Landgericht Essen, 8. Zivilkammer — 8 O 1/15

Die Parteien streiten im Kern über die Wirksamkeit der Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und über etwaige Tantiemeansprüche des Klägers.

Die Beklagte führte jedenfalls bis zum Jahr 2016 ein Unternehmen mit dem Unternehmensgegenstand der Fertigung von und des Handels mit Oberbekleidungen aller Art in der Rechtsform der GmbH & Co. KG. Ihre persönlich haftenden Gesellschafterinnen sind die H GmbH und die H1 GmbH & Co. KG. Ausschließlich die H GmbH ist zur Vertretung der Beklagten berechtigt. Alleinige Gesellschafterin der H GmbH ist die E GmbH, die auch alleinige Kommanditistin der Beklagten ist. Die Beklagte bildete mit ihr untergeordneten Tochtergesellschaften einen Teilkonzern, wobei sie ihrerseits als Tochtergesellschaft der E GmbH als Muttergesellschaft untergeordnet war. Zu den Tochtergesellschaften der Beklagten gehörte bis Dezember 2013 u.a. die C GmbH mit Sitz in E1, deren Alleingesellschafterin die Beklagte war, wobei die C GmbH ihrerseits als Muttergesellschaft mehrere Tochtergesellschaften beherrschte.

Die Parteien schlossen am 04.02.2003 einen Vertrag über die Anstellung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten. Dieser ursprünglich über drei Jahre laufende Vertrag wurde mit weiteren als „Zusatzvereinbarungen“ bezeichneten Verträgen vom 12.10.2005 und 17.12.2008 verlängert und zum Teil ergänzt bzw. modifiziert.

Im Anstellungsvertrag vom 04.02.2003 haben die Parteien hinsichtlich der Vergütung vereinbart:

„ § 3 Bezüge

(1) Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält der Geschäftsführer ein festes Jahresgrundgehalt in Höhe von 300.000,-- EURO brutto

(in Worten: dreihunderttausend Euro)

Das Gehalt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben in zwölf gleichen Monatsraten jeweils am Ende eines Kalendermonats ausgezahlt.

(2) Zusätzlich erhält der Geschäftsführer eine Tantieme in Höhe von 2 % des Konzerngewinns. Der Konzerngewinn ergibt sich aus der vom Wirtschaftsprüfer testierten Konzernbilanz.

Ausgangspunkt der Ermittlung des tantiemepflichtigen Gewinns ist der steuerpflichtige Gewinn vor Abzug der Gewerbesteuer. Er wird nach Maßgabe folgender Bestimmungen korrigiert:

Darlehenszinsen der Gesellschafterguthaben und Gehälter der Geschäftsführergesellschafter mindern den tantiemepflichtigen Gewinn. Die Geschäftsführertantiemen selbst werden nicht gewinnmindernd berücksichtigt, Verlustvorträge sind dagegen zu verrechnen. Z. Zt. bestehen Verlustvorträge nicht.

Gewinnabhängige Rückstellungen sowie steuerliche Sonderabschreibungen oder andere steuerliche Vergünstigungen, die den Gewinn unmittelbar beeinflussten und betriebswirtschaftlich nicht geboten sind, mindern die Bemessungsgrundlage nicht.“

[…]

Die Höhe des Tantieme-Prozentsatzes wurde mit Zusatzvereinbarung vom 12.10.2005 auf 3 % angehoben.

In der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2008 wurde hinsichtlich der Laufzeit des Vertrages u. a. die folgende modifizierende Regelung getroffen:

„1) Der zwischen den Vertragsparteien am 04.02.2003 geschlossene Anstellungsvertrag wird über den 30.04.2009 hinaus für die Dauer von weiteren zehn Jahren bis 30.04.2019 fortgesetzt. Eine vorzeitige Kündigung ist nur möglich,

a) wenn in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren der Konzern-Jahresüberschuss geringer ist als € 500.00,00 und zwar mit einer Frist von sechs Monaten zum 30.04. des folgenden Jahres;“

[…]

In den Jahren der Vertragslaufzeit des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages bis zur Erklärung dessen außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 30.09.2014 wurde zur jährlichen Berechnung der Höhe der Tantieme keine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Konzernbilanz zugrunde gelegt, sondern diese wurde stets auf Grundlage einer vereinfachten, ungeprüften Konzernergebnisermittlung berechnet, welche der Kläger jeweils akzeptierte.

Mit notariellem Abtretungsvertrag vom 19.12.2013 entnahm die E GmbH die Gesellschaftsanteile der Beklagten an der C GmbH sowie ein der Letztgenannten durch die Beklagte gewährtes Darlehen, wobei dies unentgeltlich gegen Minderung des Eigenkapitals erfolgte.

Am 23.04.2014 schlossen die Beklagte und die E GmbH, jeweils vertreten durch ihren (damaligen) Geschäftsführer E2, einen notariellen Kaufvertrag über den Verkauf des im Eigentum der Beklagten stehenden Betriebsgrundstücks „Q-Straße …, … in H2“ an die E GmbH zu einem Kaufpreis von 7.287.000,00 €. In dem notariellen Kaufvertrag ist unter anderem in § 3 geregelt:

„Der Besitz, Nutzungen und Lasten einschließlich aller Verpflichtungen aus den den Grundbesitz betreffenden Versicherungen gehen auf den Käufer über mit Wirkung mit dem heutigen Tage der Beurkundung.“

Im Grundbuch der Stadt H3 war in Abteilung II hinsichtlich des vorgenannten Betriebsgrundstücks zugunsten der Stadt H3 ein für alle Verkaufsfälle geltendes Vorkaufsrecht eingetragen. Der den Kaufvertrag beurkundende Notar H4 informierte daher mit Schreiben vom 24.04.2014 die Stadt H3 im Hinblick auf deren Vorkaufsrecht über den Abschluss des notariellen Kaufvertrags. Die Stadt H3 übersandte ihrerseits dem Notar H4 am 29.04.2014 ein Schreiben mit folgendem Inhalt:

[…]

„in oben genannter Angelegenheit habe ich den Vorgang hinsichtlich des im Grundbuch eingetragenen Vorkaufsrechtes zunächst an die Abteilung Wifö/3 – Dienstleistungen der Stabsstelle Wirtschaftsförderung zur weiteren Prüfung und Stellungnahme übersandt.

Sobald mir das Ergebnis der von dort zu treffenden Feststellungen vorliegt, komm ich unaufgefordert auf die Angelegenheit zurück.“

[…]

Auf den 30.04.2014 fiel der Bilanzstichtag der Beklagten und des H5 Konzerns. Am 21.05.2014 hoben die Beklagte und die E GmbH, wiederum jeweils vertreten durch den damaligen Geschäftsführer E2, den notariellen Kaufvertrag durch schriftliche Vereinbarung auf. Mit Schreiben vom 27.05.2014 verzichtete die Stadt H3 auf die Ausübung des Vorkaufsrechts.

Am 16.06.2014 erfolgte die Aufstellung des Einzelabschlusses der Beklagten, ohne dass darin die Forderung aus dem Verkauf des Grundstücks in Höhe von 7.287.000,00 € ergebniserhöhend ein- und dessen Buchwert in Höhe von 1.750.297,23 € ergebnismindernd ausgebucht wurden.

Mit Schreiben vom 05.06.2014 rief die Beklagte den Kläger als Geschäftsführer ab und stellte ihn gleichzeitig bis auf weiteres mit der Begründung frei, dass es dem Kläger im abgelaufenen Geschäftsjahr nicht gelungen sei, der negativen Umsatz- und Ertragsentwicklung der vergangenen Jahre Einhalt zu gebieten und das Unternehmen dadurch in eine existenzbedrohende Krise geraten sei. Die Beklagte teilte mit, dass in zwei aufeinanderfolgenden Jahren das Konzernergebnis unter einen Betrag von 500.000,00 € gesunken sei und damit der Beendigungsgrund für das Anstellungsverhältnis erfüllt sei. Die Erklärung der Kündigung des Anstellungsverhältnisses wurde für den Zeitpunkt angekündigt, dass dieser Umstand durch Erstellung der Konzernbilanzen endgültig bestätigt worden sei.

Am 30.09.2014 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten statt. In dieser beschlossen die Gesellschafter der Beklagten - die H GmbH, die H1 GmbH & Co. KG und die E GmbH - gegenüber dem Kläger die außerordentliche Kündigung auszusprechen. Die Geschäftsführung der H GmbH wurde damit beauftragt, die Kündigung gegenüber dem Kläger vorzunehmen.

Mit Schreiben vom gleichen Tage erfolgte die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers durch die Beklagte zum 30.04.2015. Dem Schreiben, das von Herrn E2 für die Beklagte unterschrieben wurde, waren sowohl jeweils eine ungeprüfte Konzernergebnisermittlung für die Geschäftsjahre 2012/2013 und 2013/2014 als auch der Gesellschafterbeschluss der Beklagten vom 30.09.2014 beigefügt. Die ungeprüfte Konzernergebnismitteilung wies für das Geschäftsjahr 2012/13 einen Konzernverlust von -3.050.283,16 € und für das Geschäftsjahr 2013/2014 einen solchen von -4.141.442,03 € aus.

Mit Schreiben vom 04.11.2014 an die Beklagte äußerten die Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass die ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses zum 30.04.2015 unwirksam sei. Ferner forderten sie die Beklagte unter anderem auf, testierte Konzernbilanzen für die Geschäftsjahre 2012/2013 und 2013/2014 vorzulegen. Weiter wurde mitgeteilt, dass der Kläger sich mit der bis dahin gelebten Vorgehensweise der Vorlage einer vereinfachten Konzerngewinnermittlung nicht weiter einverstanden erkläre. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2014 lehnte die Beklagte die Erfüllung der Ansprüche des Klägers ab.

Der Kläger erhielt jedenfalls ab dem Geschäftsjahr 2012/2013 keine Tantiemezahlungen von der Beklagten mehr. Mit Ablauf des 30.04.2015 stellte die Beklagte auch die Zahlung des festen Jahresgehaltes des Klägers (in monatlichen Raten zu je 25.000,00 €) ein und stellte ihm keinen Dienstwagen mehr zur Verfügung. Der Kläger bezog ab 01.01.2015 zunächst Arbeitslosengeld und erzielte später Einkünfte auf der Grundlage einer selbständigen Tätigkeit.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei formell und materiell unwirksam. Sie sei bereits nicht von dem zuständigen Organ, nämlich der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH der Beklagten, beschlossen worden. Auch sei Herr E2 nicht berechtigt gewesen, die Kündigung ihm gegenüber auszusprechen. Die vereinfachten, ungeprüften Konzernergebnisermittlungen der Beklagten für die Jahre 2012/2013 und 2013/2014 seien bewusst unrichtig, um die Erfüllung des außerordentlichen Kündigungsgrundes des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien vorzutäuschen. So hätte vor allem der Gewinn aufgrund des am 23.04.2014 geschlossenen notariellen Kaufvertrages über das Betriebsgrundstück der Beklagten in deren Bilanz einfließen müssen. Insoweit bestreitet er u.a., dass die Stadt H3 ihr Vorkaufsrecht bezüglich des veräußerten Grundstücks habe ausüben wollen. Ferner meint der Kläger, dass die Entkonsolidierung der C1-Gesellschaften aus der Konzernbilanz der Beklagten „ergebnisneutral“ hätte vorgenommen werden müssen. Die Beklagte hätte also den im Geschäftsjahr 2013/2014 erzielten Jahresüberschuss der C1-Gesellschaften in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung nicht – wie unstreitig geschehen – neutralisieren dürfen.

In der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2018 haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsantrags zu Ziffer 4 a) aus der Klageschrift bezüglich des Konzernjahresüberschusses zum 30.04.2014 übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Kläger hat zunächst (in Bezifferung des ursprünglich unbestimmten Zahlungsantrags zu Ziff. 4 b) aus der Klageschrift bezüglich der Tantieme zum 30.04.2014) den mit Schriftsatz vom 12.01.2018 zu Ziffer 30 angekündigten Zahlungsantrag hinsichtlich einer Tantieme für das Geschäftsjahr 2013/2014 in Höhe von 129.387,20 € gestellt. Bei erneuter Verhandlung nach Beweisaufnahme hat er aber erklärt, dass er stattdessen wieder im Wege der Stufenklage auch für das Geschäftsjahr 2013/2014 einen Auskunftsantrag über den Konzern-Jahresüberschuss durch Vorlage eines testierten Konzernjahresabschlusses zum 30.04.2014 stelle. Ferner hat er einen unbezifferten Antrag auf Zahlung einer Tantieme in Höhe von 3 % des tantiemepflichtigen Gewinns zum 30.04.2014 angekündigt.

Der Kläger beantragt daher nunmehr:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien vereinbarte Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 04.02.2003 nebst Ergänzungsvereinbarung vom 12.10.2005 und 17.12.2008 nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 30.09.2014 der Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 30.04.2015 beendet wird.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Schäden zu ersetzen, die ihm in Folge der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 30.09.2014 bereits entstanden sind und/oder künftig entstehen werden.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 8.475,06 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.11.2014 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird im Wege der Stufenklage verurteilt,

a) dem Kläger Auskunft durch Vorlage ihrer mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB durch ihren Abschlussprüfer versehenen Konzern-Jahresabschlüsse zum 30.04.2013 und zum 30.04.2014 über ihren jeweiligen Konzern-Jahresüberschuss in diesen beiden Geschäftsjahren zu erteilen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

(1) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2015 zu zahlen,

(2) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2015 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird im Wege der Stufenklage verurteilt,

a) dem Kläger Auskunft durch Vorlage ihrer mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB durch ihren Abschlussprüfer versehenen Konzernjahresabschluss zum 30.04.2015 über ihren Konzern-Jahresüberschuss in diesem Geschäftsjahr zu erteilen.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

(1) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2015 zu zahlen,

(2) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2015 zu zahlen.

8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

(1) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2015 zu zahlen,

(2) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen,

(3) 26.062,00 € brutto abzüglich 2.178,60 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2015 zu zahlen,

(4) 26.062,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2016 zu zahlen,

(5) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2016 zu zahlen,

(6) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2016 zu zahlen,

(7) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen,

(8) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2016 zu zahlen,

(9) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2016 zu zahlen,

(10) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2016 zu zahlen,

(11) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2016 zu zahlen,

(12) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen,

(13) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2016 zu zahlen,

(14) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2016 zu zahlen,

(15) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen,

(16) 26.062,00 € brutto abzüglich 797,77 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2017 zu zahlen,

(17) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen,

(18) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2017 zu zahlen,

(19) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2017 zu zahlen,

(20) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2017 zu zahlen,

(21) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu zahlen,

(22) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2017 zu zahlen,

(23) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2017 zu zahlen,

(24) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2017 zu zahlen,

(25) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2017 zu zahlen,

(26) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2017 zu zahlen,

(27) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2017 zu zahlen,

(28) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2018 zu zahlen,

(29) 26.062,00 € brutto abzüglich 5.803,04 € und zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2018 zu zahlen.

9. Die Beklagte wird im Wege der Stufenklage verurteilt,

a) dem Kläger Auskunft durch Vorlage ihrer mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB durch ihren Abschlussprüfer versehenen Konzernjahresabschluss zum 30.04.2016 und zum 30.04.2017 über ihren Konzern-Jahresüberschuss in diesen beiden Geschäftsjahren zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat im Wege der Stufenklage folgende künftige Zahlungsanträge angekündigt:

Die Beklagte wird verurteilt,

an den Kläger jeweils eine Tantieme in Höhe von 3 % des tantiemepflichtigen Gewinns zum 30.04.2013, zum 30.04.2014, zum 30.04.2015, zum 30.04.2016 und zum 30.04.2017 in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe jeweils mit näher bezeichneten Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte behauptet, ihr Konzern-Jahresüberschuss habe sowohl im Geschäftsjahr 2012/2013 als auch im Geschäftsjahr 2013/2014 weniger als 500.000,- € betragen. Sie ist der Ansicht, bei der Berechnung des Konzern-Jahresüberschusses seien außerordentliche bzw. nicht-operative Gewinne nicht zu berücksichtigen. Dem Kläger stehe für keines der Geschäftsjahre ein Anspruch auf Vorlage eines mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB durch ihren Abschlussprüfer versehenen Konzernjahresabschlusses zu. Dies sei nicht vereinbart worden, oder aber der Anspruch sei jedenfalls verwirkt.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, der Grundstückskaufvertrag vom 23.04.2014 über das Betriebsgrundstück der Beklagten sei bei der Feststellung des Konzern-Jahresüberschusses im Geschäftsjahr 2013/2014 nicht zu berücksichtigen. Insoweit behauptet sie, dass Herr E2 als Geschäftsführer beider beteiligter Unternehmen das Grundstück weiterhin für die Beklagte besessen habe und außerdem Nutzen und Lasten nie auf die Käuferin übergegangen, sondern bei der Beklagten verblieben seien.

Wenn der Buchgewinn aus dem Grundstücksverkauf doch in der Bilanz zu berücksichtigen gewesen sei, hätte die Beklagte eine Abschreibung ihres Geschäfts- oder Firmenwertes zum 30.04.2014 vornehmen müssen und auch vorgenommen, wodurch der vorgenannte Buchgewinn (jedenfalls teilweise) wieder neutralisiert worden wäre. Letztlich würde sich das von der Beklagten ermittelte Konzernergebnis im Geschäftsjahr 2013/2014 auch nicht aufgrund der Entkonsolidierung des C1-Konzerns, die – insoweit unstreitig - am 31.12.2013 stattfand, erhöhen. Die von der Beklagten vorgenommene erfolgswirksame Entkonsolidierung sei zulässig gewesen, so dass sie die Neutralisierung des im Geschäftsjahr 2013/2014 erzielten Jahresüberschusses der C1-Gesellschaften nicht bilanziell rückgängig machen müsse.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen N, welches dieser in der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2018 erläutert hat. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2018 und auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen N vom 02.07.2017 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die bis zum Ende der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 eingegangenen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist – soweit über sie derzeit entschieden werden konnte - zulässig, aber überwiegend unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

Das Landgericht Essen ist sowohl örtlich als auch sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Essen folgt aus § 17 ZPO. Die Beklagte hat ihren Sitz in H6, mithin im Bezirk des Landgerichts Essen. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Essen ergibt sich aus §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG.

Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. liegt vor. Es ist insbesondere nicht von vornherein ausgeschlossen, dass dem Kläger aufgrund einer etwaigen Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung in der Zukunft weitere Schäden noch entstehen werden. Schadensersatzansprüche kommen zum Beispiel hinsichtlich etwaiger von der Beklagten im Hinblick auf die vermeintliche Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht erteilter Nebentätigkeitsgenehmigungen in Betracht.

Die Zulässigkeit der mit der Stufenklage geltend gemachten Anträge zu 4 a), 6 a) und 9 a) richtet sich nach § 254 ZPO.

Die Klageänderung hinsichtlich des zunächst gestellten Antrags zu 30. aus dem Schriftsatz vom 12.01.2018 durch Übergang zu einem nur angekündigten unbezifferten Zahlungsantrag im Wege der Stufenklage ist sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO, da durch sie ein zwischen den Parteien noch offener Streitpunkt erledigt werden kann und daher ein neuer Prozess vermieden wird.

II.

Die Klage ist – soweit über sie entschieden werden konnte - nur zu einem geringen Teil begründet.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein aus § 3 des Anstellungsvertrages vom 04.02.2003 folgender vertraglicher Anspruch auf Auskunft über den Konzerngewinn durch Vorlage einer mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB versehenen Konzernbilanz nur zum 30.04.2015 (Geschäftsjahr 2014/2015) zu (Klageantrag zu 6.a)).

a)

Der Kläger hat dem Grund nach unstreitig gemäß § 3 des Anstellungsvertrages vom 04.02.2003 bei Vorliegen eines Konzerngewinns einen jährlichen Anspruch auf Tantiemezahlung. Ein solcher bestand zunächst in Höhe von 2 % des Konzerngewinns, die Höhe der Tantieme wurde später mit Zusatzvereinbarung vom 12.10.2005 auf 3 % angehoben.

Die Beklagte hat, damit der Kläger überhaupt in die Lage versetzt wird, etwaige Tantiemeansprüche selbst berechnen zu können, diesem unzweifelhaft Auskunft über ihre jeweiligen Konzernjahresabschlüsse und damit über den etwaig von ihr erzielten Gewinn zu erteilen. Dies hat, wie sich bei sachgerechter Auslegung des § 3 des Anstellungsvertrages vom 04.02.2003 ergibt, prinzipiell auch durch Vorlage einer mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB versehenen Konzernbilanz zu erfolgen. Die Ermittlung des für die Tantieme maßgeblichen Konzerngewinns erfolgt nämlich nach ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung auf der Grundlage einer vom Wirtschaftsprüfer testierten Konzernbilanz. Die Beklagte ist hierdurch prinzipiell also zu deren Aufstellung vertraglich verpflichtet, auch wenn sich eine solche Verpflichtung aufgrund der einschlägigen bilanzrechtlichen Bestimmungen nicht ergeben sollte. Wenn die Beklagte aber ohnehin zur Ermittlung des maßgeblichen tantiemepflichtigen Konzerngewinns zur Aufstellung einer testierten Konzernbilanz verpflichtet ist, hat sie diese dem Beklagten zur Überprüfung seiner Ansprüche auch zur Verfügung zu stellen.

Ein nach den vorstehenden Erwägungen im Grundsatz zu bejahender Auskunftsanspruch für das Geschäftsjahr 2014/2015 besteht dabei im Grundsatz auch unabhängig von der Wirksamkeit der mit Schreiben vom 30.09.2014 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung. Denn auch bei Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung endete der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten erst mit Wirkung zum 30.04.2015.

b)

Der Anspruch für das Geschäftsjahr 2014/2015 ist auch nicht durch Erfüllung erloschen.

aa)

Die Beklagte hat dem Kläger keine testierte Konzernbilanz vorgelegt und damit die geschuldete Leistung nicht im Sinne von § 362 BGB bewirkt. Auch im Rahmen der Beweisaufnahme in diesem Rechtstreit ist, wie der Sachverständige glaubhaft ausgeführt hat, keine testierte Konzernbilanz (und insbesondere nicht für das fragliche Geschäftsjahr) vorgelegt worden.

bb)

Für das Geschäftsjahr 2014/2015 sind bislang auch keine ungeprüften Auskünfte (z.B. im Sinne einer formlosen Konzernergebnismitteilung) erteilt worden, so dass es keinen Ansatz für irgendwelche Erfüllungshandlungen der Beklagten gibt.

c)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anspruch für das Geschäftsjahr 2014/2015 auch nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2002, Az. VII ZR 23/02).

Soweit man eine Verwirkung dieses Anspruchs aufgrund der zwischen den Parteien gelebten Übung, den Konzern-Jahresüberschuss durch Vorlage einer ungeprüften Konzernergebnisermittlung zu berechnen, annehmen will (siehe hierzu, II. 2. e)), kann dies jedenfalls keine Auswirkungen auf den Anspruch auf Auskunft über das Geschäftsjahr 2014/2015 haben.

Bei dem jährlich zu berechnenden Tantiemenanspruch und dem zu seiner Überprüfung dienenden Auskunftsanspruch handelt es sich nämlich um wiederkehrende Leistungen. Bei solchen Ansprüchen ist zwischen der Verwirkung der einzelnen Ansprüche und der Verwirkung des dahinter liegenden Stammrechts zu unterscheiden.

Eine Verwirkung des hinter dem einzelnen Anspruch liegenden Stammrechts kommt grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.1982, Az. IVb ZR 709/80; KG Berlin, Urteil vom 27.11.2006, Az. 12 U 182/04).

Die einzelnen wiederkehrenden Ansprüche unterliegen hingegen dem Rechtsinstitut der Verwirkung. Dies kann aber nur für solche gelten, die in der Vergangenheit liegen und daher bereits fällig geworden sind, denn die Verwirkung eines Anspruchs setzt immer auch dessen Fälligkeit voraus (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2002, Az. XII ZR 266/99). Für Ansprüche, die erst in der Zukunft entstehen bzw. fällig werden, kann der Gläubiger daher eine Verwirkung schon dadurch verhindern, dass er den beim Schuldner vorliegenden Vertrauenstatbestand (Umstandsmoment) vor oder bei Eintritt der Fälligkeit beseitigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2003, Az. XII ZR 66/01).

Dies ist im vorliegenden Fall mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 04.11.2014 für das Geschäftsjahr 2014/2015 geschehen. In diesem Schreiben wurde die Beklagte nämlich aufgefordert, dem Kläger eine testierte Konzernbilanz vorzulegen. Weiter erklärte der Kläger sich explizit mit der bis dahin gelebten Vorgehensweise der Berechnung der Tantieme aufgrund einer vereinfachten Konzerngewinnermittlung nicht weiter einverstanden. Mit diesem Schreiben hat der Kläger daher jedenfalls einen etwaigen zuvor bei der Beklagten bestehenden Vertrauenstatbestand für die Zukunft zerstört, so dass diese nicht mehr darauf vertrauen durfte, der Kläger werde künftig auf seinen vertraglichen Anspruch verzichten. Da das Geschäftsjahr 2014/2015 am 04.11.2014 noch lief und der entsprechende Auskunftsanspruch mithin noch nicht fällig war, wusste die Beklagte, dass der Kläger für dieses Jahr keine vereinfachte Konzernergebnismitteilung mehr akzeptieren würde und sie eine geprüfte Konzernbilanz aufzustellen hätte.

d)

Der Auskunftsanspruch ist auch nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil schon jetzt sicher feststünde, dass ein eigentlich erst auf der nächsten Stufe zu beurteilender Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte sicher nicht besteht.

Hinreichend aussagekräftige Tatsachen zu einem Konzernergebnis der Beklagten für das Geschäftsjahr 2014/2015 sind bislang nicht vorgetragen worden. Allein der Umstand, dass die Beklagte möglicherweise in den beiden Vorjahren Konzernverluste erzielt hat, lässt keinen verlässlichen Rückschluss auf die Situation im hier zu beurteilenden Geschäftsjahr zu.

2.

Die weitergehende Klage ist – soweit über sie entschieden werden konnte - unbegründet.

a)

Der Feststellungsantrag bezogen auf die nicht eingetretene Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages (Klageantrag zu 1.) ist erfolglos.

Das Anstellungsverhältnis des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten ist nämlich vielmehr aufgrund der mit Schreiben vom 30.09.2014 erfolgten außerordentlichen Kündigung des Klägers mit Ablauf des 30.04.2015 wirksam beendet worden.

Die Kündigung vom 30.09.2014 ist formell und materiell wirksam.

aa)

Die Kündigung ist formell wirksam.

Die Beklagte hat die in Ziffer 1. a) der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2008 vereinbarte Kündigungsfrist mit ihrer Kündigungserklärung zum 30.04.2015 eingehalten.

Die Kündigung ist auch vom zuständigen Organ im Außenverhältnis gegenüber dem Kläger erklärt worden.

Maßgeblich ist insoweit, dass das zu beurteilende Anstellungsverhältnis mit einer Kommanditgesellschaft und nicht mit einer GmbH bestand.

Zuständiges Organ für den Abschluss eines Anstellungsvertrages zwischen einem Geschäftsführer und einer Kommanditgesellschaft - in der Rechtsform einer GmbH und Co. KG - ist die Komplementär-GmbH als geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft, handelnd durch ihren Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2014, Az. II ZR 44/13). Diesem steht daher als actus contrarius auch das Recht der Kündigung eines solchen Vertrags zu.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH für einen Abschluss bzw. eine Kündigung des Anstellungsvertrags allenfalls dann zuständig, wenn es sich sonst um ein Insichgeschäft (§ 181 BGB) des Geschäftsführers handeln würde. Dies wäre der Fall, wenn der Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft auch der (zukünftige) Geschäftsführer der Komplementärin wäre und es keinen weiteren handlungsfähigen Geschäftsführer bei der Komplementärin gäbe. Lediglich in diesen Fällen könnte die Gesellschafterversammlung der Komplementärin zuständig sein (vgl. BGH Urteil vom 01.12.1969, II ZR 224/67). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor.

Herr E2 als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten war daher berechtigt, das Kündigungsschreiben am 30.09.2014 zu unterzeichnen und die Beklagte gegenüber dem Kläger im Außenverhältnis zu vertreten, § 164 BGB.

Soweit der Kläger die Geschäftsführerstellung des Herrn E2 bestreitet, ist dies unerheblich. Diese ergibt sich bereits aus dem von dem Kläger selbst mit der Klageschrift als „Anlage LTS 2“ vorgelegten Handelsregisterauszug vom 23.12.2014, dort laufende Nummer 17. Das lediglich einfache Bestreiten der Geschäftsführerstellung des Herrn E2 durch den Kläger war daher nicht ausreichend. Dem Kläger hätte es aufgrund dieses Handelsregisterauszuges oblegen, die Geschäftsführerstellung substantiiert zu bestreiten.

Die Kündigung des Anstellungsvertrages ist auch im Innenverhältnis durch das zuständige Organ beschlossen worden.

Auch im Innenverhältnis ist für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführervertrages mit einer Kommanditgesellschaft die Komplementärin, hier die Komplementär-GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, das zuständige Organ.

Jedenfalls mit der im Schreiben vom 30.09.2014 ausgesprochenen Kündigung brachte Herr E2 als Geschäftsführer der zur Geschäftsführung befugten Komplementär-GmbH zum Ausdruck, dass diese die Beendigung des Anstellungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten anstrebte.

Die Kündigungserklärung musste im Innenverhältnis entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG durch die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH beschlossen werden.

Unabhängig von der Frage, ob die Regelung des § 46 Nr. 5 GmbHG über die Abberufung eines Geschäftsführers hinaus auch die Kündigung des Anstellungsvertrages mit dem abberufenen Geschäftsführer der Entscheidungsbefugnis der Gesellschafterversammlung unterstellt, ist diese Norm vorliegend bereits nicht einschlägig.

§ 46 Nr. 5 GmbHG gilt unmittelbar nur für Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ist vorliegend aber zwischen dem Kläger und einer Kommanditgesellschaft geschlossen worden.

Ob darüber hinaus auch eine entsprechende Anwendbarkeit des § 46 Nr. 5 GmbHG auf eine Kommanditgesellschaft zu bejahen ist, kann die Kammer vorliegend dahingestellt lassen. Jedenfalls wären die Voraussetzungen in diesem Fall erfüllt.

Soweit man die Regelung des § 46 Nr. 5 GmbHG in einer entsprechenden Anwendung auch auf eine Kommanditgesellschaft übertragen würde, müsste dann auch auf die Entscheidungsbefugnis der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft und nicht auf diejenige der Komplementär-GmbH abgestellt werden. Alle Gesellschafter der Kommanditgesellschaft haben vorliegend aber am 30.09.2014 einen entsprechenden (einstimmigen) Gesellschafterbeschluss gefasst, so dass auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 46 Nr. 5 GmbHG auf eine KG dessen Voraussetzungen erfüllt worden wären.

bb)

Die Kündigung ist nach Nr. 1 a) der Zusatzvereinbarung zwischen den Parteien vom 17.12.2008 zum Anstellungsvertrag des Klägers auch materiell wirksam.

Der Konzern-Jahresüberschuss fiel in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren geringer als 500.000,- € aus.

(i)

Bei der Berechnung des jeweiligen Konzern-Jahresüberschusses im Sinne der Ziffer 1. a) der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2008 ist der Begriff des „Konzern-Jahresüberschusses“ in seiner handelsrechtlichen Bedeutung im Sinne des § 298 HGB i. V. m. § 275 Abs. 2, Abs. 3 HGB zugrunde zu legen.

Anders als die Beklagte meint, sind dabei auch außerordentliche bzw. nicht-operative Gewinne zu berücksichtigen, und der sich handels-/bilanzrechtlich ergebende Jahresüberschuss ist nicht etwa durch Eliminierung solcher Effekte nachträglich zu modifizieren.

Zunächst spricht bereits der Wortlaut der betreffenden Vertragsklausel dafür.

Die Zusatzvereinbarung vom 17.12.2008 benennt lediglich den Konzern-Jahresüberschuss als Grundlage für die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung. Eine Einschränkung dergestalt, dass außerordentliche bzw. nicht-operative Gewinne nicht zu berücksichtigen seien, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.

Auch aus dem Kontext des Gesamtvertrags lässt sich kein abweichendes Auslegungsergebnis gewinnen.

In § 3 des Anstellungsvertrages vom 04.02.2003, der unter anderem den tantiemepflichtigen Gewinn behandelt, haben die Parteien explizit „Modifikationen“ des Konzerngewinns vereinbart, um daraus den tantiemepflichtigen Gewinn zu ermitteln (s.o.). Das Fehlen solcher ausdrücklichen Abänderungen des Konzern-Jahresüberschusses bei den Kündigungsvoraussetzungen spricht daher ebenfalls dagegen, dass außerordentliche oder nicht operative Gewinne nicht zu berücksichtigen sind. Da es sich um völlig abweichende Regelungsgegenstände handelt, ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorgehensweise zur Ermittlung des tantiemepflichtigen Gewinns ohne ausdrückliche Bezugnahme auch für die Kündigungsvoraussetzungen entsprechend geltend sollte.

(ii)

Die Kammer ist auch in der Lage, die Tatsache der Unterschreitung des Konzern-Jahresüberschusses unter die Grenze von 500.000,00 € in zwei aufeinanderfolgenden Jahren auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen N sicher feststellen zu können.

Der Sachverständige N hat zwar betont, dass er zur Beantwortung der vorgenannten Beweisfrage selber keine vollständige Konzernbilanz im Sinne des HGB zur Verfügung gehabt und auch keine seinerseits aufgestellt habe. Dies sei aber auch gar nicht erforderlich gewesen, um sicher ermitteln zu können, ob ein Konzern-Jahresüberschuss von weniger als 500.000,- € vorgelegen habe oder nicht. Hierfür sei es hinreichend gewesen, die jeweiligen ihm von der Beklagten vorgelegten detaillierten Herleitungen der Konzernergebnisse, insbesondere anhand der diesen zugrunde liegenden Quellen, auf ihre Plausibilität und Vollständigkeit zu überprüfen und zu verifizieren.

Eine komplette Nachvollziehung der Konzernabschlüsse (§§ 316 ff. HGB, 11 PublG) hätte zwar zu einer numerisch genauen Berechnung des Konzern-Jahresüberschuss geführt. Der hierfür erforderliche Aufwand wäre aber – aus Sicht des Sachverständigen, dem sich die Kammer nach eigener Prüfung anschließt - für die zu beantwortende Beweisfrage nicht notwendig gewesen, da auch mit dem vereinfachten vom Sachverständigen angesetzten Prüfungsmaßstab sicher festgestellt werden kann, ob der Konzern-Jahresüberschuss geringer als 500.000,- € ist oder nicht. Einen auf „den letzten Cent“ genau berechneten Konzern-Jahresüberschuss bedurfte es hierfür im Hinblick auf die dann entstehenden erheblichen Mehrkosten – der Sachverständige rechnete mit Kosten von nicht unter 150.000,- € - und dem erhöhten Zeitaufwand nicht, zumal der vom Sachverständigen ermittelte Wert im Hinblick auf die auf dieser Stufe gestellten Klageanträge nicht zur exakten Berechnung beispielsweise einer Tantieme oder ähnlicher erfolgsabhängiger Vergütungen dienen musste.

(iii)

Hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2012/2013 war der Konzern-Jahresüberschuss geringer als 500.000,- €.

Der Sachverständige N hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 02.07.2017 hinsichtlich seiner Berechnungen zum Konzern-Jahresüberschuss nachvollziehbar dargelegt, dass er zunächst die technische Herleitung des ihm von der Beklagten am 14.06.2016 vorgelegten Konzernergebnisses mit der dazugehörigen Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2011/2012 als Ausgangspunkt für die Herleitung der streitgegenständlichen Konzernergebnisse herangezogen und überprüft habe. Diese sei für ihn nachvollziehbar und schlüssig gewesen.

Im nächsten Schritt habe er dann, darauf aufbauend, die ihm von der Beklagten vorgelegte detaillierte Herleitung des Konzernergebnisses für das Geschäftsjahr 2012/2013 nachvollzogen.

Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Sachverständigen für das Geschäftsjahr 2012/2013 ein Konzernergebnis von -2.908.835,49 € ermittelt. Wesentliche Einwendungen gegen diese von der Beklagten durchgeführten und ihm im Vorfeld der Begutachtung vorgelegten Berechnungen hat der Sachverständige nicht festgestellt. Diese seien vielmehr in sich schlüssig gewesen und von ihm anhand der ihm übersandten Quellen nachvollzogen worden. Er habe nur kleinere Anpassungen zur Beseitigung von Rundungsdifferenzen und zur Plausibilisierung des Ergebnisvortrags der Beklagten vornehmen müssen. Solche seien aber lediglich in Höhe von 5.060,21 € notwendig gewesen und würden daher für die Beantwortung der Beweisfrage erkennbar nicht ins Gewicht fallen. Nach seinen Berechnungen habe der Konzern-Jahresüberschuss daher -2.903.775,28 € betragen.

Anhand des von ihm geprüften Zahlenwerks könne er daher – unabhängig von den zwischen den Parteien diskutierten Streitpunkten - sicher ausschließen, dass die Beklagte in diesem Geschäftsjahr einen positiven Konzern-Jahresüberschuss erzielt habe. Allenfalls könnte sich – durch die streitig diskutierte Frage der etwaigen Abschreibung des Geschäfts- oder Firmenwerts der Beklagten – ein noch höherer Verlust bei der Beklagten für das Geschäftsjahr 2012/2013 ergeben.

Die Kammer hält die vom Sachverständigen im Gutachten gemachten Ausführungen, die er zum Teil nochmals in der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2018 erläuterte, für nachvollziehbar, widerspruchsfrei und inhaltlich für überzeugend. Auch die Parteien haben letztlich nicht im Ergebnis, sondern bestenfalls in der Höhe, angegriffen, dass für das Geschäftsjahr 2012/2013 ein negativer Konzern-Jahresüberschuss vorlag. Einwendungen gegen die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten zum Vorliegen eines Konzernverlustes wurden von den Parteien nicht vorgetragen.

(iv)

Auch für das Geschäftsjahr 2013/2014 war der Konzern-Jahresüberschuss geringer als 500.000,- €.

Die Kammer ist auch hierbei von dem vom Sachverständigen N in seinem schriftlichen Gutachten ermittelten Betrag ausgegangen.

In seinem schriftlichen Gutachten führt dieser hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2013/2014 aus, dass die Beklagte ein Konzernergebnis von -3.738.215,80 € ermittelt habe. Anpassungen zur Plausibilisierung des Ergebnisvortrags habe er nicht vornehmen müssen, die ihm von der Beklagten vorgelegten Berechnungen seien nachvollziehbar und schlüssig gewesen und von ihm anhand der ihm vorgelegten Unterlagen nachvollzogen worden. Er habe lediglich zur Beseitigung von Rundungsdifferenzen einen Betrag von 0,01 € abziehen müssen.

Im Übrigen hänge, so der Sachverständige weiter, die Beantwortung der Frage, ob auch für das Geschäftsjahr 2012/2013 ein Konzern-Jahresüberschuss von weniger als 500.000,- € vorliege, ausschließlich von der Beantwortung der zwischen den Parteien streitigen Frage der Pflicht der Beklagten zur Bilanzierung der Forderung aus dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 23.04.2014 ab. Schon die Beantwortung dieser Frage in die eine oder in die andere Richtung führe, aufgrund des mit dem Vertrag realisierten hohen Veräußerungsgewinns, zwingend zu einer positiven oder negativen Beantwortung der Beweisfrage. Eine Bilanzierungspflicht der Beklagten würde nämlich, so der Sachverständige weiter, bei einem Buchwert des veräußerten Grundstücks in Höhe von 1.750.297,23 € und einem Kaufpreis von 7.287.000,- € bereits zu einem um 5.536.702,77 € verbesserten Konzernergebnis und mithin zwingend zu einem weit über 500.000,- € liegenden positiven Konzern-Jahresüberschuss führen. Andernfalls verbliebe es sicher bei einem negativen Konzern-Jahresüberschuss.

(1)

Der Grundstückskaufvertrag vom 23.04.2014 war weder im Einzelabschluss noch im Konzernabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2013/2014 zu bilanzieren.

Die Frage, ob die Beklagte verpflichtet war, in ihrem Einzelabschluss zum Stichtag 30.04.2014 eine Forderung gegen die Erwerberin (E GmbH) aus § 6 des notariellen Kaufvertrages zu bilanzieren, richtet sich nach dem Realisationsprinzip und dem Prinzip der Aufwands- und Ertragsperiodisierung, § 252 HGB. Demnach sind Gewinne in der Bilanz zu berücksichtigen, sobald sie realisiert sind. Dies gilt unabhängig davon, in welchem Zeitraum die zugehörigen Zahlungen erfolgen. Realisiert ist ein Gewinn beim Verkäufer dann, wenn dieser den wesentlichen Teil seiner vertraglichen Pflichten erfüllt hat. Ist dies der Fall, hat er auch die Forderung erfolgswirksam in die Bilanz einzubuchen.

Seine wesentlichen Vertragspflichten bei einem notariellen Grundstückskaufvertrag hat ein Verkäufer jedenfalls dann erfüllt, wenn er das Eigentum am Grundstück an den Käufer mittels Auflassung und Eintragung ins Grundbuch, §§ 873, 925 BGB, übertragen hat. Dies war vorliegend zum Zeitpunkt der Bilanzierung am 30.04.2014 mangels Eintragung im Grundbuch jedoch nicht der Fall.

Aus § 246 Abs. 1 S. 2 HGB folgt allerdings, dass aus bilanzrechtlicher Sicht nicht streng vom bürgerlich-rechtlichen Eigentumsbegriff ausgegangen werden darf, sondern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorzunehmen ist. In § 246 Abs. 1 S. 2 HGB ist insoweit normiert, dass ein Vermögensgegenstand, der wirtschaftlich einem anderen als dem Eigentümer zuzurechnen ist, in der Bilanz dieses wirtschaftlichen Eigentümers aufzunehmen ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 12.01.1998, Az. II ZR 82/93).

Es fehlt vorliegend aber auch an einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums des Grundstücks an die E GmbH durch die Beklagte.

Maßstab für die Frage, ob das wirtschaftliche Eigentum an einem Grundstück übergegangen ist, ist zumindest der Übergang von Besitz, Gefahr, Lasten und Nutzen des Grundstücks auf den Erwerber (vgl. BFH, Urteil vom 04.06.2003, Az. X R 49/01) sowie der Übergang der Preisgefahr gem. § 446 BGB. Hierfür ist eine Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände erforderlich.

Diese Voraussetzungen sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 des notariellen Kaufvertrags vom 23.04.2014 vorliegend zwar wahrscheinlich erfüllt. Die Kammer muss diese Frage aber nicht abschließend beantworten.

(2)

Die Kammer ist nämlich der Auffassung, dass über die zuvor genannten Kriterien hinaus eine rechtlich abgesicherte Position auf Seiten des Erwerbers vorliegen muss, an der es vorliegend jedenfalls fehlt.

Ob bei der Zuordnung eines Vermögensgegenstandes aufgrund wirtschaftlichen Eigentums neben dem Übergang von Besitz, Gefahr, Lasten, Nutzen und Preisgefahr noch eine rechtlich abgesicherte Position auf Seiten des Erwerbers erforderlich ist, ist umstritten.

Zum Teil wird es in der Literatur als ausreichend angesehen, wenn die oben aufgeführten Voraussetzungen des Übergangs von Besitz, Gefahr, Lasten, Nutzen und Preisgefahr erfüllt sind (vgl. u. a. Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage 2016, § 246, Rz. 16). Zum Teil wird eine darüber hinausgehende rechtlich abgesicherte Position verlangt (vgl. u. a. Kleindiek in: Staub, HGB, 5. Auflage 2014, § 246, Rz. 49, m. w. N.). Innerhalb dieser Ansicht ist außerdem umstritten, ob für eine solche rechtlich abgesicherte Position eine Auflassungserklärung oder Auflassungsvormerkung vorliegen, eine Eintragungsbewilligung erteilt oder der Eintragungsantrag gestellt, alle behördlichen Bescheinigungen/Genehmigungen vorhanden oder ein vollwertiges Anwartschaftsrechts vorliegen müssen.

Maßgeblich zur Beantwortung der Streitfrage ist indes für die Kammer die Normstruktur des § 246 Abs. 1 S. 2 HGB. Die Vorschrift geht grundsätzlich davon aus, dass Vermögensgegenstände in der Bilanz des (bürgerlich-rechtlichen) Eigentümers aufzunehmen sind. Lediglich wenn ein Vermögensgegenstand nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen wirtschaftlich zuzurechnen ist, hat dieser ihn in seiner Bilanz auszuweisen. § 246 Abs. 1 S. 2 HGB geht also von einem Regel- / Ausnahmeverhältnis aus. Grundsätzlich muss derjenige einen Vermögensgegenstand bilanzieren, der bürgerlich-rechtlicher Eigentümer der Sache ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen das wirtschaftliche Eigentum zuzurechnen ist.

Die gemäß § 246 Abs. 1 S. 2 HGB anzustellende wirtschaftliche Betrachtungsweise darf daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht den Blick dafür verstellen, dass die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu einem bestimmten Vermögen zumindest in erster Linie von den zivilrechtlichen Regelungen bestimmt wird, die darüber entscheiden, wer einen Gegenstand nutzen, als Kreditunterlage einsetzen und über ihn verfügen kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.1995, Az. II ZR 164/94). Die Vernachlässigung der zivilrechtlichen Seite der Zuordnung eines Vermögensgegenstandes zugunsten einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die auf die notwendige, die Zuordnung zum Vermögen des Bilanzierenden erst rechtfertigende zivilrechtliche Absicherung seiner Position verzichtete, würde zu einem Verstoß gegen das Vorsichtsprinzip führen (BGH a.a.O.).

Die Pflicht zur Bilanzierung eines Vermögensgegenstandes aufgrund des wirtschaftlichen Eigentums kann daher nur dann in Betracht kommen, wenn das bilanzierende Unternehmen gegenüber dem bürgerlich-rechtlichen Eigentümer eine auch rechtlich abgesicherte Position inne hat, die es ihm ermöglicht, diesen dauerhaft dergestalt von der Einwirkung auf die betreffenden Vermögensgegenstände auszuschließen, dass seinem Herausgabeanspruch bei typischem Verlauf zumindest tatsächlich keine nennenswerte praktische Bedeutung zukommt (vgl. BGH a.a.O; BFH, Urteil vom 24.05.2006, Az. X R 57/04; BFH, Urteil vom 13.10.2016, Az. IV R 33/13).

Substanz und Ertrag des Vermögensgegenstandes müssen mithin, und sei es auch nur aufgrund schuldrechtlicher Berechtigungen, vollständig und auf Dauer dem bilanzierenden Unternehmen und nicht dem bürgerlich-rechtlichen Eigentümer zuzuordnen sein (BGH a.a.O.).

(3)

Nach diesen vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien ist vorliegend nicht von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums am Betriebsgrundstück „Q-Straße …/… in H2“ von der Beklagten auf die E GmbH auszugehen.

Einer abgesicherten Position der E GmbH als Erwerberin stand zum Zeitpunkt der Bilanzierung am 30.04.2014 jedenfalls die noch nicht entschiedene Frage der Ausübung des im Grundbuch ausgewiesenen Vorkaufsrechts der Stadt H3 entgegen. Zum Zeitpunkt der Bilanzierung war den Parteien des notariellen Kaufvertrags vom 23.04.2014 noch nicht bekannt, ob die Stadt H3 ihr Vorkaufsrecht ausüben würde oder nicht.

Nach dem „typischem Verlauf“ (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1998, Az. II ZR 82/93) war vorliegend noch nicht absehbar, ob die Erwerberin tatsächlich Eigentümerin des Grundstücks werden würde oder ob die Stadt ihr Vorkaufsrecht ausüben und selber das Eigentum erwerben würde. Eine gesicherte Position der Erwerberin lag mithin noch nicht vor.

Anders als bei dem allgemeinen gesetzlichen Vorkaufsrecht nach den §§ 24 ff. BauGB stand der Stadt H3 im vorliegenden Fall ein im Vorfeld individuell vereinbartes, im Grundbuch eingetragenes und für alle Fälle geltendes Vorkaufsrecht zu. Schon diese individuelle Einräumung des Vorkaufsrechts zeigt, dass bei der Stadt H3 jedenfalls ein grundsätzliches Interesse an dem Grundstück vorgelegen hat. Dies wird auch in dem an den Notar H4 gerichteten Schreiben der Stadt H3 vom 29.04.2014 deutlich. Hierin wies die Stadt explizit darauf hin, dass der Vorgang an die zuständige Stelle zur Prüfung und Stellungnahme übersandt worden sei. Die Stadt H3 hat sich also tatsächlich mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auseinandergesetzt.

Soweit der Kläger pauschal bestreitet, die Stadt H3 hätte die Ausübung des Vorkaufsrechts geprüft, ist dieses Bestreiten mit Blick auf das von der Beklagten in Kopie eingereichte Schreiben der Stadt H3 vom 29.04.2014 unbeachtlich. Aufgrund des Inhalts dieses Schreibens reichte das einfache Bestreiten nicht aus. Es hätte dem Kläger vielmehr oblegen, hierzu substantiiert vorzutragen bzw. substantiiert zu bestreiten, wieso der Ausübung des individuell eingeräumten Vorkaufsrechts bei typischem Verlauf keine nennenswerte Bedeutung zukommen würde.

Auch kann in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht von der vom Bundesgerichtshof geforderten vollständige und dauerhafte Zuordnung von Substanz und Ertrag des Vermögensgegenstandes beim bilanzierenden Unternehmen (BGH a.a.O.) gesprochen werden. Aufgrund des Vorkaufsrechts der Stadt H3 stand noch nicht fest, dass das Grundstück „auf Dauer“ bei der E GmbH als Erwerberin verbleiben wird. Einem Herausgabeanspruch gegen die Erwerberin (§ 985 BGB) kam daher noch eine praktische Bedeutung zu.

Daher befand sich neben dem bürgerlich-rechtlichen auch das wirtschaftliche Eigentum zum Zeitpunkt der Bilanzierung noch bei der Beklagten, so dass die Beklagte die Forderung gegen die E GmbH noch nicht erfolgswirksam einbuchen durfte.

Im Übrigen wäre – so die Hilfserwägung der Kammer - in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation zumindest die Stellung eines Eintragungsantrags beim Grundbuchamt erforderlich gewesen, um eine gesicherte Position auf Seiten der Erwerberin annehmen zu können.

Dem liegen folgende Überlegungen zugrunde:

Sowohl auf Seiten der Beklagten als Veräußerin als auch auf Seiten der E GmbH als Erwerberin war mit E2 dieselbe Person tätig. Es handelte sich also nicht nur um ein konzerninternes Geschäft, sondern zugleich konzentrierte sich die Möglichkeit der Durchführung als auch der Rückabwicklung des Geschäfts in einer Person. Der Geschäftsführer hatte es daher selbst in der Hand – wie dann auch am 21.05.2014 geschehen - mit einem „einfachen“ Vertrag die Position der Erwerberin wieder zu beseitigen, so dass trotz der notariellen Beurkundung die Durchführung des Grundstückskaufvertrags letztlich völlig beliebig war. Eine gesicherte Position lag daher ohne die Stellung eines Eintragungsantrags beim Grundbuchamt gerade noch nicht vor. Erst ab diesem Zeitpunkt hätte der Geschäftsführer die Möglichkeit, den Vertrag ohne weiteres wieder rückgängig zu machen, verloren.

(4)

Der Sachverständige N kommt – was dieser auch nochmals in der mündlichen Verhandlung erläuterte – in seinem schriftlichen Gutachten zwar zu dem Ergebnis, dass der notarielle Grundstückskaufvertrag vom 23.04.2014 von der Beklagten zu bilanzieren gewesen sei. Das wirtschaftliche Eigentum sei bereits übertragen, wenn der Übergang von Besitz, Gefahr, Lasten, Nutzen sowie der Preisgefahr gem. § 446 BGB auf die Erwerberin feststehe. Dies sei hier der Fall.

Bei der Frage, ob ein Vermögensgegenstand zu bilanzieren ist oder nicht, handelt es sich allerdings um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung allein der Kammer zugewiesen ist. Dem Sachverständigen kam daher insoweit nicht die Aufgabe zu, der Kammer eine zur Entscheidung benötigte Sachkunde zu vermitteln. Die Kammer konnte und musste vielmehr aufgrund eigenständiger Bewertung die Voraussetzungen des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums prüfen und beantworten.

Dessen war sich im Übrigen, entgegen der Ansicht der Beklagten, auch der Sachverständige bei der Erstellung seines Gutachtens bewusst und machte dies in seinem Gutachten unzweifelhaft deutlich. Er habe aber, so der Sachverständige N, um die Beweisfrage vollständig beantworten zu können, diese Rechtsfrage aus Sicht eines Wirtschaftsprüfers beurteilen müssen.

(5)

Unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer ergibt sich, wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf die übrigen in seinem schriftlichen Gutachten ermittelten Werte überzeugend darlegte, hinsichtlich des Konzern-Jahresüberschusses im Geschäftsjahr 2013/2014 ein Wert, der jedenfalls deutlich im negativen Bereich, mithin unterhalb von 500.000,- €, lag.

Daher kann die Kammer auch die weiteren zwischen den Parteien noch bestehenden Streitfragen hinsichtlich der Behandlung der Entkonsolidierung des C1-Konzerns zum 31.12.2013 und der Auswirkung einer Bilanzierung des Grundstückskaufvertrags auf die Abschreibung des Geschäfts- oder Firmenwertes der Beklagten vorliegend dahingestellt lassen. Insbesondere die Frage der Behandlung der Entkonsolidierung des C1-Konzerns könnte zwar zu einer erheblichen Verbesserung des Konzern-Jahresergebnisses der Beklagten führen, dieses würde aber, da insoweit „nur“ eine Erhöhung von 2.043.442,71 € im Raume stände, trotzdem weiter weniger als 500.000,- € betragen, und ist daher vorliegend für die Entscheidung nicht relevant.

b)

Aufgrund der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz der ihm durch diese entstandenen Schäden zu (Klageantrag zu 2.).

c)

Auch die Ansprüche des Klägers auf Zahlung seines Gehaltes für die Monate Juni 2015 bis Februar 2018 (Klageanträge zu 5., 7. und 8.) sind aufgrund der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unbegründet. Ansprüche auf Gehaltszahlungen für Zeitpunkte nach dem 30.04.2015 kommen nicht in Betracht.

d)

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Zahlung von 8.475,06 € für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu (Klageantrag zu 3.).

Ein Anspruch auf Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht im Hinblick auf die unbegründeten Klagebegehren und könnte hier daher allenfalls hinsichtlich des zugesprochenen Auskunftsanspruchs bezüglich des Geschäftsjahres 2014/2015 in Betracht kommen.

Aber auch ein solcher Anspruch liegt nicht vor. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus Verzug, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Zum Zeitpunkt, als der Kläger seine Prozessbevollmächtigten beauftragte, befand sich die Beklagte mit dem Auskunftsanspruch nicht im Verzug. Das Geschäftsjahr 2014/2015 war nämlich noch nicht abgeschlossen und der hierauf bezogene Auskunftsanspruch daher auch nicht fällig.

Die etwaig bestehenden Tantiemeansprüche des Klägers waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal beziffert und wurden mit dem außergerichtlichen Forderungsschreiben vom 04.11.2014 nicht konkret verfolgt.

e)

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über ihren jeweiligen Konzern-Jahresüberschuss durch Vorlage einer mit einem Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB durch ihren Abschlussprüfer versehenen Konzernjahresabschlüsse zum 30.04.2013, 30.04.2014, 30.04.2016 und 30.04.2017 (Klageanträge zu 4. a) und 9. a)) zu.

aa)

Für die Auskunftsansprüche zum 30.04.2016 und 30.04.2017 (Klageantrag zu 9. a)) folgt dies bereits aus der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Aufgrund der Beendigung des Anstellungsverhältnisses stehen dem Kläger auch keine Ansprüche auf Tantiemezahlungen in diesen Jahren und daher auch keine Ansprüche auf entsprechende Auskünfte zu.

bb)

Aber auch für die Stichtage 30.04.2013 und 30.04.2014 (Klageantrag zu 4. a)) steht dem Kläger ein solcher Auskunftsanspruch jeweils nicht zu.

Die dem Grunde nach bestehenden Ansprüche (II. 1. a)) sind verwirkt (II. 1. c)).

Es ist unstreitig zwischen den Parteien, dass in den Jahren vor der Kündigung die jeweilige Höhe der jährlichen Tantieme nur aufgrund einer ungeprüften Konzernergebnisermittlung erfolgt ist, so dass das zeitliche Element – die Parteien haben seit 2003 und daher mithin seit 10 Jahren auf die Erstellung eines testierten Konzernjahresabschlusses verzichtet – vorliegend erfüllt ist.

Zu dem Zeitablauf müssen allerdings besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, a.a.O.). Der Schuldner muss sich darüber hinaus so auf den Vertrauenstatbestand eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. Palandt/ Grüneberg , BGB, 77. Auflage 2018, § 242, Rn. 95). Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner entsprechende vermögensrechtliche Dispositionen im Vertrauen auf die Nichtausübung getroffen hat (vgl. Palandt a.a.O.).

Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat über die Jahre hinweg die Berechnung seiner Tantieme aufgrund einer ungeprüften Konzernergebnisermittlung akzeptiert. Die Beklagte hat sich insoweit darauf eingestellt und daher auch für die Geschäftsjahre 2012/2013 und 2013/2014 keine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Konzernbilanz erstellen lassen. Eine nunmehr nachträgliche Aufstellung einer von einem Wirtschaftsprüfer testierten Konzernbilanz für diese Geschäftsjahre ist der Beklagten unzumutbar. Dies wäre - wie man schon anhand der Kosten des im vorliegenden Rechtsstreits eingeholten Gutachtens sieht und das trotzdem den Anforderungen an eine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Konzernbilanz nicht gerecht wird – mit einem erheblichen Zeitaufwand und erheblichen Kosten verbunden. Es müssten dabei eine Vielzahl von Einzelabschlüssen erstellt und umfangreiche weitere Prüfungen durchgeführt werden.

Dieser Vertrauenstatbestand ist auch nicht rechtzeitig vom Kläger für die Geschäftsjahre 2012/2013 und 2013/2014 beseitigt worden.

Zur Beseitigung des bestehenden Vertrauenstatbestands auf Seiten der Beklagten wäre vorliegend allenfalls das Schreiben des Klägers vom 04.11.2014 geeignet gewesen (s.o. II. 1. c)).

Die Ankündigung des Klägers in diesem Schreiben, in Zukunft die Vorgehensweise der Vorlage einer vereinfachten Konzerngewinnermittlung zur Berechnung der Tantieme nicht mehr zu akzeptieren, war allerdings nur dafür geeignet Wirkungen für zukünftige Geschäftsjahre zu entfalten.

Für das Geschäftsjahr 2012/2013, dessen Bilanzstichtag der 30.04.2013 war, kam das vorgenannte Schreiben ersichtlich zu spät.

Aber auch für das Geschäftsjahr 2013/2014 gilt nichts anderes. Der Anspruch des Klägers auf Auskunft wurde mit Ablauf des Bilanzstichtags am 30.04.2014 fällig. Selbst wenn man dem Kläger aufgrund der komplexen Materie der Berechnung des Konzerngewinns eine gewisse Überlegungszeit zubilligen würde, hätte es ihm jedenfalls nach Zugang des Schreibens der Beklagten vom 05.06.2014 oblegen, die Beklagte zur Erstellung einer testierten Konzernbilanz für die Zukunft und insbesondere auch für das gerade abgelaufene Geschäftsjahr 2013/2014 aufzufordern. In diesem Schreiben teilte die Beklagte dem Kläger unter anderem mit, dass sie von einem negativen Konzernergebnis für das gerade abgeschlossene Geschäftsjahr ausgehe und für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung lediglich auf die endgültige Bestätigung durch die Konzernbilanz warte. Aufgrund der bis dahin gelebten Vorgehensweise, eine nicht testierte Konzernergebnismitteilung aufzustellen, hätte der Kläger spätestens jetzt die Beklagte zur Erstellung einer testierten Konzernbilanz für das Geschäftsjahr 2013/2014 auffordern müssen. Eine solche Aufforderung enthielt aber erst sein Schreiben vom 04.11.2014, welches zu diesem Zeitpunkt nicht mehr geeignet war, den Vertrauenstatbestand rückwirkend zu beseitigen.

Verwirkt ist insoweit nur der Anspruch auf eine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Konzernbilanz, nicht der Auskunftsanspruch an sich. Diese Auskunftsansprüche sind aber bereits durch Vorlage der vereinfachten, ungeprüften Konzernergebnisermittlungen für die Geschäftsjahre 2012/2013 und 2013/2014 von der Beklagten erfüllt worden.

f)

Aufgrund der Beendigung des Anstellungsverhältnisses waren auch die noch nicht gestellten, unbezifferten Anträge des Klägers auf Zahlung von Tantieme für die Geschäftsjahre 2015/2016 und 2016/2017 bereits jetzt als unbegründet abzuweisen. Mangels wirksamem Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten fehlt es bereits an einer materiell rechtlichen Grundlage für Zahlungsansprüche, so dass die Stufenklage insoweit insgesamt der Abweisung unterlag.

3.

Dies gilt hingegen nicht für die unbezifferten Anträge auf Zahlung von Tantieme für die Geschäftsjahre 2012/2013, 2013/2014 und 2014/2015, da insoweit – entgegen den Geschäftsjahren 2015/2016 und 2016/2017 – von der Kammer gerade noch nicht sicher ausgeschlossen werden kann, dass in diesen Geschäftsjahren Zahlungsansprüche des Klägers entstanden sind. Die Entscheidung über diese Anträge war daher gem. § 254 ZPO dem Schlussurteil vorzubehalten.

Die vom Sachverständigen N im Rahmen der Beantwortung der Beweisfrage verwandten Berechnungen sind für die Berechnung des Tantiemenanspruchs jedenfalls nicht geeignet, da diese von einer abweichenden Beurteilungsgrundlage ausgehen. Zum einen musste der Sachverständige keinen genauen Betrag des Konzern-Jahresüberschusses ermitteln, solange er – wie geschehen - sicher feststellen konnte, ob der Konzern-Jahresüberschuss über oder unter 500.000,- € liegt. Insbesondere musste der Sachverständige also nicht klären, ob von der Beklagten überhaupt ein Konzernjahresgewinn erwirtschaftet wurde, solange dieser nur unter 500.000,00 € lag.

Zum anderen musste der Sachverständige sich bei Beantwortung der Beweisfrage auch nicht mit den für die Berechnung des Tantiemenanspruchs zu berücksichtigen zahlreichen „Modifikationen“ des Konzerngewinns beschäftigen, da diese bei der Berechnung des Konzern-Jahresergebnisses keine Rolle spielten.

Die Ungeeignetheit seiner von ihm ermittelten Konzernergebnisse für die Berechnung eines möglichen Tantiemenanspruchs hat der Sachverständige auch in der mündlichen Verhandlung noch einmal ausdrücklich bestätigt.

Die Kammer sieht sich aus eigener Sachkunde ohne zusätzliche sachverständige Unterstützung nicht in der Lage, trotz der Bejahung des Vorliegens des außerordentlichen Kündigungsgrundes mögliche Tantiemeansprüche des Klägers bereits heute sicher zu verneinen. Da die betreffenden Zahlungsanträge noch gar nicht zur Verhandlung gestellt waren, war der Sachverständige bezüglich der Tantiemeansprüche auch noch nicht zu befassen oder ergänzend zu befragen.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 13.03.2018 enthielt keinen relevanten neuen Tatsachenvortrag und gab daher keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

IV.

Die prozessuale Nebenentscheidung ergibt sich aus § 709 ZPO. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Der Streitwert wird auf 1.250.000,00 EUR festgesetzt.