Landgericht Duisburg, 12. Zivilkammer — 12 O 88/20

12 O 88/20 Verkündet am 12.01.2021 , Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Landgericht DuisburgIM NAMEN DES VOLKESUrteil

In dem Rechtsstreit

hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburgauf die mündliche Verhandlung vom 20.10.2020durch die Richterin am Landgericht Q als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.426,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke T von Typ T2 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ########## nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der vorgenannten genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

Es wird festgestellt, dass der oben genannte Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.751,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 31.07.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 32 % und die Beklagte zu 68 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert:

bis zum 19.10.2020: 27.432,33 €

ab dem 20.10.2020: 27.021,91 €

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen seiner Ansicht nach vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen in Anspruch. Die Beklagte ist Herstellerin des Dieselmotors der Baureihe F, der in verschiedenen Fahrzeugmodellen der zu dem Konzern der Beklagten gehörigen Marken eingebaut worden ist. Der Motor F ist das Nachfolgemodell des Motors F2, der mit einer Motorsteuergerätesoftware ausgestattet war, die über eine Fahrzykluserkennung und zwei Betriebsmodi verfügte. Die Software schaltete bei dem Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus in den sog. Modus 1 um. In diesem Modus wurde eine höhere Abgasrückführungsrate und damit verbunden ein geringerer Schadstoffausstoß herbeigeführt. Nach Beendigung des Modus für den Prüfbetrieb schaltete die Software in den sog. Modus 0 mit einer geringeren Abgasrückführungsrate um, in dem das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr betrieben wurde. Der Kläger erwarb am 20.07.2015 einen Neuwagen der Marke T vom Typ T2 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ##########, in dem der Motor F eingebaut ist. Das Fahrzeug verfügt über einen T3-Katalysator, bei dem AdBlue verwendet wird. Der Kläger entrichtete hierfür einen Kaufpreis in Höhe von 39.950,00 €. Das Fahrzeug wurde am 07.12.2015 erstmalig zugelassen. Im November 2015 erstellte die Abteilung „Technische Entwicklung“ der Beklagten eine „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben F2“ sowie eine „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben F“. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannte Entscheidungsvorlage (Anlagen K 2b und K 2d im Anlagenband) Bezug genommen. In den Motoren der Baureihe F ist ein sog. Thermofenster enthalten, dass abhängig von der Außentemperatur den Umfang der in den Motor zurückgeführten Abgase steuert. Die Funktionsweise des Thermofensters im Einzelnen ist zwischen den Parteien streitig. Das L hat Fahrzeuge getestet, in denen ein F-Motor verbaut ist. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur hat die Ergebnisse in dem Bericht der Untersuchungskommission „W“ veröffentlicht. Ab Januar 2020 nahm die Beklagte Softwareaktualisierungen an den Motoren der Baureihe F vor. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 07.11.2019 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung des von ihm entrichteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer Fristsetzung von zwei Wochen und berief sich auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Form einer Prüfstanderkennung, einer Manipulation des T3-Katalysators sowie des Thermofensters. Die Beklagte reagierte hierauf jedoch nicht.

Der Kläger behauptet,

in den Motoren der Baureihe F sei eine Abschalteinrichtung zur Prüfstandserkennung eingesetzt, die die Abgasreinigungsvorgänge im Prüfstandmodus in unzulässiger Weise regele. Dieses habe die Beklagte in dem Verfahren LG Duisburg, Az.: 1 O 231/18, eingeräumt. Zudem werde die Wirksamkeit des T3-Katalysators durch Veränderung der Einspritzmengen des AdBlue außerhalb des NEFZ-Rollenprüfstand beeinflusst und damit die Abgasreinigung im normalen Fahrbetrieb deutlich reduziert. Je nach Füllstand des AdBlue-Tanks sei eine deutliche Abnahme des Wirkungsgrades des T3-Katalysators erkennbar. Es werde nur auf dem Prüfstand ausreichend AdBlue eingespritzt. Das in dem Motor F vorhandene Thermofenster setze die Abgasreinigung für den Großteil des Jahres aus und sei dafür entwickelt worden, um bei den im NEFZ-Zyklus herrschenden Temperaturen von 20-30°C die Abgaswerte zu optimieren. Bei einer Außentemperatur von unter 17°C und über 30°C setze das Thermofenster die Abgasreinigung aus. Zudem sei in dem Fahrzeug eine Aufwärmstrategie sowie eine Manipulation von Warnmeldung der On-Board-Diagnose verbaut. Letztere melde bei der Inspektion fälschlicherweise, dass die Abgassysteme der Fahrzeuge ordnungsgemäß funktionierten. Bei dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei es ihm, dem Kläger, besonders darauf angekommen, ein umweltverträgliches und wertstabiles Fahrzeug zu erwerben und das Fahrzeug in allen innerdeutschen Stätten uneingeschränkt nutzen zu können. Er sei davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von dem Abgasskandal betroffen sei und über keine illegale Abschalteinrichtung verfüge. Er sei davon ausgegangen, dass das Fahrzeug alle gesetzlichen Vorgaben einhalte. Bei dem Motorentyp F bestehe eine erhebliche Diskrepanz zwischen den Messergebnissen, die auf dem Prüfstand erzielt würden, und den Messergebnissen im Normalbetrieb auf der Straße. Dieses habe der E e.V. bewiesen. Die Feststellungen des L seien ungenügend. Es bestehe zudem der Verdacht, dass die Beklagte aufgrund der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren“ bereits Updates auf das Fahrzeug aufgespielt habe, ohne den Kläger zu informieren. Dieses habe sich in einem Parallelverfahren ergeben. Es sei davon auszugehen, dass die Ausbedatung bereits vor Beginn der Felduntersuchungen durch das L stattgefunden habe. Die Beklagte habe sich aus einfachen wirtschaftlichen Erwägungen heraus dazu verleiten lassen, illegale Abschalteinrichtungen zu verbauen. Der Vorstand habe Kenntnis von dem Einsatz der illegalen Abschalteinrichtung gehabt und deren Verwendung zumindest gebilligt. Auch sei ihm bekannt gewesen, dass die betroffenen Fahrzeugkäufer, so auch der Kläger, durch den Kauf eines manipulierten Fahrzeugs einen Schaden erleiden würden. Das Software-Update sei keine taugliche Beseitigungsmaßnahme. Das Fahrzeug habe einen Wertverlust erlitten. Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges sei mit 300.000 km anzusetzen. Er ist der Ansicht, aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren F2“ ergebe sich, dass in der Motorenreihe F dieselbe Funktion verbaut worden sei wie in dem Motor F2. Die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast für diese Ausbedatungsanordnung. Sie lege nicht hinreichend dar, weshalb die Akustikfunktion auch bei den Motoren der Baureihe F ausbedatet werden sollte, obwohl sie behaupte , diese habe bei der Baureihe F keinen Einfluss auf die Emissionen. Aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben F“ ergebe sich, dass die Beklagte eine Prüfstanderkennung verbaut habe sowie eine Manipulation des T3-Katalysators. Das Thermofenster sei zum Schutz der Bauteile des Motors nicht erforderlich. Es stelle nichts anderes als eine temperaturgebundene Prüfstanderkennung dar. Bei der Prüfstanderkennung, der Manipulation des T3-Katalysators und dem Thermofenster handele es sich jeweils um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die gesetzlichen Grenzwerte seien sowohl im Prüfstand als auch im Normalbetrieb einzuhalten. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass bei den von dem L getesteten Fahrzeugen kein Software-Update aufgespielt worden sei und keine Ausbedatung stattgefunden habe. Die Beklagte treffe auch eine sekundäre Darlegungslast bezüglich einer Unkenntnis des Vorstandes von der Softwaremanipulation. Ihm, dem Kläger, sei durch die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung, nämlich dem Kaufvertrag, ein Schaden entstanden. Der Kläger ist weiter der Ansicht, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, da diese ihn vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. Er habe auch Anspruch auf Deliktszinsen gemäß § 849 BGB. Zudem habe er Anspruch auf Ersatz vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von einer 2,0-Gebühr.

Er hat ursprünglich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.950,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 20.07.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke T vom Typ T2 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ########## nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 12.517,67 €,

2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke T vom Typ T2 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ########## und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet,

4. festzustellen, dass der im Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 602,73 € freizustellen.

In dem Termin vom 20.10.2020 hat der Kläger den Klageantrag zu 1. in Höhe von 410,42 € einseitig teilweise für erledigt erklärt. Er beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.950,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 20.07.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke T vom Typ T2 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ########## nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 12.928,09 €,

2. festzustellen, dass der Klageantrag zu 1 in Höhe von 410,42 € erledigt ist,

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke T vom Typ T2 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ########## und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren,

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet,

5. festzustellen, dass der im Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

6. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 602,73 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet,

das L habe eingehende Prüfungen vorgenommen und festgestellt, dass die laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe F nicht von Abgasmanipulationen betroffen sei. Eine Umschaltlogik sei in dem Motor nicht vorhanden. Das Thermofenster sei dahingehend konfiguriert, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen - 24 °C und + 70 °C zu 100 % aktiv sei. Innerhalb des Thermofensters gebe es keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur, also keine Abrampung. Eine Fahrkurve sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nie verbaut gewesen. In dem Fahrzeug sei eine Fahrkurve nicht mehr hinterlegt, da sie im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion entfernt worden sei. Die in den Motoren der Baureihe F vorhandenen Fahrkurven hätten keine Optimierung der NOx-Emissionen bewirkt. Die Akustikfunktion, die erkenne, dass das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfahre, habe keinen Einfluss auf die Emissionen gehabt. Da eine Verunsicherung in den Fachabteilungen der Beklagten über die Verwendung von Fahrkurven bestanden habe, habe sie trotz der grundlegenden konzeptionellen Unterschiede der Aggregate auch für die F-Fahrzeuge im November 2015 entschieden, die Akustikfunktion bzw. Fahrkurve bei den F-Aggregaten mit T3-Technologie zu entfernen und nicht mehr zu verwenden. Die Applikationsrichtlinie sei eine interne Vorgabe, wie das Motorsteuergerät bei Neufahrzeugen oder bei Modellpflegemaßnahmen oder einer generellen Überarbeitung des Motorsteuergeräts zu bedaten sei. Das L habe ein neues, detailliertes Prüfverfahren entwickelt, bei dem die Fahrzeuge nicht nur in dem NEFZ-Zyklus sondern auch in anderen Prüfzyklen geprüft worden seien. Sie ist der Ansicht, der streitgegenständliche Motor enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung. Bei dem Vortrag des Klägers handele es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Eine Fahrkurvenerkennung als solche sei nicht unzulässig. Eine Erkennung eines Rollenprüfstands sei dann erforderlich, wenn bestimmte Funktionen des Fahrzeugs dabei deaktiviert werden müssten. So müssten die Airbags auf dem Rollenprüfstand zwingend deaktiviert werden. Eine Rollenprüfstanderkennung sei nicht gleichbedeutend mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Thermofenster seien technisch-physikalisch unverzichtbar und notwendiger Bestandteil jedes Dieselfahrzeugs. Das in dem streitgegenständlichen Motor vorhandene Thermofenster sei eine zulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) 715/2007.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

I.

Die Klage ist teilweise begründet.

1.

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB in Form der Erstattung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug abzüglich Nutzungsersatz, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges.

Dem Kläger ist durch den Erwerb des Fahrzeuges ein Schaden im Sinne des § 826 BGB entstanden, denn das Fahrzeug war mangelhaft, weil davon auszugehen ist, dass es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war. Gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Dieses ist nicht der Fall, wenn das Fahrzeug mit einer Prüfstanderkennung ausgestattet ist, die Einfluss auf das Emissionssystem nimmt.

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 08.01.2019 (VIII ZR 225/17, NJW 2019,1133, beck-online) ausgeführt, dass das dort streitgegenständliche Fahrzeug der Beklagten, das mit einem Dieselmotor der Baureihe F2 ausgestattet war, diese Voraussetzungen nicht erfüllt hat. Der Bundesgerichtshof hat die von der Beklagten für diese Motoren verwendete Software als eine unzulässige Abschalteinrichtung bewertet gemäß Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007. Nach dieser Vorschrift hat der Hersteller die von ihm gefertigten Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht (BGH aaO.). Eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 ist ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Diese Bestimmung hat der Bundesgerichtshof als sehr weit gefasst betrachtet und die von der Beklagten installierte Software als eine unzulässige Abschalteinrichtung angesehen, da sie erkennt, ob sich das Fahrzeug in dem Neuen Europäischen Fahrzyklus befindet, und dabei in einen anderen Fahrmodus umschaltet, bei dem die Abgase vermehrt in den Motor zurückgeführt und damit der Schadstoffausstoß verringert wird. Damit wird nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unmittelbar beeinträchtigt (BGH aaO.). Ausnahmetatbestände gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007, wonach die Abschalteinrichtung zulässig wäre, lägen nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat weiter ausgeführt, dass wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung der weitere ungestörte Betrieb des Fahrzeuges im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist und das Fahrzeug sich damit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB eignet. Der Bundesgerichtshof hat allein wegen der Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstand und einen abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und dadurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte verursacht, einen Sachmangel angenommen (BGH aaO.). Denn nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann die zuständige Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Diese Gefahr besteht nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht erst bei einer Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, die bei dem Motor F2 aber im Übrigen durch den Bescheid des L vorlag (BGH aaO.).

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist zwar kein Motor der Baureihe F2, sondern ein F-Motor eingebaut. Aufgrund des Vortrags der Parteien ist jedoch davon auszugehen, dass auch der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war, wie sie auch die Motoren der Baureihe F2 aufwiesen. Der Kläger hat Unterlagen der Beklagten vorgelegt, aus denen sich dieses ergibt. Zum einen hat der Kläger die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben F2“ vom 18.11.2015 vorgelegt, aus der sich ergibt, dass bei den Motoren der Baureihe F2 eine Funktion ausbedatet werden sollte. Dabei werden die Motoren F2 und F zusammen genannt bei dem Punkt, dass die Funktion auch bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen das Motorrsteuergerät angefasst werden, ausbedatet werde. Bei der ebenfalls von dem Kläger vorgelegten „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben F“ vom 18.11.2015 ist bezüglich der Motoren F T3, deren Produktionsstart vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 lag, ausgeführt, dass Fahrkurven nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden dürfen. Diese müssten durch Ausbedatung oder Softwareänderung entfernt werden. Möglicherweise notwendige Umschaltungen zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte müssten auf Basis physikalischer Randbedingungen erfolgen. Damit aber hat der Kläger das Vorhandensein einer Fahrkurve, die auf das Emissionssystem Einfluss nimmt, hinreichend dargetan. Anderenfalls würden die vorgenannten Äußerungen und Anweisungen in der Entscheidungsvorlage keinen Sinn ergeben. Die Beklagte hat hierzu nur unzureichend Stellung genommen. Sie ist erst in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.11.2020 auf die von dem Kläger vorgelegten Entscheidungsvorlagen eingegangen. Das Vorbringen ist, da die Beklagte keine Schriftsatzfrist beantragt hatte, gemäß § 296a ZPO nicht zuzulassen. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2020 gab auch keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

Aber auch bei einer Zulassung des verspäteten Vorbringens wäre der klägerische Vortrag als richtig zu unterstellen. Die Beklagte hat größere Ausführungen ausschließlich zu den Motoren F O gemacht und bei den Motoren F T3 im Wesentlichen auf diese Ausführungen verwiesen. Bei den Motoren F O findet sich jedoch nicht der Satz, dass Fahrkurven nicht zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte genutzt werden dürften. Damit besteht ein erheblicher Unterschied bei den beiden Motorenvarianten. Diesen Unterschied hat die Beklagte bei ihren Ausführungen nicht berücksichtigt, sondern vielmehr schlicht übergangen. Zwar hat sie behauptet, in dem Fahrzeug des Klägers sei eine Fahrkurve nie verbaut gewesen. Warum aber gerade in dem klägerischen Fahrzeug keine Fahrkurve vorhanden gewesen sein soll, obwohl die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben F“ anderes ausweist, erklärt die Beklagte nicht. Zudem trägt sie in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.11.2020 auch vor, die Fahrkurve sei aus dem klägerischen Fahrzeug entfernt worden. Angesichts des detaillierten und durch Unterlagen belegten Vortrags der Klägerseite hätte die Beklagte auf die Applikationsrichtlinien für den Motor F T3 konkret eingehen müssen, zumal unstreitig ist, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem T3-Katalysator ausgestattet ist. Damit aber kam es hier insbesondere auf die Ausführungen in der Entscheidungsvorlage zu dem Motor F T3 an, was der Beklagten auch bewusst sein musste. Dennoch hat die Beklagte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorrangig Ausführungen zu den Applikationsrichtlinien für den Motor F O gemacht, ohne sich mit den erheblichen und wesentlichen Unterschieden zu den Applikationsanweisungen für den Motor F T3 auseinanderzusetzen. Damit aber ist ihr Vorbringen unsubstantiiert, was dazu führt, dass der klägerische Vortrag insoweit als zutreffend zu unterstellen ist. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Entscheidungsvorlage ist daher davon auszugehen, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist, bei der durch eine Fahrkurve auf das Emissionssystem Einfluss genommen wird. Inwieweit auch andere unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden waren, kann daher dahinstehen. Auch eine Beweisaufnahme war vor dem Hintergrund des unsubstantiierten Vorbringens der Beklagten nicht erforderlich.

Die Testergebnisse und Auskünfte des L, auf die die Beklagte verweist, führen zu keiner anderen Beurteilung. Das L hat zwar ausführliche Testfahrten und Messungen vorgenommen. Dass hierbei aber zwingend eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Fahrkurve bzw. Fahrkurvenerkennung, die auf das Emissionssystem des Fahrzeugs einwirkt, aufgefunden hätte aufgefunden werden müssen, kann nicht festgestellt werden. Eine detaillierte Untersuchung der Software als solcher trägt die Beklagte nicht vor, und eine solche Softwareuntersuchung ergibt sich auch nicht aus den Unterlagen. Demgegenüber zeigen die von dem Kläger vorgelegten internen Unterlagen der Beklagten, dass in dem Motor F T3 eine Fahrkurve verbaut war, die die Emissionsgrenzwerte beeinflusst hat. Die Untersuchungsergebnisse des L widerlegen nicht dendahingehenden klägerischen Vortrag.

Bereits der Erwerb des aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung mangelhaften Fahrzeuges stellt einen Schaden für den Kläger dar (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19, BeckRS 2019, 32106; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019,18 U 70/18, NZV 2019, 249; OLG Karlsruhe, Hinweisbeschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, BeckRS 2019, 3395; jeweils beck-online). Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH aaO.). Dieses ist hier der Fall. Der Kläger hätte den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, wenn er von der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte. Dieses ergibt sich bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung, nach der bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeuge davon auszugehen ist, dass die Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung ist, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeuges auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs einen Vermögensschaden darstellt (BGH aaO.). Das Fahrzeug war für die Zwecke des Klägers auch nicht voll brauchbar, da es einen Sachmangel aufwies, der zu einer Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung hätte führen können (BGH aaO.). Die Frage der Brauchbarkeit bestimmt sich nicht allein nach der tatsächlichen Nutzung, sondern auch danach, ob es letztlich vom Zufall abhängt, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs in der Folge eingeschränkt wird. Dabei ist auf die ex ante Sicht des Käufers abzustellen (BGH aaO.). Bereits der ungewollte Vertragsabschluss stellte danach einen Schaden dar.

Es handelt sich auch um eine sittenwidrige Schädigung. Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH aaO.).

Nach den vorgenannten Grundsätzen ist das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger als objektiv sittenwidrig anzusehen. Die Beklagte hat auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des L systematisch und in großem Umfang Fahrzeuge in Verkehr gebracht, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (BGH aaO.). Dieses hatte eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung der betroffenen Fahrzeuge zur Folge. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zur vereinbaren, wobei dieses auch bei dem Erwerb von Gebrauchtfahrzeugen gilt (BGH aaO.). Zwar ist das Ziel der Gewinnmaximierung für sich genommen nicht verwerflich. Anderes gilt aber dann, wenn dieses Ziel auf Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung des L erreicht werden soll und mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (BGH aaO.). Die Käufer haben mangels eigener Überprüfungsmöglichkeiten darauf vertraut, dass die gesetzlichen Vorgaben von der Beklagten eingehalten würden, und durften sich hierauf auch verlassen (BGH aaO.). Diese Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer machte sich die Beklagte gezielt zunutze (BGH aaO.).

Die Beklagte handelte auch vorsätzlich sowohl hinsichtlich des Schadenseintritts, der Kausalität des eigenen Verhaltens als auch hinsichtlich der dem Sittenwidrigkeitsurteil zugrunde liegenden Tatsachen. Die Abschalteinrichtung wurde nicht versehentlich, sondern gezielt entwickelt und installiert (LG Duisburg, Urteil vom 19.02.2018, 1 O 178/17, juris). Dieses zeigt sich bereits an der von der Klägerseite vorgetragenen Funktionsweise. Die Mitarbeiter der Beklagten können nicht davon ausgegangen sein, dass eine solche Software gesetzeskonform ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass den Beteiligten klar war, dass die eingesetzte Software zu Schwierigkeiten bei der Typgenehmigung und der Betriebszulassung führen. Dieses zeigt sich hinreichend deutlich an dem Umstand, dass die eingesetzte Software gegenüber dem L und auch im Übrigen verheimlicht wurde (OLG Köln aaO.). Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass der Beklagten bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (BGH aaO.).

Es ist auch davon auszugehen, dass ein oder mehrere Mitglieder des Vorstandes von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in den Motoren der Baureihe F sowie der Täuschung der Genehmigungsbehörde und der anschließenden Weiterveräußerung der Fahrzeuge Kenntnis hatten und dieses billigten (vgl. BGH aaO.; OLG Karlsruhe aaO.). Diese Kenntnisse und Vorstellungen ihrer Vorstandsmitglieder sind der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen (OLG Köln aaO.). Der zunächst darlegungspflichtige Kläger hat alles ihm Mögliche und Zumutbare dazu vorgetragen, dass dem Vorstand sämtliche Umstände bezüglich der Abschalteinrichtung bekannt waren. Daher trifft die Beklagte nunmehr im Rahmen einer sekundären Darlegungslast die Pflicht, zu den internen Abläufen konkret vorzutragen (BGH aaO.; OLG Köln aaO.; OLG Karlsruhe aaO.). Denn der Kläger kann als Außenstehender hierzu nicht vortragen, da es sich um firmeninterne Vorgänge handelt, in die er keinen Einblick erlangen kann. Da es sich um eine weitreichende Entscheidung mit einem erheblichen Risiko handelte, ist es fernliegend, dass kein Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Entscheidungsprozess maßgeblich beteiligt gewesen sein soll (vgl. BGH aaO.). Die Beklagte hat sich auf ein Bestreiten der Behauptungen des Klägers zurückgezogen, ohne ihrer sekundären Darlegungslast zu genügen. Infolgedessen ist von einer umfassenden Kenntnis und Billigung des Vorstandes der Beklagten auszugehen und eine Zurechnung nach § 31 BGB anzunehmen. Denn damit gilt das Vorbringen der Klägerin als zugestanden (BGH aaO.). Zwar reicht es nicht aus, dass verschiedene Mitarbeiter der Beklagten jeweils Teile der Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung erfüllen (OLG Karlsruhe aaO.; BGH, NJW 2017, 250, beck-online). Hier ergibt sich aber bereits aus den Umständen, dass derjenige, der die Verwendung der Software angeordnet, genehmigt oder nicht unterbunden hat, auch Kenntnis davon hatte, dass für diese Fahrzeuge die Typgenehmigung unter Verschweigen der Abschalteinrichtung beantragt würde und die Behörde damit über die Genehmigungsvoraussetzungen getäuscht würde. Da die Fahrzeuge mit dem Ziel hergestellt wurden, diese über die Vertriebspartner der Beklagten weiterzuveräußern, ist auch von einer dahingehenden Kenntnis auszugehen. Hierin liegt aber zugleich eine Billigung der Verwendung der Software (OLG Karlsruhe aaO.).

Der Schaden wurde durch das vorsätzliche und sittenwidrige Verhalten auch verursacht. Der Kläger erwarb das Fahrzeug mit der Vorstellung, dass dieses eine Typgenehmigung und eine Betriebszulassung hat, die ohne eine heimliche Manipulation erwirkt wurden (OLG Köln aaO.). Der Käufer eines Pkw erwartet, wie oben ausgeführt, regelmäßig, dass die Typgenehmigung auch materiell-rechtlich ordnungsgemäß erfolgte und keine „Manipulations-Software“ installiert wurde, die zu einer von dem L angeordneten Rückrufaktion führt. Für den Kausalzusammenhang reicht es aus, dass der Verfügende durch das Erklärungsverhalten des Schädigers zur Verfügung veranlasst wird, weil er das Vorliegen der konkludent miterklärten, tatsächlich aber nicht bestehenden Tatsachen als selbstverständlich voraussetzt, ohne darüber zu reflektieren (OLG Karlsruhe aaO.). Der Kläger hat vorgetragen, er hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn er von der Verwendung der Software gewusst hätte. Damit legt er hinreichend dar, dass er gerade auch durch die konkludente Erklärung der Beklagten zu dem Kauf des Fahrzeuges veranlasst wurde. Dieses entspricht auch – wie oben ausgeführt – der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. BGH aaO.). Demgegenüber reicht das einfache Bestreiten der Beklagten nicht aus.

Durch ein Software-Update wäre der Schadensersatzanspruch nicht erfüllt worden (OLG Düsseldorf aaO.). Der Schaden ist bei dem Kläger bereits mit Erwerb des Fahrzeuges eingetreten. Der bei dem Erwerb des Fahrzeuges unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss wird durch das Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (BGH aaO.). Der darauf beruhende Schadensersatzanspruch des Klägers ist gerichtet auf Rückabwicklung. Darüber hinaus war es dem Kläger nicht zuzumuten, eine Nachbesserung durch die Beklagte zu dulden, da der Schaden durch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten verursacht worden ist. Der eingetretene Schaden, nämlich der Erwerb eines mit einer Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges, würde durch ein Software-Update auch nicht beseitigt. Von dem Kläger kann nicht verlangt werden, dass dieser an einem Kaufgegenstand festhalten muss, der in Folge einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung erworben wurde. Zudem würde auch nach dem Aufspielen des Software-Updates ein Restschaden verbleiben, weil das Fahrzeug weiterhin vom Abgasskandal betroffen ist und auch vom Markt so bewertet wird (OLG Düsseldorf aaO.). Auch verstößt die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Durchführung des Updates nicht gegen Treu und Glauben (BGH aaO.).

2.

Der Kläger hat im Rahmen seines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges an die Beklagte.

Von dem Kaufpreis ist der Nutzungsvorteil in Abzug zu bringen (BGH aaO.; OLG Düsseldorf aaO.). Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH, NJW 2002, 1711, beck-online). Gleichartige Gegenansprüche sind dabei automatisch zu saldieren (OLG Düsseldorf aaO.) Das Fahrzeug war zwar mit einem erheblichen Mangel behaftet. Der Beklagten ist in diesem Zusammenhang auch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers zur Last zu legen. Andererseits hat der Kläger das Fahrzeug unstreitig in nicht unerheblichem Umfang genutzt. Die Tauglichkeit des Fahrzeuges zur Fortbewegung und zum Transport war – unabhängig von einer Übereinstimmung mit gesetzlichen Bestimmungen – nicht beeinträchtigt. Der Kläger hätte ansonsten ein anderes Fahrzeug anschaffen und nutzen müssen, dass in dieser Zeit einen Wertverlust erlitten hätte. Vor diesem Hintergrund ist dem Kläger die Anrechnung des von ihm gezogenen Nutzungsvorteils zumutbar. Das Gericht schätzt der Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19, BeckRS 2019, 32106; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701). Die Entscheidung des BGH (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris) steht dem nicht entgegen, da die Höhe des Schadensersatzes nach der Rechtsprechung des BGH dem Tatrichter obliegt. Unter Ansatz der Laufleistung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in Höhe von 97.082 km ergibt sich daher ein Nutzungsvorteil in Höhe von 15.513,70 €, der von dem Kaufpreis in Abzug zu bringen ist.

3.

Der Kläger hat Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB ab dem 31.07.2020, da die Klage der Beklagten am 30.07.2020 zugestellt wurde.

Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Zinsen gemäß § 849 BGB, da der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, Rn. 5, juris). Das Fahrzeug war aber für den Kläger nutzbar, was sich bereits daran zeigt, dass er es weiterhin im Straßenverkehr benutzt. Zwar hat der Kläger einen Geldbetrag weggegeben. Hierfür hat er aber ein Fahrzeug erhalten, das er nutzen konnte (OLG Düsseldorf aaO.). Auch hätte er, wenn er nicht das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hätte, ein anderes Fahrzeug erworben, so dass der Geldbetrag nicht in seinem Vermögen geblieben wäre (OLG Düsseldorf aaO.).

4.

Eine teilweise Erledigung des Rechtsstreits ist nicht eingetreten. Da die Beklagte sich der Erledigungserklärung des Klägers nicht angeschlossen hat, ist die einseitige Erledigungserklärung des Klägers in einen entsprechenden Feststellungsantrag umzudeuten.

Die Klage war zu Beginn des Rechtsstreits nur in Höhe von 24.928,80 € begründet. Denn die Nutzungsentschädigung wurde von dem Kläger auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km errechnet, während das Gericht nur eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde legt. Daher lag der zurückzuzahlende Kaufpreis von Anfang an niedriger, als der zuletzt von dem Kläger geltend gemachte Betrag, so dass kein Raum für eine Teil-Erledigungserklärung verbleibt.

5.

Der Kläger hat Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet. Insoweit genügt ein tatsächliches Angebot gemäß § 295 BGB, da die Beklagte eine Rückabwicklung abgelehnt hat.

6.

Der Kläger hat auch Anspruch auf die Feststellung, dass der im Klageantrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO, Rn. 10).

7.

Der Kläger hat gemäß §§ 249 ff. BGB, jedoch nur in Höhe von 1.751,80€. Der Kläger kann gegenüber der Beklagten nur Ersatz von Rechtsanwaltsgebühren unter Zugrundelegung einer 1,3-Gebühr verlangen. Umfang und Schwierigkeit des Falles sind noch als durchschnittlich anzusehen. Der Umstand, dass es sich um einen öffentlichkeitswirksamen Fall handelt, der eine Vielzahl von Käufern betraf, führt nicht dazu, dass er als besonders umfangreich und schwierig anzusehen wäre. Auch der Umfang der überreichten Schriftsätze sagt hierüber nichts aus. Weder die übersandten Zeitungsartikel und Fernsehberichte noch das die Vorgänge in den USA führen zu einer anderen Auffassung, da diese für die rechtliche Beurteilung des Falls unerheblich sind (LG Duisburg, Urteil vom 19.02.2018, 1 O 178/17, juris).

Die Beauftragung eines Rechtsanwalts war hier auch bereits im Hinblick auf den Grundsatz der Waffengleichheit erforderlich, da der Kläger seine Ansprüche gegen einen Großkonzern unter einer Vielzahl von Geschädigten geltend macht.

8.

Eine Vorlage an den EuGH, wie von dem Kläger angeregt, ist nicht erforderlich. Eine Vorlagepflicht ergibt sich gemäß Art. 267 Abs. 3 Buchst. AEUV nur für letztinstanzliche Gerichte. Für die Instanzgerichte besteht einer Pflicht zur Vorlage nur dann, wenn ein Gericht eine Unionsnorm für ungültig hält und diese deshalb nicht anwenden will (Streinz/Ehricke, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 45; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 67. EL Juni 2019, AEUV Art. 267 Rn. 62; jeweils beck-online).

Aus Art. 3 VerbrauchgüterkaufRL ergibt sich im Übrigen, dass die nationalen Gesetzgeber berechtigt sind, im Rahmen der Rückabwicklung eines Kaufvertrages einen Vorteilsausgleich zu regeln. Eine Unentgeltlichkeit ist ausschließlich bei der Nachbesserung und der Nachlieferung in Art. 3 Abs. 3 VerbrauchsgüterkaufRL vorgesehen (OLG Karlsruhe, Hinweisbeschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, BeckRS 2019, 3395; EuGH, Urteil vom 17.04.2008, C-404/16, NJW 2008, 1433, beck-online).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu Lasten des Klägers die Teilabweisung bezüglich der Zinsforderung gemäß § 849 BGB zu berücksichtigen, da diese 19 %, und damit erheblich mehr als 10 % des insoweit zu ermittelnden fiktiven Streitwerts betragen hat. Bei einer Teilabweisung einer Nebenforderung in einem solchen Umfang ist diese bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, da es an einer Geringfügigkeit der Zuvielforderung gemäß § 92 Abs. 2 ZPO fehlt (BGH, NJW 1988, 2173, beck-online; Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 92 ZPO, Rn. 11, juris; BeckOK ZPO/Jaspersen, 32. Edition Stand 01.03.2019, § 92 ZPO, Rn. 26, beck-online).

Die Vollstreckbarkeitserklärung ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.

Der Streitwert bestimmt sich nach der einseitigen Teil-Erledigungserklärung nach dem restlichen Hauptsachewert zuzüglich der auf den für erledigt erklärten Teil entfallenden Kosten (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 – VIII ZR 100/17 –, juris). Da hier nach der Teilerledigungserklärung kein Gebührensprung vorliegt, ist jedoch keine Streitwerterhöhung durch die Kosten eingetreten.

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