten focht die Klägerin im Auftrag der D vorsorglich ihre Erklärungen vom 15. und 16.04.2020, sollten sie als Angebot zur Aufhebung des Liefervertrages ausgelegt werden können, wegen Erklärungsirrtums an. Hätte sie gewusst, dass in Wahrheit ein relatives und nicht ein absolutes Fixgeschäft vorliege, hätte sie eine solche Erklärung nicht abgegeben. Sie forderte die Beklagte auf, bis zum 04.12.2020 die grundsätzliche Abnahmebereitschaft zu erklären und ihre Logistiker anzuweisen, mit der Zedentin in Kontakt zu treten und die Abwicklung zu koordinieren (Anl. K49, Bl. 1093-1111 = Anl. K55, Bl. 1162-1180). Unter dem 19.02.2021 setzte die Klägerin eine Nachfrist bis zum 05.03.2021 (Anl. K50, Bl. 1112-1121).

Mit Schreiben vom 24.03.2021 erklärte die Beklagte, vertreten durch ihre vormaligen Bevollmächtigten, vorsorglich den Rücktritt vom Vertrag (Anl. B10, Bl. 582-586).

E UG (Klageantrag zu Ziff. 3)

Die E UG (E) bot der Beklagten unter dem 07.04.2020 die Lieferung von

5.000.000 „FFP2 Masken“ und 15.000.000 OP-Masken an. Die Beklagte erteilte am 09.04.2020 den Zuschlag. Das Gesamtvolumen dieses Vertrages beträgt

31.500.000,00 Euro netto bzw. 37.485.000,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 17.04.2020 teilte E der Beklagten mit, dass sich die Lage aufgrund von Ausfuhrbeschränkungen, limitierten Frachtraums und der noch nie da gewesenen Nachfrage nach Masken gravierend geändert habe. Sie führte ferner aus (Anl. B11, Bl. 587):

Des Weiteren stand ich in den letzten Tagen bereits mehrfach in Kontakt mit Frau F, Frau G, Herr H und weiteren Mitarbeitern vom Zoll und habe es bei diversen weiteren Kontaktstellen versucht. Einen Ansprechpartner, mit dem ich die neu aufgetreten Umstände hätte besprechen oder ein angepasstes Angebot unterbreiten können (denn kleinere Mengen wären lieferbar gewesen), habe ich leider nicht erreichen können. Auch diverse Telefonate mit A blieben ergebnislos.

Beigefügt war das Ankündigungsformular der Beklagten, das E wie folgt ausgefüllt hatte (Anl. B11, Bl. 588-589):

Können Sie die Ware beschaffen und werden Sie liefern? – Nein

Mit E-Mail vom 25.04.2020 teilte E der Beklagten mit (Anl. B12, Bl. 591):

Ich arbeite weiterhin hart daran und tue alles dafür, trotz der sehr schwierigen Umstände meinen Auftrag zu erfüllen. Aktuell wäre ggf. eine Lieferung eines Teils der angebotenen Masken noch rechtzeitig möglich. Leider scheint dies weiterhin nicht möglich und/oder gewünscht. Wenn sich diesbezüglich doch noch etwas ändert würde ich mich über eine Rückmeldung freuen. Ich könnte nach aktuellem doch noch Mengen ab 500.000 Stück und bis zu 5mio Stück anliefern. Ab 1 Million Masken (ca. 2,5 Übersee-Container) müsste jedoch eine Teillieferung möglich gemacht werden.

Mit E-Mail vom selben Tag antwortete die Beklagte:

Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass Auftragnehmer im OpenhouseVerfahren zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt sind. Es gilt § 266 BGB. Auch bei großen Mengen gilt § 266 BGB und die Auftragnehmer sind zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt.

E nahm weder bis zum 27.04.2020 eine Avisierung bei A vor noch erfolgte eine Lieferung bis zum 30.04.2020.

Mit E-Mail vom 30.07.2020 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag (Anl. B13, Bl. 593-594).

Unter dem 18.08.2020 forderten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte im Namen der E zur Mitteilung einer konkreten Anliefermöglichkeit mit angemessener Vorlaufzeit bis zum 26.08.2020 und zum Ausgleich ihrer Gebührenrechnung auf (Anl. K56, Bl. 1181-1197).

I GmbH (Klageantrag zu Ziff. 4)

Die I GmbH (I) bot der Beklagten mit drei Angeboten vom 07. und 08.04.2020 die Lieferung von insgesamt 11.300.000 „FFP2 Masken“ und 25.000.000 OP-Masken an. Die Beklagte erteilte am 09. und 10.04.2020 die entsprechenden Zuschläge. Das Gesamtvolumen dieser Verträge beträgt 65.850.000,00 Euro netto bzw. 78.361.500,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 18.04.2020 fragte I bei der Beklagten an, ob auch

Schutzmasken ohne Zulassung akzeptiert würden. I wies betreffend die OPMasken darauf hin, dass man eine zeitnahe Rückmeldung benötige und ansonsten der Liefertermin gefährdet sei.

Mit E-Mail vom 19.04.2020, 14:27 Uhr, teilte die Beklagte Informationen zur Frage der Notwendigkeit von Zertifizierungen mit (Anl. B14, Bl. 595-596).

I nahm weder bis zum 27.04.2020 eine Avisierung bei A vor noch erfolgte eine Lieferung bis zum 30.04.2020.

Mit E-Mail vom 09.06.2020, 13:03 Uhr, meldete sich die J GmbH & Co. KG für I bei der Beklagten und bat um die Zuteilung eines Lieferslots. Sie nahm auf die E-Mail der I vom 18.04.2020 Bezug, mit der sie ihrer Auffassung nach ordnungsgemäß avisiert habe (Anl. B15, Bl. 597-598).

Mit Schreiben vom 10.07.2020 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag, da eine ordnungsgemäße Avisierung bei A nicht stattgefunden habe und die Beklagte hieran kein Verschulden treffe (Anl. B16, Bl. 599-600).

K GmbH (Klageantrag zu Ziff. 5)

Die K GmbH (K) bot der Beklagten mit Angebot vom

03.04.2020 die Lieferung von insgesamt 4.000.000 „FFP2 Masken“ und 4.000.000 OP-Masken an. Die Beklagte erteilte am 07.04.2020 den Zuschlag (Anl. K9, Bl. 148 = Anl. B17, Bl. 603). Das Gesamtvolumen dieses Vertrages beträgt 20.400.000,00 Euro netto bzw. 24.276.000,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 08.04.2020, 17:19 Uhr, fragte K bei der Beklagten u.a. an (Anl. B17, Bl. 601-602):

Des Weiteren würde ich gerne kurz die Möglichkeiten besprechen bezüglich der Warenprüfung: Werden die Masken-Teillieferungen direkt bei Anlieferung geprüft und können wir dann fest davon ausgehen, dass die Zahlung nach 10 Tagen durchgehen? Dies würde uns erlauben, deutlich mehr Masken schneller zu besorgen, da wir dann bereit wären, mehr

Zwischenfinanzierungskapital zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte antwortete darauf u.a. (Anl. B17, Bl. 601):

Teillieferungen sind nicht erwünscht.

Mit E-Mail vom selben Tag machte K der Beklagten gegenüber Ausführungen, dass Teillieferungen sinnvoll seien, um die Lieferanten aus China nicht zu überfordern, und fragte an (Anl. B17, Bl. 601):

Wäre es nicht möglich, unsere Zuteilung in 5 Teillieferungen zu splitten? Jeweils 800.000+800.000 Masken... Mir ist klar, dass Sie nicht wegen zwei Kartons jedes Mal eine Abrechnung lostreten möchten... Aber bei diesen Teillieferungen sprechen wir immerhin über etwas über 4 Millionen Euro Volumen...

Mit E-Mail vom 23.04.2020 teilte die Beklagte K mit, dass diese auch ein Angebot für einen Vertrag außerhalb des OH-Verfahrens machen könne:

Wenn Sie mir - weil Sie Ihre Lieferpflichten aus dem OpenHouse-Vertrag mit dem Bund voraussichtlich nicht erfüllen können - die Ware außerhalb des OpenHouse Verfahrens zu einem späteren Zeitpunkt anbieten und anliefern möchten, machen Sie dazu gern ein Angebot.

Mit E-Mail vom 27.04.2020 erklärte K:

Was die rechtliche Sache angeht, gibt es sicherlich einiges an

Interpretationsraum, aber sei‘s drum, lieber biete ich Ihnen hiermit unsere Masken ohne Stress und Zeitdruck an.

K nahm weder bis zum 27.04.2020 eine Avisierung bei A vor noch erfolgte eine Lieferung bis zum 30.04.2020.

Mit E-Mail vom 04.05.2020 wurde K seitens der Beklagten mitgeteilt, dass diese mittlerweile keine Beschaffungen mehr vornehme und kein Vertragsschluss erfolgen werde.

Mit Schreiben vom 29.12.2023 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag (Anl. B18, Bl. 608-609).

L GmbH (Klageantrag zu Ziff. 6)

Die L GmbH (L) bot der Beklagten mit Angeboten vom 31.03. (2.000.000; Anl. B32, Bl. 1336-1344), 01. (2.000.000) und 06.04.2020 (1.000.000) die Lieferung von insgesamt 5.000.000 „FFP2 Masken“ an. Die Beklagte erteilte drei entsprechende Zuschläge. Das Gesamtvolumen dieser Verträge beträgt

22.500.000,00 Euro netto bzw. 26.775.000,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 27.04.2020, 09:48 Uhr, teilte L B mit (Anl. B19, Bl. 610611):

Aufgrund eines Hydraulikproblems am Flugzeug aus China können wir wie besprochen heute leider die 1 Million Atemschutz-Masken nicht anliefern. Die neue Anlieferung wird für Donnertag, den 30.04.2020 zwischen 12-16 Uhr bei Ihnen stattfinden.

L fügte einen Lieferschein bei, in dem es hieß: „Date 30.04.2020“ und „Menge = 2.000.000 Stück“.

Unstreitig erhielt L neue Anliefer-Slots für den 05. und 07.05.2020 und lieferte dann vom 04. bis 08.05.2020 insgesamt 3.027.560 Masken betreffend den zweiten und dritten Vertrag an (Angebote vom 01.04. und vom 06.04.2020). Sie wurde von der Beklagten für diese Lieferungen unstreitig teilweise, nämlich für 2.387.200 Masken, bezahlt. Kaufpreisforderungen bezüglich dieser beiden Verträge sind Gegenstand des von L selbst gegen die Beklagte geführten Verfahrens Landgericht Bonn, 1 O 213/20.

Unstreitig nahm L aber keine Anlieferung auf den ersten Vertrag (Angebot vom 31.03.2020) mehr vor. Offen sind insoweit jedenfalls noch die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten 10.562.416,20 Euro.

Mit Schreiben vom 25.06.2020 erklärte die Beklagte gegenüber L den Rücktritt vom Vertrag.

M (M) Limited (Klageantrag zu Ziff. 7)

Die M (M) Limited (M) bot der Beklagten mit Angebot vom

08.04.2020 die Lieferung von 10.000.000 „FFP2 Masken“ und 10.000.000 OPMasken an. Die Beklagte erteilte am 10.04.2020 den Zuschlag. Das Gesamtvolumen dieses Vertrages beträgt 51.000.000,00 Euro netto.

M avisierte am 27.04.2020. Von der Beklagten wurden ihr Slots für den

30.04.2020 zugeteilt, dann aber widerrufen. Es wurden ihr dann für den 07.05. und 08.05.2020 in N neue Slots zugeteilt. Eine Lieferung erfolgte an diesen Tagen nicht.

Unter dem 25.05.2020 bot ein Herr O einer P GmbH, die M zur Abwicklung hinzugezogen hatte, B an, die Masken in Q vorzulagern und zur Besichtigung bereitzustellen.

Unter dem 05.06.2020 schloss M eine Vereinbarung mit der

R GmbH (nunmehr firmierend als S GmbH). Darin heißt es unter Bezugnahme auf den als Anl. 1 beigefügten OH-Vertrag vom

08./10.04.2020 (Anl. B20, Bl. 612-614) u.a.:

R verfügt über die benötigte Menge nach jetzigem Stand der gemäß dem vorgenannten Vertrag an die Bundesrepublik Deutschland zu liefernden Masken. R ist bereit, die Lieferung der Masken zu den Bedingungen der nachfolgenden Vereinbarung sicherzustellen und bis zum vereinbarten Zeitpunkt auszuliefern.

[...]

3. Nach erfolgter Lieferung rechnet M den Kaufpreisanspruch in Höhe von EUR 51.000.000,00 EUR. unverzüglich gegenüber der Bundesrepublik Deutschland ab.

Dabei verpflichtet sich M unwiderruflich, die Rechnungsempfängerin anzuweisen, den Rechnungsbetrag auf folgendes Notarkonto des Herrn T zu überweisen:

Die Kontodaten lauten wie folgt:

Die Parteien vereinbaren hiermit, dass die Kontoverbindung des Notaranderkontos in der nächsten Woche nachgereicht wird, nach erfolgreicher Einrichtung.

4. M tritt hiermit ihre Kaufpreisforderung aus dem Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland über 51.000.000,00 EUR netto zzgl. 19 % Mehrwertsteuer an R ab. R nimmt diese Abtretung an.

Mit E-Mail vom 05.06.2020 teilte M B mit (Anl. B21, Bl. 615-616):

Die M ist weiterhin bemüht den Open House Vertrag zu erfüllen und wir erbitten in Kooperation mit der R Service Group um die Zuteilung von Lieferslots für den 15.6.-17.6. zur Anlieferung der 10 Mio FFP2 und 10 Mio OP-Masken.

Mit E-Mail vom 23.06.2020 teilte M der Beklagten mit (Anl. B22, Bl. 617):

Bislang konnten wir unseren Vertrag (10.04.2020) mit Ihnen leider nicht erfüllen. Dies liegt in der Hauptsache daran, dass uns unsere Lieferanten in der Beschaffung im Stich gelassen haben. Nun haben wir in U (www.U.de) einen zuverlässigen und erfahrenen Lieferantenpartner gewonnen, welcher Schutzausrüstung nach Ihren Qualitätsanforderungen, in großen Stückzahlen bereitstellen kann.

Sehr gerne würde wir unseren Verpflichtungen nunmehr nachkommen und würden uns über die Zuteilung einer neuen Avis-Nummer, und damit einhergehend, neuer Anlieferungs-Slots, sehr freuen.

Mit Schreiben vom 25.06.2020 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag.

Die S GmbH macht als Klägerin im Verfahren Landgericht Bonn, 1 O 482/23, unter Berufung auf die Vereinbarung vom 05.06.2020 (Anl. B20) ebenfalls die hier streitgegenständlichen Kaufpreiszahlungsansprüche aus dem Vertrag von M mit der Beklagten vom 08./10.04.2020 geltend.

V GmbH (Klageantrag zu Ziff. 8)

Die V GmbH (V) bot der Beklagten mit Angebot vom

07.04.2020 die Lieferung von 500.000 „FFP2 Masken“ und 2.000.000 OP-Masken an. Die Beklagte erteilte am 09.04.2020 den Zuschlag. Das Gesamtvolumen dieses Vertrages beträgt 3.450.000,00 Euro netto bzw. 4.105.500,00 Euro brutto.

Mit E-Mail vom 16.04.2020 teilte V der Beklagten auf deren Übersendung des Ankündigungsformulars vom 15.04.2020 mit (Anl. B23, Bl. 618-619):

wir haben soeben erfahren, dass sich die Produktion der zu liefernden Artikel noch bis Ende des Monats verzögert und wir eine Anlieferung erst am

08.05.2020 bei der Firma A realisieren können.

Könnten Sie uns bitte diese Verlängerung bestätigen?

Mit E-Mail vom gleichen Tag antwortete die Beklagte, dass Lieferungen nach dem

30.04.2020 nicht akzeptiert würden.

Daraufhin übersandte V mit E-Mail vom 17.04.2020 das Ankündigungsformular mit Liefertermin-Eintrag „30.04.2020“ an die Beklagte.

Die Beklagte antwortete erneut auf die E-Mail vom 16.04.2020, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei.

Eine Lieferung bis zum 30.04.2020 auf den Vertrag zwischen V und der Beklagten erfolgte nicht.

Mit E-Mail vom 18.06.2020 an A meldete sich die J GmbH

& Co. KG für die V. Es wurde Bezug genommen auf eine „Avisierung vom

17.04.2020 via Email“ und an die Zuteilung von Lieferslots erinnert (Anl. B25, Bl. 621622).

Mit E-Mail vom 14.07.2020 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag. Die EMail vom 17.04.2020 sei „an das Bundesgesundheitsministerium gerichtet und nicht an das Logistikunternehmen A“ und eine Lieferung nie erfolgt (Anl. B26, Bl. 623624).

Unter dem 18.09.2020 forderte V, vertreten durch die Klägerin, diese vertreten durch ihre vormaligen Bevollmächtigten, die Beklagte auf, bis zum 02.10.2020 die grundsätzliche Abnahmebereitschaft hinsichtlich der Masken zu erklären und ihre Logistiker anzuweisen, mit der Zedentin in Kontakt zu treten und die Abwicklung zu koordinieren (Anl. K58, Bl. 1203-1212).

Die Klägerin behauptet, sie sei hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Ansprüche aktivlegitimiert. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang Ausführungen im Einzelnen zu Abtretungsvereinbarungen hinsichtlich der acht Verkäuferinnen.

Hinsichtlich M behauptet sie, dass ihr die Ansprüche mit Vereinbarung vom 04.09.2020 abgetreten worden seien (Anl. K43, Bl. 1010-1026). Die Abtretungen seien sämtlich auch im Außenverhältnis gegenüber der Beklagten wirksam.

Alle Verkäuferinnen seien hinsichtlich der vereinbarten Volumina an

Schutzausrüstung lieferfähig und -bereit gewesen.

C, D, E, K und M hätten keine Erklärungen abgegeben, die als ernsthafte Erfüllungsverweigerung anzusehen sein könnten. Es sei im Übrigen um die Abstimmung der Lieferung vor Avisierung gegangen, die die Beklagte selbst gefordert habe.

Hinsichtlich M finde das CISG Anwendung.

V habe telefonisch am 23. und 24.04.2020 erfolglos versucht, A zur Abstimmung der Lieferung zu erreichen.

Ein Fixgeschäft könne weder nach BGB noch nach CISG angenommen werden.

Dessen Vereinbarung sei AGB-widrig. Jedenfalls sei es durch das nachvertragliche Verhalten der Beklagten, u.a. auch in anderen OH-Verträge betreffenden Vertragsverhältnissen, aufgehoben.

Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, u.a. da sie am 09.04.2020 im Fall einer weiteren Lieferantin (der W GmbH) ausdrücklich Teillieferungen in Bezug auf eine Bestellmange von 47.000.000 Stück Schutzkleidung wie folgt für zulässig erklärt habe (Anl. K7, Bl. 143-146):

Teillieferung ist möglich, sollte aber vorher avisiert werden.

Die Beklagte habe auch nach dem 30.04.2020 noch erhebliche Lieferungen von Schutzausrüstung angenommen und weitere Beschaffungsmaßnahmen durchgeführt. Insoweit führt die Klägerin zu einer Reihe von Fällen weiterer Lieferanten näher aus.

Die Einrede nach § 410 BGB stehe der Beklagten nicht mehr zu, da inzwischen Verjährung eingetreten sei.

Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses mit der V schulde die Beklagte außerdem

24.132,25 Euro an erforderlichen Kosten außergerichtlicher Rechtsverfolgung.

Zunächst hat die X GmbH (X) mit Klageschrift vom 15.11.2023 im eigenen Namen die in den unten aufgeführten Klageanträgen zu Ziff. 1 bis 3 und 5 bis 7 bezeichneten Zahlungsanträge gestellt. Den Zahlungsantrag zum Klageantrag zu Ziff. 4 hat sie nur in Höhe von 52.675.500,00 Euro gestellt. Die Zahlungsanträge lauteten jeweils auf Zahlung an die Klägerin und die Zug um Zug angebotenen Leistungen waren jeweils abgekürzt beschrieben.

Mit Schriftsatz vom 31.12.2023 haben X und die Klägerin, jeweils vertreten durch dieselben Prozessbevollmächtigten, das Ausscheiden der X aus dem Prozess und den Eintritt der Klägerin unter wechselseitiger Zustimmung erklärt. Die Klägerin hat mit diesem Schriftsatz auch die Klageanträge umgestellt. Sie ist der Ansicht, der vorgenommene Parteiwechsel sei zulässig, da sachdienlich.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und

Übereignung von 3.000.000 Stück Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) EUR 16.065.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. September 2020 an sie zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und

Übereignung von 20.000.000 Stück Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006), 200.000.000 Schutzmasken des Typs EN 14683 Typ IIR Leistung, ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig, Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig, Atmungsaktivität: MIL-M-36945C, EN 14683

Anhang C, oder gleichwertig und 2.000.000 Schutzkittel des Typs Verordnung 20161425, Richtlinie 93/4Z/EWG, Medizinisches Gerät der FDA-Klasse I oder ll, EN 13795 jede Leistungsstufe, AAMI PB70 alle Stufen akzeptabel oder gleichwertige Normen EUR 257.635.000,00 nebst

Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. April 2020 an sie zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und

Übereignung von 5.000.000 Stück Schutzmasken des Typs

Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) und 15.000.000 Stück Schutzmasken des Typs EN 14683 Typ IIR Leistung,

ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig, Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig,

Atmungsaktivität: MIL-M-36945C, EN 14683 Anhang C, oder gleichwertig

EUR 37.485.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Juli 2020 an sie zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, nach Übergabe und Übereignung von 11.300.000 Stück Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) und 25.000.000 Stück Schutzmasken des Typs EN 14683 Typ IIR Leistung, ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig, Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig, Atmungsaktivität: MIL-M-36945C, EN 14683 Anhang C, oder gleichwertig EUR 78.361.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit an sie zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, nach Übergabe und Übereignung von 4.000.000 Stück Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) und 4.000.000 Stück Schutzmasken des Typs EN 14683 Typ IIR Leistung, ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig, Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig, Atmungsaktivität: MIL-M-36945C, EN 14683 Anhang C, oder gleichwertig EUR 24.276.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit an sie zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, nach Übergabe und Übereignung von 1.972.440 Stück Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) EUR 10.562.416,20 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszinssatz seit dem 26. Juni 2020 an sie zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, nach Übergabe und Übereignung von 10.000.000 Stück Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) und 10.000.000 Stück Schutzmasken des Typs EN 14683 Typ IIR Leistung, ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig, Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig, Atmungsaktivität: MIL-M-36945C, EN 14683 Anhang C, oder gleichwertig EUR 51.000.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2020 an sie zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, „nach Zug um Zug gegen die Übergabe und

Übereignung“ von 500.000 Stück Schutzmasken des Typs

Atemschutzgerät "N 95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder "FFP2" gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006) und 2.000.000 Stück Schutzmasken des Typs EN 14683 Typ IIR Leistung, ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig, Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig EUR 4.105.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an sie zu bezahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 24.132,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

10. festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der in Ziffer 1. bis 8. genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klageänderung sei unzulässig. Soweit die Klägerin mit den geänderten Klageanträgen neuen Streitstoff einführe, sei dies nicht sachdienlich und die Beklagte stimme dem nicht zu. Entsprechendes gelte für den Parteiwechsel auf Klägerseite.

Sie ist weiter der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Eine wirksame Anspruchsabtretung seitens der acht Verkäuferinnen liege nicht vor: Die vorgelegten

Verträge seien als Vertragsübernahmevereinbarungen ausgestaltet, die auch eine

Schuldübernahme seitens der Klägerin beinhalteten und zu denen sie als Gläubigerin die Zustimmung verweigere. Die von der Klägerin bezüglich der Verkäuferinnen behaupteten Abtretungsvereinbarungen bestreitet sie jeweils mit Nichtwissen. Vorsorglich erhebt sie jeweils die Einrede nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB, da ihr bisher keine Abtretungsurkunden ausgehändigt worden seien. Höchstvorsorglich und für den Fall, dass die Klägerin (i) nicht in der Lage sein sollte Abtretungserklärungen auszuhändigen und (ii) das Gericht davon ausgeht, dass die Aktivlegitimation der Klägerin gegeben ist, macht die Beklagte schließlich einredeweise geltend, dass die Klägerin eine Erklärung beizubringen habe, welche die Beklagte von einer doppelten Inanspruchnahme schützt. Schließlich seien die

Abtretungserklärungen mit der pauschalen Bezugnahme auf „Ansprüche aus den

Open-House-Verfahren“ nicht hinreichend bestimmt. Hinsichtlich M sei die streitgegenständliche Forderung bereits an die S GmbH abgetreten gewesen. Die Klägerin müsse sich im Rahmen sekundärer

Darlegungslast zu möglichen Mehrfachabtretungen erklären.

Die Kaufpreiszahlungspflicht gegenüber allen acht Verkäuferinnen sei mangels rechtzeitiger Lieferung erloschen, da es sich um ein absolutes Fixgeschäft gehandelt habe. Jedenfalls sei sie wirksam von den Verträgen zurückgetreten. Eine Fristsetzung sei hierfür gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich gewesen. Dies verstoße auch nicht gegen AGB-Recht.

Zweifel am Fixgeschäftscharakter ergäben sich insbesondere nicht aus einzelnen Anlieferungen nach dem 30.04.2020. Aufgrund einer unvorhersehbaren massiven

Anlieferungsspitze für den Zeitraum vom 28.-30.04.2020, die eine Analyse der Vorankündigungen ergeben habe, sei es logistisch zwingend erforderlich gewesen, auch noch Anlieferungen nach dem 30.04.2020 zuzulassen. Die von der Klägerin vorgetragenen Zahlen zu Annahmen nach dem 30.04.2020 seien nicht belastbar und tatsächlich viel geringer gewesen. Sie habe die Lieferanten nicht sachwidrig ungleich behandelt. Ohnehin sei das Verhalten der Beklagten gegenüber anderen Lieferanten unerheblich.

Zu Teillieferungen seien die Zedentinnen nicht berechtigt gewesen, was sich aus dem Vertrag, jedenfalls aber aus § 266 BGB ergebe. Soweit im Einzelfall Anlieferungen an verschiedenen Tagen erfolgten, sei dies logistisch bedingt gewesen.

C, D, E, K und M hätten die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert.

Hinsichtlich L bestreitet die Beklagte die vorgetragenen Probleme bei der Zollabfertigung in China. In jedem Fall fielen diese aber auch in die Sphäre der Verkäuferin.

M sei jedenfalls bis Juni 2020 nicht lieferfähig gewesen. Anderenfalls hätte sie die Abtretungsvereinbarung vom 05.06.2020 nicht geschlossen und wäre kein Vertragsverhältnis mit der P GmbH eingegangen worden. Die

Erklärungen der M seien auch als endgültige Erfüllungsverweigerung zu verstehen. Insoweit richte sich das Vertragsverhältnis auch nach dem BGB. Die Anwendung des CISG sei nachträglich konkludent ausgeschlossen worden, indem die Parteien vorgerichtlich jeweils anwaltlich vertreten ausschließlich über Normen des BGB korrespondiert hätten.

V habe zwar eine Avisierung vorgenommen, diese sei aber vertragswidrig nicht an die vorgegebene Mailadresse erfolgt. Die mit Nichtwissen bestrittene telefonische Avisierung bei A sei jedenfalls ebenfalls nicht vertragsgemäß gewesen. Die Beklagte bestreitet ferner die Ausführungen der Klägerin zur neuen Lieferkette der V mit Nichtwissen.

A.

Die Klage ist zulässig.

I.

Gegen den Klägerwechsel mit Schriftsatz vom 31.12.2023 bestehen keine Bedenken.

Bei einem Klägerwechsel ist die Zustimmung des bisherigen Klägers erforderlich. Der Zustimmung des Beklagten bedarf es entsprechend § 263 ZPO bei Sachdienlichkeit nicht (vgl. BeckOK-ZPO/ Bacher , 54. Edition Stand: 01.09.2024, § 263 Rn. 23).

Die Zustimmung der bisherigen Klägerin, der X, liegt vor.

Der Wechsel auf die neue Klägerin ist auch sachdienlich i.S.v. § 263 ZPO. Ausschlaggebend ist der Gesichtspunkt der Prozessökonomie . Die Rechtsprechung stellt darauf ab, inwieweit die Zulassung der Klageänderung den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Die Sachdienlichkeit kann im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (vgl. BeckOK-ZPO/ Bacher , § 263 Rn. 10). In der Sache handelt es sich hier um denselben Streitstoff. Die ursprüngliche Klägerin hatte namens und in Vollmacht für die neue Klägerin und behauptete Rechteinhaberin deren Ansprüche im eigenen Namen geltend gemacht. Sämtliche Prozessergebnisse können also genauso in Bezug auf die neue Klägerin verwendet werden.

II.

Gegen die teilweisen Antragserweiterungen mit Schriftsatz vom 31.12.2023 bestehen keine Bedenken.

Gemäß § 263 Abs. 1 ZPO ist eine Änderung der Klage nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Die Klageänderung datiert auf den 31.12.2023. Zugestellt wurde die ursprüngliche Klage der Beklagten bereits am 08.12.2023. Damit erfolgte die Klageänderung nach Rechtshängigkeit.

Es kann dahinstehen, ob die Antragserweiterungen jedenfalls teilweise bereits gemäß § 264 ZPO als zulässig fingiert werden. Denn die Klageänderungen sind jedenfalls sämtlich sachdienlich. In der Sache handelt es sich weitgehend um denselben Anspruchsgrund. Es werden unter Bezugnahme auf dieselben

Vertragsverhältnisse nur die Anträge hinsichtlich Zug-um-Zug-Ansprüchen präzisiert, der Antrag zu Ziff. 4 erhöht und ferner mit den Anträgen zu Ziff. 9 und 10 Nebenforderungen bzw. der Annexantrag auf Feststellung des Annahmeverzuges geltend gemacht. Lediglich mit dem Antrag zu Ziff. 8 wird mit der V eine neue Zedentin und neuer Streitstoff in Form des von dieser mit der Beklagten abgeschlossenen OH-Vertrages in den Rechtsstreit eingeführt. Dieser weist aber mit dem Abschluss zu den in allen OV-Verfahren identischen Bedingungen erhebliche inhaltliche Parallelen zu den weiteren anhängigen Ansprüchen auf. Auch ist die Klageerweiterung um den Antrag zu Ziff. 8 geeignet, ansonsten zwischen den Parteien schwelenden Streit aus der Welt zu schaffen.

B.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin ist hinsichtlich des Anspruchs von M schon nicht aktivlegitimiert (VII.). Im Übrigen sind die Ansprüche jedenfalls erloschen (I. bis VI. und VIII.).

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 16.065.000,00 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der C mit der Beklagten vom 06./08.04.2020.

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist in jedem Fall gemäß § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des OH-Vertrages mit Nichtanlieferung der insgesamt 3.000.000 Masken am 30.04.2020 untergegangen. Es kann daher auch dahinstehen, ob die Verkäuferin bereits zuvor eine endgültige Erfüllungsverweigerung erklärt haben könnte.

a)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. An der ursprünglich einmal vertretenen, abweichenden Rechtsauffassung betreffend ein relatives Fixgeschäft hält die Kammer bereits seit einiger Zeit nicht mehr fest, was beiden Parteien ausweislich ihrer wechselseitigen Schriftsätze auch bekannt ist.

aa)

Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen.

Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts, wie von der Beklagten vertreten, begegnet insoweit Bedenken, als diese in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrags am Ende in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft gesprochen, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufgestellt hat: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine

Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten absoluten Fixgeschäftes dar.

Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKo-BGB/ Ernst , 9. Auflage 2022, § 275 Rn. 58).

Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen gegebenenfalls kraft Gesetzes eintreten. Vielmehr haben die Vertragsparteien, wie bereits ausgeführt, die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts vereinbart, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäfts ankäme.

Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, welche den Vertrag gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die C als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte. Die Beklagte wollte in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages für den Fall der Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins aber erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die für den Fall, dass diese Nichteinhaltung der Frist eine Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung und damit eine rechtliche Unmöglichkeit zur Folge gehabt hätte, ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB eingetreten wären. Es sollte also gewissermaßen fingiert werden, dass nach dem vereinbarten Termin der Vertragszweck nicht mehr erreicht werden könne, auch wenn dies tatsächlich noch der Fall gewesen wäre. Nur so ergibt auch der in Klammern gesetzte Zusatz

„absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem nicht nur der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt, sondern auch zusätzlich in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages betont worden ist, dass die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen und eine verspätete Lieferung keine Vertragserfüllung darstellen solle. Es war damit unmissverständlich klargemacht worden, dass mit dem Verstreichenlassen der vertraglich vereinbarten Frist keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein sollte. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist für die Beklagte nicht nur wichtig, sondern darüber hinaus sogar essentiell für den Fortbestand des Vertrages war. Daran, dass keine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung möglich sein sollte, konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel bestehen.

Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen eines relativen Fixgeschäfts beziehungsweise § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine

Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar eine Rücktrittserklärung ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.

Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich.

Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten und zwischen den Parteien streitigen Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können.

bb)

§ 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages ist nicht etwa deswegen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil er überraschend im Sinne von § 305c BGB wäre.

Einer Klausel muss, soll sie durch die negative Einbeziehungskontrolle ausgeschieden werden, neben der objektiven Ungewöhnlichkeit ein subjektives

Element, konkret ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Der Vertragspartner muss auf Grund der erheblichen Diskrepanz zwischen der beachtlichen Kundenerwartung und dem tatsächlichen Regelungsgehalt der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überrascht werden, weil er mit der durch sie eingeführten Regelung vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen (BeckOKBGB/ H. Schmidt , 71. Edition 01.08.2024, § 305c Rn. 18 m.w.N.).

Eine Überrumpelung der jeweiligen Vertragspartner des Open-House-Vertrages nach § 305c BGB kann angesichts der eindeutigen, mehrfachen und hinsichtlich der optischen Vertragsgestaltung nicht im Ansatz verborgenen Regelung nicht erkannt werden.

Dabei sind auch die Besonderheiten des hier streitgegenständlichen

Vertragsschlusses im Open-House-Verfahren zu berücksichtigen. Es liegt in der

Natur dieses Verfahrens, dass dabei gerade keine individuellen Vertragsverhandlungen geführt werden. Die potentiellen Vertragspartner werden ausschließlich über die Bekanntmachungen des öffentlichen Auftraggebers über den Inhalt des beabsichtigten Liefervertrages informiert. Alleine aufgrund eines dann abgegebenen Angebots war die Beklagte – die Erfüllung der Teilnahmebedingungen unterstellt – verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Für individuelle Zusatzverhandlungen mit den einzelnen Lieferanten bestand damit überhaupt keine Möglichkeit. Mangels vergleichbarer Ereignisse vor der COVID-19-Pandemie konnten die Lieferanten auch nicht auf Grundlage früherer Lieferverhältnisse von

„üblichen“ Bedingungen ausgehen; dem gesamten Ausschreibungs- und Lieferprozess lag vielmehr die Einzigartigkeit der damaligen Ausnahmesituation zugrunde. Jegliche Erwartung der interessierten Lieferanten konnte damit ausschließlich durch die in den Bekanntmachungsunterlagen enthaltenen

Beschreibungen geweckt werden. Es wird aber bereits in der Rubrik „Kurze Beschreibung“ zum Umfang der Beschaffung mitgeteilt, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei. Die Angabe wird unter „Beschreibung der Beschaffung“ wiederholt. Auch in den Teilnahmebedingungen erfolgt zum Ablauf des Zulassungsverfahrens ein entsprechender unmissverständlicher Hinweis. Sämtliche Lieferanten waren also bereits durch die entsprechenden deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen worden. Das gesamte Open-House-Verfahren war erkennbar durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet.

Ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass im Vertrag selbst die Information zur besonderen Wichtigkeit der Frist in unmittelbarer Nähe zum spätesten Liefertermin enthalten ist (vgl. Ebenroth/Boujong/ Achilles , HGB, 5. Auflage 2024,

§ 376 Rn. 15). Bei letzterem handelt es sich um einen essentiellen Bestandteil der Pflichten des Lieferanten, sodass unterstellt werden kann, dass ein Interessent die entsprechende Regelung gerade nicht für AGB typisch überlesen, sondern vielmehr für seine Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, beachten und ggf. sogar aktiv suchen wird. Den Formulierungen im Vertrag war zudem zu entnehmen, dass die genannte Frist nicht nur besonders wichtig, sondern sogar der Fortbestand des Vertrages daran geknüpft sein sollte.

Die hier zu beurteilende Situation ist daher auch nicht vergleichbar mit dem Aluminiumkapsel-Fall des BGH (Urt. v. 17.01.1990, Aktenzeichen VIII ZR 292/88). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die ihn begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten. Insbesondere waren die entsprechenden Lieferfristen, denen nur aufgrund der AGB eine abweichende Bedeutung zukommen sollte, gerade nicht in unmittelbarer Nähe zur Klausel festgehalten worden. Anders als in der zuvor beschriebenen Ausnahmesituation der kurzfristigen Notwendigkeit einer Beschaffung von Schutzausrüstung in exorbitanten Mengen im April 2020 konnten die Vertragspartner im Aluminiumkapsel-Fall zudem von einem normalen und vielfach vergleichbar getätigten Geschäft ausgehen und damit redlicher Weise eine konkrete Erwartung betreffend eine als branchenüblich zu bezeichnende Vertragsabwicklung haben.

cc)

Die Klausel benachteiligt mit ihrem vorstehend ausgeführten konkreten Regelungsgehalt den jeweiligen Lieferanten als Vertragspartner der Beklagten als Verwenderin auch nicht unangemessen und entgegen den Geboten von Treu und Glauben, § 307 Abs. 1 BGB. Die Kammer schließt sich insoweit der Ansicht des 6. Zivilsenats des OLG Köln im Urt. v. 19.07.2024, Aktenzeichen 6 U 101/23, dort Rn. 85 ff. (zitiert nach Rechtsprechungsdatenbank der Justiz Nordrhein-Westfalen), nicht an.

Der Senat stellt dabei im Ausgangspunkt auf den Aluminiumkapsel-Fall des BGH (Urt. v. 17.01.1990, Aktenzeichen VIII ZR 292/88) ab. Hinzu komme unter anderem, dass dem berechtigten Interesse der Beklagten, kurzfristig einwandfreie, sofort verwendbare Schutzmasken zu beschaffen, auch mit kurzer Nachfristsetzung hätte Rechnung getragen werden können. Logistische Schwierigkeiten hätten ausschließlich in der Verantwortungssphäre der Beklagten gelegen. Die unangemessene Benachteiligung der Lieferanten werde auch nicht durch den angeblich vergleichsweise hohen Kaufpreis aufgewogen.

Auch unter nochmaliger Abwägung unter Berücksichtigung dieser Argumente kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass zumindest für den hier vorliegenden außergewöhnlichen Sonderfall eines Open-House-Verfahrens zur Beschaffung von Schutzausrüstung im Zusammenhang mit der grassierenden COVID-19-Pandemie die Lieferanten durch das absolute Fixgeschäft zumindest nicht derart benachteiligt worden sind, dass dies als unangemessen bezeichnet werden könnte.

(1)

So ist im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung – auch aus dem damaligen Blickwinkel der sich auftürmenden Pandemie und daraus resultierender besonderer Eilbedürftigkeit bei der Beschaffung – durchaus ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an dieser Rechtsfolge zu erkennen.

Die durch den COVID-19-Erreger hervorgerufene Lage stellte eine zuvor nie dagewesene Ausnahmesituation dar und führte zu Beschaffungsmaßnahmen, verbunden mit Liefer- und Herstellungsprozessen, die es in dieser Größenordnung in derart kurzer Zeit zuvor noch nie gegeben hat. Die Beklagte versuchte, in möglichst kurzer Zeit so viel Schutzausrüstung wie irgendwie möglich zu erlangen und hat hierfür – auch um den ansonsten bestehenden erheblichen Restriktionen durch das Vergaberecht und den damit zwangsläufig verbundenen zeitlichen Verzögerungen aus dem Weg gehen zu können – mit dem Open-House-Verfahren ein Vorgehen gewählt, bei dem sie – abgesehen von der Vorgabe abstrakter

Zulassungsvoraussetzungen zum Verfahren im Rahmen der Teilnahmebedingungen

– keinerlei Entscheidungsmöglichkeiten mehr hinsichtlich der Wahl ihrer Vertragspartner hatte. Jedem Anbieter, der die abstrakten Teilnahmebedingungen erfüllte, die entsprechenden Vertragsbedingungen akzeptierte und ein Angebot abgab, musste automatisch der Zuschlag erteilt werden. Jegliche Prüfung auf Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit war der Beklagten damit von Beginn an verwehrt. Es liegt auf der Hand, dass damit das Risiko einherging, auch Verträge mit solchen Anbietern abschließen zu müssen, die die versprochene Lieferung dann doch nicht erbringen konnten. Zugleich hatte die Beklagte einen gigantischen Logistikapparat vorzuhalten, um sämtliche Lieferungen, deren Anzahl und Volumina bis drei Tage vor Fristablauf nicht sicher feststanden, abarbeiten zu können. Auch hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierauf gründet ein schützenswertes Interesse an einer Regelung, nach der solche Vertragspartner, die es nicht einmal schaffen, innerhalb der Vertragslaufzeit überhaupt eine Bereitschaft und/oder Tauglichkeit zur Vertragserfüllung nachzuweisen, automatisch von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Anderenfalls hätte die Beklagte jeden säumigen Vertragspartner mahnen und zur Nacherfüllung auffordern bzw. sicherstellen müssen, auch bei einer verspäteten Lieferung die erforderliche Logistik zumindest bis zum Ablauf einer angemessenen Nachlieferungsfrist bereitzuhalten. Selbst bei Annahme eines relativen Fixgeschäfts hätte die Beklagte jedem säumigen Vertragspartner gegenüber den Rücktritt beziehungsweise die Vertragsaufhebung erklären müssen. Auf Seiten der Beklagten lag zudem ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-HouseVerfahren auch gar nichts anderes übrig, da Individualabreden schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch vergaberechtlich möglich waren.

(2)

Bei einer Gesamtschau aller Umstände ist zudem festzustellen, dass die Nachteile der Fixabrede durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner, welche über die vom 6. Zivilsenat des OLG Köln (a.a.O.) in die Abwägung einbezogenen Aspekte hinausgingen, angemessen kompensiert werden: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren den Verkäufern die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der einzelne Verkäufer weitestgehend selbst über die Menge und Zusammensetzung des

Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Schutzausrüstung – also Schutz-, OP-Maske und/oder Schutzkittel) entscheiden und sichergehen konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Verkäufer auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung war dem Vertragsschluss – wie erörtert – nicht vorgeschaltet. Jedem potentiellen Verkäufer, der den damaligen Kaufpreis z.B. für eine FFP2-/KN95-Maske von immerhin 4,50 Euro pro Stück für lukrativ erachtete, eröffnete sich also bis zum Ablauf der Angebotsfrist die Möglichkeit, theoretisch unbegrenzt viele Masken auf dem Weltmarkt zu beschaffen, sofern er es aus seiner Sicht schaffen sollte, diese bis Monatsende auch zu liefern. Bereits hierin liegt eine gravierende Abweichung von Vertragsschlüssen im üblichen Handelsverkehr, wo es Sache beider Vertragsparteien gemeinsam ist, sich über die essentialia negotii, also auch über die konkret zu liefernde Menge der vertragsgegenständlichen Ware, zu einigen. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten nach dem Inhalt des Vertrages zudem – jedenfalls bei mangelfreier

Lieferung – ein gegenüber sonst üblichen Vereinbarungen (eine tatsächliche Zahlung

Zug-um-Zug gegen Übergabe der Ware wie vom Gesetz vorgesehen dürfte in der Praxis kaum vorkommen) schnell fällig werdender Zahlungsanspruch beziehungsweise – sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen – ein Anspruch auf Verzugszinsen und Ersatz des Verzögerungsschadens zu. Folgt man der Auffassung des 6. Zivilsenats zur gestaffelten Vorleistungspflicht (Urt. v. 19.07.2024, Aktenzeichen 6 U 101/23, Rn. 97), würde diese Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf den Kaufpreis selbst bei Lieferung von sich als mangelhaft herausstellender Ware eintreten, da gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages nach dortiger Auffassung auch Zahlung und Mangelbeseitigung/Nacherfüllung nicht nach dem gesetzlichen Leitbild Zug-um-Zug erfolgen sollten.

(3)

Trotz der automatisch eintretenden und gravierenden Rechtsfolge der Klausel bei verspäteter Lieferung ist in der Praxis auch keine erhebliche Benachteiligung des Auftragnehmers gegenüber der Situation zu sehen, wie sie bei einem (nur) relativen Fixgeschäft bestanden hätte. Letzteres ist im Gesetz in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich geregelt und damit gerade nicht per se als Abweichung von der Rechtsordnung und deswegen benachteiligend einzuordnen. Es hat zur Folge, dass ein Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist, ohne dass es sich dabei um eine vollkommen vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung handeln würde. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung und das daraus resultierende Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung der gesetzliche Regelfall (§§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage (zur Zeit der Aluminiumkapsel-Entscheidung des BGH) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg, Urt. v. 05.03.2021, Aktenzeichen 3 U 68/20, Rn. 107, zitiert nach juris). Rechtsfolge eines absoluten Fixgeschäfts ist nun, dass der Erfüllungsanspruch automatisch untergeht und unter Umständen ein Schadensersatzanspruch an dessen Stelle tritt. Zumindest aber hat der säumige Vertragspartner ab dem Moment des Fristablaufs die Sicherheit, dass er von der Gegenseite nicht mehr auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann. Wäre stattdessen bloß die Wesentlichkeit der Lieferung bis zum 30.04.2020 und darauf folgend die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB fingiert worden, hätte es die Beklagte – für sie aus damaliger Sicht möglicherweise sogar günstiger – in der Hand gehabt, bei nicht fristgerechter ordnungsgemäßer Lieferung entweder tatsächlich zurückzutreten oder – bei fortbestehendem Ausrüstungsbedarf und/oder Interesse an der Beibehaltung des vereinbarten Kaufpreises sowie der sonstigen Bedingungen über den 30.04.2020 hinaus – auf einer (zeitnahen) Nacherfüllung zu bestehen. Der Auftragnehmer wäre dadurch zumindest vorübergehend in eine Art Schwebezustand versetzt worden und gezwungen gewesen, die Lieferbemühungen fortzuführen und zu hoffen, dass ihm die Lieferung vor Zugang der Rücktrittserklärung gelingt. Dies verdeutlicht, dass die Rechtsfolge des absoluten Fixgeschäfts nicht zwingend benachteiligender sein muss als die eines – vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten – relativen Fixgeschäfts. Die Kammer sieht in einem relativen Fixgeschäft dementsprechend auch kein bloßes Weniger gegenüber einem absoluten Fixgeschäft, so dass die Unwirksamkeit eines absoluten Fixgeschäfts nicht automatisch anhand eines Erst-Recht-Schlusses mit der Unwirksamkeit (bereits) eines relativen Fixgeschäfts begründet werden kann.

(4)

Die hier streitgegenständliche Vertragsgestaltung unterscheidet sich von der

Sachlage, wie sie der Entscheidung des BGH im Aluminiumkapsel-Fall

(Urt. v. 17.01.1990, Aktenzeichen VIII ZR 292/88) zugrunde lag, auch dadurch, dass die Wirkung der Fixabrede lediglich die Lieferung der angebotenen Ware an sich, nicht aber die Lieferung mangelfreier Ware umfassen sollte. Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.

(a)

Zwar ist bei der Auslegung der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung der Beklagten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur

Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK-BGB/ Faust , 67. Edition 01.08.2023, § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.

Gegen ein solches Verständnis der Erklärung der Beklagten spricht im vorliegenden Fall allerdings zunächst der konkrete Wortlaut des § 3 Ziffer 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter

„Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten). Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, kaum davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist. Auch im OH-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein soll. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche

Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen. Zumindest gehen etwaige Zweifel zu ihren Lasten.

Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziffer 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich die Obliegenheit des Verkäufers zur Nacherfüllung vor, was wegen der Einschränkungen im Hinblick auf die weiteren Gewährleistungsrechte des Käufers in der Regel ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung zur Folge hat. Hätte nun § 3 Ziffer 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziffer

6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem

30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziffer 6.1 wäre damit so gut wie auf Null begrenzt worden.

Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziffer 7.1 Satz 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur

Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziffer 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte

Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass in den dann von § 3 Ziffer 3.2 erfassten Fällen die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. § 7 Ziffer 7.1 Satz 2 könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte.

Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziffer 6.1 wird vielmehr auch für den

Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer

Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, die Ware fristgerecht bei A abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hat. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-

Drs. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß dem Open-House-Vertrag grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird das Vorbringen der Beklagten, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer entspreche insbesondere nicht ihrem Willen, erheblich in Zweifel gezogen.

Die Beklagte kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des Open-House-

Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum „absoluten Fixgeschäft“ einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen.

(b)

Ein Verkäufer, der die Frist einhalten kann und bei dem sich erst später herausstellt, dass die Ware nicht ordnungsgemäß war, kann sich damit durchaus auf die Möglichkeit einer zweiten Andienung berufen und damit seinen Kaufpreisanspruch durch ordnungsgemäße Nachbesserung erhalten. Er behält die Möglichkeit, seinen Zulieferer zur Nachlieferung mangelfreier Masken anzuhalten. Anderenfalls hätte er – zumindest für den Fall, dass er seinerseits seinem Zulieferer eine zweite Lieferchance hätte einräumen müssen – das hohe Risiko getragen, die beim Zulieferer bestellten Masken letztlich bezahlen zu müssen, ohne sie seinerseits an die Beklagte weiterveräußern zu können.

(5)

Zuletzt darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich alle Beteiligten dieses und aller vergleichbaren Geschäfte über Schutzausrüstung im Zeitraum April/Mai 2020 aus den bereits dargestellten Gründen in einer Ausnahmesituation befanden. Dies war nicht nur der Beklagten, sondern auch den Lieferanten unzweifelhaft bewusst. Aus Sicht der Kammer bestand damit mehr als ausreichend Anlass, die entsprechenden Geschäfte jeweils als außergewöhnliche Sonderfälle gegenüber dem sonstigen allgemeinen Wirtschaftsleben anzusehen. Damit sind aber auch die althergebrachten Grundsätze, die seitens der Rechtsprechung insbesondere im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit von Geschäftsbedingungen aufgestellt worden sind, hierauf nicht ohne weiteres zu übertragen. Für beide Vertragspartner bot der Open-House-Vertrag besondere Möglichkeiten, aber eben auch besondere Risiken.

Diese allgemein gehaltene Betrachtung der Gesamtsituation bestärkt diesseits die Überzeugung, dass eine einseitige und zugleich unangemessene Benachteiligung der Lieferanten durch die Beklagte nicht vorliegt.

b)

Die Verkäuferin lieferte nicht bis zum 30.04.2020 an, sodass der Kaufpreisanspruch untergegangen ist.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Insbesondere ist die Beklagte für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, nicht entsprechend § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich.

C sah sich ausweislich der Mail vom 17.04.2020 (Anl. B5) nicht in der Lage, eine einzige Lieferung mit den 3.000.000 verkauften Masken zu organisieren. Sie bemängelte, dass ihr diese Vorgabe erst nach Vertragsschluss mitgeteilt worden sei, und schlug eine Teilung in sechs Lieferungen à 500.000 Masken vor.

Die fehlende Lieferung liegt in der Verantwortungssphäre von C. Der OHVertrag enthielt keine von § 266 BGB abweichende Regelung, sodass für einen objektiven Erklärungsempfänger klar war, dass Teilleistungen nicht erfolgen dürfen. Auch die Erklärungen der Beklagten gegenüber den Lieferanten heben diese Vorgabe nicht auf.

aa)

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Vertrag Teilleistungen ausdrücklich gestatte, sofern die einzelne Lieferung mindestens 25.000 Stück umfasst.

Dieses Verständnis kann bereits dem Wortlaut von § 1 nicht entnommen werden. Hier wird zwar eine Mindestliefermenge je Produktgruppe festgelegt. Diese Regelung bezieht sich jedoch erkennbar auf den direkt darüberstehenden Text, wo die Gesamtliefermenge einzutragen war. Die Klausel sollte damit keine Teillieferungen gestatten, sondern lediglich Kleinstliefermengen einzelner Verkäufer, die zu einem unverhältnismäßig hohen Logistikaufwand hätten führen können, verhindern. Diesem Verständnis wurde auch in Anlage 3 der E-Mail vom 15.04.2020 (Anl. K6) eine Absage erteilt. Es verbleibt damit bei der gesetzlichen Regelung des § 266 BGB.

Unabhängig davon hätte § 3 Ziffer 3.2 auch für jede Teillieferung Wirkung entfaltet. Sofern also die Gesamtmenge in Teillieferungen hätte aufgespaltet werden dürfen, hätten diese alle bis zum 27.04.2020 avisiert und bis zum 30.04.2020 ausgeliefert werden müssen. Der Regelung in § 1 Abs. 2 ist dagegen nicht zu entnehmen, dass in irgendeiner Weise die Lieferfrist modifiziert werden sollte.

bb)

Des Weiteren kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die Beklagte durch die Zulassung von Teillieferungen bzw. Lieferungen nach dem 30.04.2020 gegenüber anderen Lieferanten einen Vertrauenstatbestand bei C begründet hätte.

Dabei ist zu beachten, dass es sich vorliegend nicht um den Fall handelt, dass Verhalten im Rahmen desselben Rechtsverhältnisses zu einem Widerspruch führt, was den in Rechtsprechung und Literatur genauer aufgearbeiteten Fall widersprüchlichen Verhaltens bildet (vgl. etwa BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 01.05.2024, § 242 Rn. 1311), sondern um die besondere Konstellation, dass die Beklagte mit einer Vielzahl von Lieferanten gleich formulierte Verträge über den gleichen Vertragsgegenstand geschlossen hat. Es handelt sich also um verschiedene eigenständige Rechtsverhältnisse. Es liegt schon aufgrund dieser Besonderheit kein Erklärungsverhalten gegenüber einer Lieferantin vor, das zeitlich aufeinander folgt, sondern um zeitlich paralleles Handeln. Eine Kenntnis davon ist bei den klagenden Lieferanten daher schon der Natur der Sache nach nicht zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sie selbst ihr Verhalten noch daran ausrichten konnten, sondern erst retrospektiv. Auf erst später, nach ihrem eigenen Handeln gewonnene Erkenntnisse, konnte C daher naturgemäß ihr eigenes früheres vertragliches Handeln nicht ausrichten.

Die Beklagte war auch nicht aufgrund von Art. 3 GG abstrakt verpflichtet, alle Lieferanten gleich zu behandeln. Nicht zu berücksichtigen sind nach Ansicht der Kammer insoweit von vornherein Fälle, die nicht das hier streitgegenständliche Open-House-Verfahren betreffen. Denn hierbei handelt es sich um grundsätzlich andere Verträge und Rechtsbeziehungen. Ferner ist zu beachten, dass es sich auch im Rahmen des OH-Verfahrens zwar um gleichartig gestaltete Verträge handelt, aber dennoch jeder Vertrag individuelle Besonderheiten aufweist, da nicht nur eine verschiedene Anzahl von Masken geliefert wurde, sondern auch die

Anliefervorgänge sich unterschieden je nach Logistikunternehmen, Anlieferort und Zeitpunkt, sowie dem Verhalten des jeweiligen Lieferanten. Die Klägerin hat nicht einen vergleichbaren Fall dargelegt, in dem eine Nachlieferung nach dem

30.04.2020, ggf. teilweise, einem Lieferanten gestattet worden wäre, nachdem dieser der Beklagten mitgeteilt hatte, er könne die Ware nicht beschaffen und liefern, und dann auch zu keinem Zeitpunkt auch nur eine einzige Maske avisierte, geschweige denn tatsächlich lieferte. Dies betrifft insbesondere auch den Fall der W GmbH. Es liegt daher kein für die Beklagte erwiderungsfähiger Vortrag vor, was diese bereits mit der Klageerwiderung moniert hat.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 257.635.000,00 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der D mit der Beklagten vom 08./10.04.2020.

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist in jedem Fall gemäß § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des OH-Vertrages mit Nichtanlieferung der insgesamt 222.000.000 Schutzartikel am 30.04.2020 untergegangen. Es kann daher auch dahinstehen, ob die Verkäuferin bereits zuvor eine endgültige

Erfüllungsverweigerung erklärt haben könnte.

a)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Die Ausführungen unter B.I.1.a gelten insoweit entsprechend.

b)

Die Verkäuferin lieferte nicht bis zum 30.04.2020 an, sodass der Kaufpreisanspruch untergegangen ist.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes

Ergebnis. Insbesondere ist die Beklagte für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, nicht entsprechend § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich.

D sah sich ausweislich der E-Mail vom 11.04.2020 (Anl. B7) nicht in der Lage, die gesamte kontrahierte Menge von 222.000.000 Schutzartikeln zu liefern. Sie bat um Mitteilung, ob sie auch nur einen Teil der vereinbarten Masken liefern dürfe, oder sich von der Ausschreibung zurückziehen müsse.

Die fehlende Lieferung liegt in der Verantwortungssphäre von D. Der OH-Vertrag enthielt keine von § 266 BGB abweichende Regelung, sodass für einen objektiven Erklärungsempfänger klar war, dass Teilleistungen nicht erfolgen dürfen. Auch die Erklärungen der Beklagten gegenüber den Lieferanten heben diese Vorgabe nicht auf.

Auf die Ausführungen unter B.I.1.c wird im Übrigen Bezug genommen.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

III.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 37.485.000,00 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der E mit der Beklagten vom 07./09.04.2020.

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist in jedem Fall gemäß § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des OH-Vertrages mit Nichtanlieferung der insgesamt 20.000.000 Schutzartikel am 30.04.2020 untergegangen. Es kann daher auch dahinstehen, ob die Verkäuferin bereits zuvor eine endgültige

Erfüllungsverweigerung erklärt haben könnte.

a)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Die Ausführungen unter B.I.1.a gelten insoweit entsprechend.

b)

Die Verkäuferin lieferte nicht bis zum 30.04.2020 an, sodass der Kaufpreisanspruch untergegangen ist.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Insbesondere ist die Beklagte für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, nicht entsprechend § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich.

E sah sich ausweislich der Mail vom 17.04.2020 (Anl. B11) nicht in der Lage, die gesamte kontrahierte Menge von 20.000.000 Schutzartikeln „wie vertragliche zugesichert“ zu liefern. Es habe keinen Ansprechpartner gegeben, mit dem sie ein hinsichtlich kleinerer Mengen angepasstes Angebot habe besprechen können. Dem entspricht inhaltlich die E-Mail vom 25.04.2020 (Anl. B12), mit dem die Lieferung eines Teils, nämlich von „bis zu 5mio Stück“ angeboten wird.

Die fehlende Lieferung liegt in der Verantwortungssphäre von E. Der OHVertrag enthielt keine von § 266 BGB abweichende Regelung, sodass für einen objektiven Erklärungsempfänger klar war, dass Teilleistungen nicht erfolgen dürfen. Auch die Erklärungen der Beklagten gegenüber den Lieferanten heben diese Vorgabe nicht auf.

Auf die Ausführungen unter B.I.1.c wird im Übrigen Bezug genommen.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

IV.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von

65.850.000,00 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der I mit der Beklagten vom 07. bzw. 08.04.2020 / 09. bzw.

10.04.2020.

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist in jedem Fall gemäß § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des OH-Vertrages mit Nichtanlieferung der insgesamt

36.300.000 Schutzartikel am 30.04.2020 untergegangen.

a)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Die Ausführungen unter B.I.1.a gelten insoweit entsprechend.

b)

Die Verkäuferin lieferte nicht bis zum 30.04.2020 an, sodass der Kaufpreisanspruch untergegangen ist.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Insbesondere ist die Beklagte für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, nicht entsprechend § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich.

Insbesondere war die Beklagte nicht verpflichtet, der I Anlieferslots zuzuteilen.

Denn gemäß § 3 Ziffer 3.2 des OH-Vertrages war die Lieferung der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Eine solche Ankündigung hat I nicht vorgenommen, insbesondere ist ihre E-Mail vom 18.04.2020 nicht als

Lieferankündigung zu verstehen. Denn eine solche hätte zumindest die Ankündigung eines Liefertages beinhalten müssen.

Die Beklagte war auch nicht gehalten, selbst mit I Liefermodalitäten abzustimmen. Um sich von derartigen Detailabstimmungen zu entlasten, hatte sie bereits mit den OH-Vertragsbedingungen darauf hingewiesen, dass sie A als Logistiker involviert habe. Dieses nachvollziehbare Interesse würde ad absurdum geführt, wenn man ihr nun eine Rücksichtnahmepflicht dahingehend auferlegen würde, diese Kommunikation mit den Lieferanten selber zu übernehmen. Die Beklagte hatte ihre Lieferanten auch mehrfach, zuletzt mit E-Mail vom 23.04.2020 (Anl. B29), deutlich an das Erfordernis der Lieferankündigung gegenüber A erinnert.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte in Anlage 1 zur

E-Mail vom 15.04.2020 (Anl. K14) erstmals eine „vorherige Abstimmung über die

Modalitäten der Anlieferung“ im Zusammenhang mit Informationen zur Lieferankündigung erwähnte. Es braucht an dieser Stelle aber nicht näher darauf eingegangen zu werden, wie dies aus dem objektiven Empfängerhorizont eines Lieferanten zu verstehen war. Denn jedenfalls durfte dem nicht entnommen werden, es sei nun überhaupt keine Kontaktaufnahme mehr mit A nötig. Eine solche hat I aber zu keinem Zeitpunkt versucht.

Auf die Ausführungen unter B.I.1.c wird im Übrigen Bezug genommen. Die Klägerin hat nicht einen vergleichbaren Fall dargelegt, in dem eine Nachlieferung nach dem 30.04.2020, ggf. teilweise, gestattet worden wäre, ohne dass eine Avisierung gegenüber A zu irgendeinem Zeitpunkt erfolgt wäre. Es liegt daher kein für die Beklagte erwiderungsfähiger Vortrag vor, was diese bereits mit der Klageerwiderung moniert hat.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

V.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 24.276.000,00 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der K mit der Beklagten vom 03./07.04.2020.

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen; ebenso die Frage einer vertragsgemäßen Lieferankündigung der K bei A. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist bereits deshalb untergegangen, weil die Parteien einvernehmlich vereinbart haben, den OHVertrag wieder aufzuheben.

a)

Mit E-Mail vom 23.04.2020 bot die Beklagte der K an, dass sie auch ein

Angebot für die Anlieferung der kontrahierten Schutzartikel nach dem 30.04.2020 außerhalb des OH-Verfahrens machen könne, wenn sie ihre Lieferpflichten voraussichtlich nicht erfüllen könne. Dies konnte K vor dem Hintergrund der Korrespondenz vom 08.04.2020 – der Ablehnung der vorgeschlagenen fünf Teillieferungen durch die Beklagte als – nur so verstehen, dass die Beklagte ihr die Aufhebung des OH-Vertrages und den Eintritt in Vertragsverhandlungen über einen individuellen Vertrag mit anderen Konditionen antrug.

b)

Dieses Aufhebungsangebot hat K mit E-Mail vom 27.04.2020 auch angenommen.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Insbesondere hat die Beklagte keine Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

Hinsichtlich der Unzulässigkeit von Teilleistungen wird auf die Ausführungen unter B.I.1.c.aa Bezug genommen.

Auf die Ausführungen unter B.I.1.c.bb wird im Übrigen Bezug genommen. Die Klägerin hat nicht einen vergleichbaren Fall dargelegt, in dem eine Nachlieferung nach dem 30.04.2020, ggf. teilweise, gestattet worden wäre, nachdem der Lieferant in Vertragsverhandlungen bezüglich eines individuellen Vertrages eingetreten war und ohne dass eine Avisierung gegenüber A erfolgt wäre. Es liegt daher kein für die Beklagte erwiderungsfähiger Vortrag vor, was diese bereits mit der Klageerwiderung moniert hat.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

VI.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von

10.562.416,20 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der L mit der Beklagten, konkret bezüglich des ersten Vertrages auf Grundlage des Angebots vom 31.03.2020 (2.000.000 Schutzmasken).

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist in jedem Fall gemäß § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des OH-Vertrages mit Nichtanlieferung der insgesamt

2.000.000 Schutzartikel am 07.05.2020 untergegangen.

a)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Die Ausführungen unter B.I.1.a gelten insoweit entsprechend. Ergänzend ist anzumerken:

aa)

Zutreffend ist, dass die Beklagte die aus der ursprünglichen Vereinbarung entstammende Verpflichtung, nämlich die bis spätestens zum 30.04.2020 anzuliefernden Gegenstände auch anzunehmen, gegenüber L erkennbar nicht erfüllen konnte. So hat die von ihr eingesetzte Firma A L von Beginn an keinen Anlieferslot im April angeboten, sondern ist direkt auf Termine nach diesem Stichtag ausgewichen. Es kann dahinstehen, ob diese Anweisung wirksam war, da sie jedenfalls vom ursprünglich vertraglich vereinbarten Lieferzeitraum (bis 30.04.2020) abwich. Denn jedenfalls haben die Vertragsparteien sich – unstreitig auch auf Wunsch von L, die den ursprünglichen Termin vom 27.04.2020 wegen eines in ihre Sphäre fallenden „Hydraulikproblems“ nicht halten konnte – einvernehmlich auf eine Verschiebung auf den Zeitraum 05./07.05.2020 geeinigt.

bb)

Dass nach dem Willen der Vertragsparteien die übrigen Vereinbarungen, welche sie bei Vertragsschluss getroffen hatten, teilweise keine Geltung mehr entfalten sollten, ist dagegen nicht ersichtlich. Aus der Korrespondenz nach Vertragsschluss war auch für L erkennbar, dass die Beklagte immer noch am Fixcharakter des Vertrags festhielt. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Verfasser durchgehend über den Liefertermin und -ort, nicht aber über andere Punkte des geschlossenen Vertrages konferiert haben. Wird ein Vertrag einvernehmlich in einzelnen Punkten geändert, verbleibt es bezüglich der anderen Punkte im Zweifel bei der Geltung mit dem bisherigen Inhalt. Alleine eine nachträgliche Verschiebung hebt den Charakter als Fixgeschäft daher nicht auf, da sich die Parteien vorliegend einvernehmlich auf den neuen Liefertermin, aber auch nur darauf, geeinigt haben.

b)

Die Verkäuferin lieferte nicht bis zum 07.05.2020 an, sodass der Kaufpreisanspruch untergegangen ist.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes

Ergebnis. Insbesondere ist die Beklagte für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, nicht entsprechend § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich.

Auf die Ausführungen unter B.I.1.c wird Bezug genommen. Die Klägerin hat nicht einen vergleichbaren Fall dargelegt, in dem eine Nachlieferung nach dem 30.04.2020, ggf. teilweise, gestattet worden wäre, nachdem ein Liefertermin zunächst bereits einmal auch auf den Wunsch des Lieferanten aus von diesem zu vertretender Ursache in den Mai 2020 verlegt worden war und der Lieferant dann auch an diesem Termin ohne Rücksprache bzw. erkennbaren Grund auf den gesamten Zuschlag keine einzige Maske lieferte. Es liegt daher kein für die Beklagte erwiderungsfähiger Vortrag vor, was diese bereits mit der Klageerwiderung moniert hat.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

VII.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 51.000.000,00 Euro netto aus § 398 BGB i.V.m. Art. 53 CISG i.V.m. dem OpenHouse-Vertrag der M vom 08./10.04.2020.

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin leitet diese aus einer behaupteten Abtretungsvereinbarung mit M aus September 2020 her. Die Frage der Wirksamkeit einer Abtretung beurteilt sich mangels vorrangiger Regelungen des CISG allein nach nationalem Recht (BGH, Urt. v. 12.02.1998, I ZR 5/96, juris, Rn. 27). Unstreitig trat M bereits am 05.06.2020 die streitgegenständlichen Ansprüche an die S GmbH ab. Die von der Klägerin behauptete spätere Abtretung an sie geht damit in jedem Fall ins Leere.

VIII.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte schließlich keinen Anspruch auf Zahlung von 4.105.500,00 Euro brutto nebst Zinsen aus § 398 BGB i.V.m. dem Open-HouseVertrag der V mit der Beklagten vom 07./09.04.2020.

1.

Die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Denn der ursprünglich einmal in geltend gemachter Höhe entstandene Anspruch ist in jedem Fall gemäß § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des OH-Vertrages mit Nichtanlieferung der insgesamt

2.500.000 Schutzartikel am 30.04.2020 untergegangen.

a)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Die Ausführungen unter B.I.1.a gelten insoweit entsprechend.

b)

Die Verkäuferin lieferte nicht bis zum 30.04.2020 an, sodass der Kaufpreisanspruch untergegangen ist.

c)

Auch die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen kein anderes

Ergebnis. Insbesondere ist die Beklagte für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht, nicht entsprechend § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich.

Insbesondere war die Beklagte nicht verpflichtet, der V Anlieferslots zuzuteilen. Denn gemäß § 3 Ziffer 3.2 des OH-Vertrages war die Lieferung der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Eine solche Ankündigung hat V nicht vorgenommen. Ob ihre E-Mail vom 17.04.2020 mit einem Eintrag im Ankündigungsformular als Lieferankündigung zu verstehen sein könnte, kann dahinstehen. Denn diese erfolgte nicht, wie vertraglich vorgesehen, gegenüber A. Auf die behaupteten telefonischen Kontaktbemühungen kommt es nicht an, da die Avisierung ausweislich des Vertrages in Textform zu erfolgen hatte.

Die Beklagte war auch nicht gehalten, selbst mit V Liefermodalitäten abzustimmen. Auf die Ausführungen unter B.IV.1.c wird insoweit Bezug genommen.

2.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

IX.

Die Nebenforderung auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten teilt das Schicksal der Hauptforderung (B.VIII).

X.

Mangels fortbestehender Vertragspflichten kann auch kein Annahmeverzug der Beklagten bestehen.

C.

Die nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 28.10.2024 und der Klägerin vom 13.11.2024 gaben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung i.S.v. § 156 Abs. 1 ZPO.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Eine Kostenhaftung der X ist nicht auszusprechen. Zwar wäre im Rahmen der zu treffenden Kostenmischentscheidung nach §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch das Unterliegen der X zu berücksichtigen, deren Ausscheiden aus dem Rechtsstreit grundsätzlich nach den Regeln der Klagerücknahme zu behandeln ist (§ 269 ZPO). Angesichts der Identität der Ansprüche und des bereits mit der Klageschrift bei 30.000.000,00 Euro gedeckelten Streitwerts sind durch das Ausscheiden der X allerdings keine Mehrkosten entstanden.