Landgericht Hagen, 2. Zivilkammer — 2 O 271/17

Der Kläger kaufte bei der – seinerzeit unter Autohaus U3 GmbH & Co. KG firmierenden – Beklagten zu 1), einer Autohändlerin, am 10.07.2014 den streitgegenständlichen Pkw, Modell B A4 Avant, 2,0 TDI, 110 KW, der mit dem Dieselmotor des Typs EA 189, dessen Herstellerin die Beklagte zu 2) ist, ausgestattet ist. Bei dem PKW handelt es sich um einen Gebrauchtwagen mit Erstzulassung 19.08.2013 und Kilometerstand bei Übergabe von 24.241. Der Kaufpreis i.H.v. 26.940,01 € wurde gezahlt und das Fahrzeug am 16.07.2014 übergeben. Der Kläger erhielt auch die EG-Übereinstimmungsbescheinigung zum Fahrzeug (Anlage K 16).

Die Motorsteuerung des PKW war so programmiert, dass der Wagen bei der Messung der Schadstoffemissionen auf dem Prüfstand diese Situation erkennt und im sogenannten Modus 1 läuft, während er beim Betrieb im Straßenverkehr in den sogenannten Modus 0 schaltet. Der Modus 1, der NOx optimiert ist, führt zu einer höheren Abgasrückführungsrate und ist aktiv im NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus), der bei der Typengenehmigung Anwendung findet. Der Modus 0 führt dazu, dass im Straßenbetrieb durch eine geringere Abgasrückführungsrate mehr Stickoxide ausgestoßen werden.

Das Kraftfahrt-Bundesamt stellte mit bestandskräftigem Bescheid fest, dass es sich bei dieser Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung iSv Art. 5 Abs. 2 S. 1, 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 handelt.

Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete am 15.10.2015 den Rückruf aller betroffenen Fahrzeuge mit dem Agregat EA 189 EUR5 an, da es sich nach seiner Ansicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Der Beklagten zu 2) wurde auferlegt, die Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und die Vorschriftsmäßigkeit wiederherzustellen. Die betroffenen Halterinnen und Halter sollten durch den Hersteller aufgefordert werden, ihr Fahrzeug in der Werkstatt vorzuführen und dort in den vorschriftsgemäßen Zustand zu versetzen.

Im Oktober 2015 erklärte das Kraftfahrt-Bundesamt den von der Beklagten zu 2) vorgeschlagenen Zeit- und Maßnahmenplan für verbindlich. Die Beklagte zu 2) plante für die 2,0 Liter Motoren – wie dem vorliegenden – lediglich ein Software-Update. Eine Konzeptsoftware war am 25.11.2015 bereits entwickelt. Allerdings musste die Konzeptsoftware noch für die verschiedenen Fahrzeug- und Motorvarianten feinabgestimmt werden und hatte das Kraftfahrt-Bundesamt seine Zustimmung zum Zeit- und Maßnahmenplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht. Die Freigabe für das Software-Update für das Modell B A4 Avant 2,0 TDI erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt am 11.07.2016.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.02.2016 ließ der Kläger die Beklagte zu 1) unter Fristsetzung bis zum 03.03.2016 zur Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeuges gleichen Typs und gleicher Ausstattung auffordern unter Hinweis darauf, dass das Fahrzeug auf Grundlage der Informationen in der Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamts vom 16.10.2015 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei und dass davon ausgegangen werde, eine Nachbesserung sei aus tatsächlichen wie rechtlichen Gründen nicht möglich. Vorsorglich wurde binnen gleicher Frist zur Nachbesserung aufgefordert. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Anlage K 17 ergänzend Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 11.02.2016 äußerte sich die Beklagte zu 1) dahingehend, dass das Fahrzeug ein Software-Update erhalten solle. Der Kläger werde – soweit wie möglich – über den Zeitplan und die für das Fahrzeug konkret vorgesehene Maßnahme informiert werden. Auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in den Fahrzeugen dem Motor Typ EA 189 eingebauten Software bestehen, werde zudem bis zum 31.12.2017 verzichtet. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 11.02.2016 (Anlage K18) Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.03.2016 ließ der Kläger die Beklagte zu 2) auffordern, das Fahrzeug bis zum 04.04.2016 zurückzunehmen und Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeuges den Kaufpreis zurückzuzahlen.

Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug wurde am 20.09.2016 das Software-Update durchgeführt. Die Beklagte zu 2) hatte in ihren Aufforderungsschreiben mitgeteilt, dass bei Nichtteilnahme an der Rückrufaktion der Entzug der Betriebserlaubnis drohe.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.08.2017 trat der Kläger vom Kaufvertrag zurück und forderte die Beklagte zu 1) auf, das Fahrzeug bis zum 22.08.2017 zurückzunehmen und den gezahlten Kaufpreis abzüglich Nutzungswertersatzes für gefahrene Kilometer zurückzuzahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Anlage K19 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 07.08.2017 verzichtete die Beklagte zu 1) erneut auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017 und verwies darauf, dass das Software-Update bereits aufgespielt sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben (Anlage K20) Bezug genommen.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 26.940,00 € abzgl. Nutzungswertersatz – den er zunächst in der Klageschrift weder beziffert, noch mit Schätzgrundlagen versehen hatte und den er erstmals in der mündlichen Verhandlung mit 3.169,32 € beziffert hat –, Erstattung von Aufwendungen für das Fahrzeug i.H.v. 1.780,23 € sowie Freistellung von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.307,51 € (basierend auf einer 2,0 Geschäftsgebühr unter Anrechnung einer 0,75 Verfahrensgebühr, mithin 1,25).

Die Beklagten erheben die Einrede der §§ 348, 320 BGB mit Blick auf einen Auskunftsanspruch über die Höhe der vom Kläger gefahrenen Kilometer zur Berechnung ihres Anspruches auf Nutzungswertersatz.

Der Kilometerstand des Fahrzeuges betrug am Tag der mündlichen Verhandlung 80.241 km, wie der Kläger dort mitgeteilt hat.

Der Kläger behauptet, bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingerichteten Software handele es sich um eine iSv Art. 5 Abs. 2 S. 1, 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung. Das Fahrzeug entspreche auch nicht dem Stand der Technik. Stand der Technik wäre es, wenn das Fahrzeug ohne unzulässige Software die Euro Norm 5 erfülle. Die Mängelbeseitigungskosten betrügen pro Fahrzeug 3.000 € bis 4.000 €. Aufgrund der Umrüstung seien bei vielen Fahrzeug unbehebbare Probleme am Motor aufgetreten. Der Verbrauch seines Fahrzeuges gestiegen. Der Dieselpartikelfilter werde stärker belastet. Die Stickoxidwerte lägen auch nach der Umrüstung weiterhin über dem zulässigen Grenzwert. Es bestehe auch nach der Umrüstung ein Minderwert. Die betroffenen Fahrzeuge seien auf dem Markt nicht oder nur mit erheblichen Preisabschlag zu verkaufen. Der Kläger habe – insoweit von der Beklagten zu 1) unbestritten – während der Nutzungszeit Aufwendungen i.H.v. 1.780,23 € getätigt, und zwar eine Mobiltelefonhalterung (26,29 €), Winterräder (830,03 €), Reifen (539,97 €), einen Wagenheber (36,49 €), eine Kofferraumschutzschale, Schutzmatte und Fußmatte (131,20 €), Skiträger und Relingträger (95,90 €, 90,45 €) sowie eine Blinkleuchte (29,90 €).

Der Kläger ist der Ansicht, gegen die Beklagte zu 2) bestehe ein Anspruch nach § 826 BGB. Es habe eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 2) gegenüber jedem Endverbraucher bestanden, dass eine Software verbaut worden sei, die dafür sorge, dass der Schadstoffausstoß nur im Prüfstandsbetrieb eingehalten werde. Der Schaden habe im Eingehen einer ungewollten Verpflichtung in Form des Kaufvertrages bestanden. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte zu 2) treffe eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf die von ihm behauptete Kenntnis des Vorstandes. Aufgrund der Kenntnis des Vorstandes vom Einbau der Software habe auch Kenntnis bestanden, dass die Kunden Fahrzeuge erwerben würden, welche objektiv mangelhaft seien, weshalb deren Schädigung billigend in Kauf genommen worden sei. Es bestehe auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, weil die Organe der Beklagten zu 2) den Tatbestand des Betruges erfüllt hätten. Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) folge auch aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Letztgenannte Vorschriften stellten Schutzgesetze dar. Die Beklagte zu 2) habe auch gegen § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV verstoßen, da keine gültige Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne von Art. 18 vorliege. Ferner bestehe der Anspruch auch aus § 831 BGB. Die Verrichtungsgehilfen der Beklagten hätten den Kläger widerrechtlich Schaden zugefügt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 26.940,00 € abzgl. 3.169,32 € Nutzungswertersatz nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.08.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Pkw B A4 Fahrzeugidentifikationsnummer XXX;

festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des vorgenannten Pkw in Verzug befinden;

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere 1.780,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.307,51 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, es liege kein Sachmangel vor. Die ursprünglich vorhandene Software betreffe die Abgasrückführung, nicht das Emissionskontrollsystem und stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Beklagte zu 1) ist weiter der Ansicht, der Kläger habe mit Schreiben vom 02.02.2016 (Anlage K17) lediglich eine Frist zur Nachlieferung gesetzt. Eine solche Nachlieferung sei unmöglich und die Fristsetzung deshalb unbeachtlich. Die gesetzte Frist sei auch zu kurz bemessen gewesen. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. U.a. mit Blick auf die geringen Kosten für das notwendige Software-Update, die sich auf 35 € für die Installation des Software-Updates binnen ca. 24 Minuten und auf maximal 7 € Entwicklungskosten pro Fahrzeug beschränken würden, sei ein behaupteter Mangel auch nicht erheblich. Annahmeverzug bestehe nicht, da der Beklagten zu 1) das Fahrzeug nicht ausreichend bestimmt angeboten worden sei. Die Beklagte zu 1) behauptet zudem, der Wagen habe – im Zusammenhang mit dem Vorfall, der zum Austausch der Blinkleuchte geführt hat – eine Wertminderung von 500 € erlitten. Außergerichtliche Kosten seien schon deshalb nicht zu erstatten, weil es an einem Hauptanspruch fehle. Die Beklagte zu 2) bestreitet u.a. vorsätzlich sittenwidriges Verhalten bei ihr und die Verwirklichung eines Betruges. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stellten zudem keine Schutzgesetze dar. Die Übereinstimmungserklärung, die – unstreitig – nicht von ihr, sondern der B AG ausgestellt worden sei, sei im Übrigen gültig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2018 ergänzend Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig; gegen die Beklagte zu 1) ist sie überwiegend begründet und gegen die Beklagte zu 2) unbegründet.

1.

Nachdem der Kläger seinen zunächst weder konkret bezifferten, noch hinsichtlich des abzuziehenden Nutzungswertersatzes mit Schätzgrundlagen versehenen Klageantrag auf Hinweis der Kammer beziffert hat, ist die Klage hinreichend bestimmt iSv § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

Für den Antrag, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen, folgt das notwendige Feststellungsinteresse iSv § 256 ZPO aus § 756 Abs. 1, 2. Hs. ZPO.

Die örtliche Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte zu 1) folgt aus § 29 Abs. 1 ZPO, da einheitlicher Erfüllungsort für die Rückabwicklung eines Autokaufes der Wohnsitz des Käufers ist (OLG Hamm, Urteil vom 20. Oktober 2015 – 28 U 91/15, juris Rn. 33), und für die Klage gegen die Beklagte zu 2) auf Basis des insoweit maßgeblichen Klägervorbringens aus § 32 ZPO; im Übrigen ergibt sich die Zuständigkeit aus § 39 S. 1 ZPO.

2.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist überwiegend begründet.

a)

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 26.940,00 € zu (dazu aa), von dem Nutzungswertersatz in Höhe von 6.682,53 € abzuziehen ist (dazu bb). Mithin kann er von der Beklagten zu 1) Zahlung i.H.v. 20.257,47 € verlangen.

aa)

Der Kläger kann von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises gem. § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB verlangen.

Denn er ist mit Schreiben vom 02.08.2017 wirksam gem. § 437 Nr. 2 BGB vom Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) zurückgetreten.

(1)

Der vom Kläger erworbene PKW war im Zeitpunkt der Übergabe mit einem Sachmangel behaftet. Denn das Fahrzeug wies nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und vom Käufer nach Art der Sache erwartet werden kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

Ein Fahrzeug entspricht nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Vielmehr stellt die Installation einer Software, welche dafür sorgt, dass im Prüfbetrieb des NEFZ niedrigere NOx-Ausstoßmengen generiert werden als sie im Fahrbetrieb entstehen, eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge dar. Schon das Vorhandensein einer Umschaltlogik, welche auf dem Prüfstand in den NOx-optimierten Modus 1 (mit einer erhöhten Abgasrückführungsrate) und im normalen Fahrbetrieb in einen Modus 0 (mit reduzierter Abgasrückführung) schaltet, enttäuscht berechtigte Erwartungen des Kunden an die übliche Beschaffenheit von Fahrzeugen vergleichbarer Art (OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 2016 – 28 W 14/16, (PKH-Verf.), juris Rn. 28; OLG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 18 U 112/17 –, Rn. 36, juris; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 – 18 U 134/17 –, Rn. 11, juris; OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, BeckRS 2018, 11099, Rn 32; OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 – 7 W 26/16, (PKH-Verf.), juris Rn. 6; OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U #####/#### –, Rn. 13, juris; Kammer, Urteil vom 07.02.2018 – 2 O 86/17; LG Hagen, Urteil vom 16. Juni 2017 – 8 O 218/16 –, Rn. 175, juris; LG Hagen, Urteil vom 16. März 2017 – 4 O 93/16 –, Rn. 62, juris; LG Hagen, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 24, juris, mzwN).

Denn nur bei im Wesentlichen identischer Funktion der Motorsteuerung wird gewährleistet, dass die Abgas- und Verbrauchswerte, die nicht mit denen des realen Fahrbetriebs übereinstimmen müssen, in einer gewissen Korrelation zueinander stehen. Nur bei von technischer Seite her einheitlicher Motorsteuerung auf dem Prüfstand und im Fahrbetrieb lassen die im Prüfbetrieb ermittelten Werte eine Aussage über den realen Fahrbetrieb sowie einen Vergleich mit anderen Fahrzeugen zu und erlauben niedrige Werte im Prüfstand Rückschlüsse des Käufers auf niedrige Werte im realen Fahrbetrieb (LG Hagen, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 37; LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16, juris Rn. 25; LG Dortmund, Urteil vom 12. Mai 2016 – 25 O 6/16, juris Rn. 26). Da die Prüfstandfahrt Grundlage für die EG-Typengenehmigung ist und nur dessen Werte öffentlich (in Prospekten und der Werbung) bekannt gemacht werden, werden Kunden (und auch die Genehmigungsbehörde) über die Aussagekraft der Messwerte und die im realen Fahrbetrieb zu erwartenden Emissionswerte getäuscht (LG Hagen vom 18.10.2016 a.a.O.; LG Krefeld a.a.O.) und in ihren berechtigten Erwartungen enttäuscht.

Dass dem informierten Kunden bekannt ist, dass Werte auf dem Prüfstand nicht deckungsgleich im Fahrbetrieb erwartet werden können, steht der durch die Umschaltlogik eintretenden Enttäuschung berechtigter Erwartungen nicht entgegen. Denn die Abweichungen beruhen im Falle der Umschaltlogik der Software gerade nicht auf den dem Kunden bekannten Unterschieden zwischen synthetischem Prüfstandsbetrieb und realem Alltagsbetrieb. Unterschiede zwischen dem gemessenen Schadstoffausstoß unter Laborbedingungen und dem tatsächlichen Schadstoffausstoß im Alltagsbetrieb braucht der Käufer lediglich aufgrund der sich aus dem Alltagsbetrieb ergebenden Faktoren wie Fahrverhalten, Geländelage, Verkehrsfluss usw. zu erwarten, die im Prüfzyklus nur standardisiert stattfinden. Demgegenüber entspricht es nicht den berechtigten Erwartungen des Käufers an die übliche Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge, wenn durch eine technische Umschaltlogik des Fahrzeuges schädliche Emissionen im Straßenverkehr nicht mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand vermieden werden (LG Hagen a.a.O. Rn. 38; LG Paderborn, Urteil vom 09. Juni 2016 – 3 O 23/16, juris Rn. 27; LG Bochum, Urteil vom 16. März 2016 – 2 O 424/15, juris Rn. 17).

In jedem Fall genügt es aber für die Annahme eines Sachmangels, wenn die im erworbenen Fahrzeug verwendete Software einem Software-Update unterzogen werden muss, um entsprechenden Auflagen des Kraftfahrt-Bundesamtes zu genügen und nicht den Verlust der allgemeinen Betriebserlaubnis zu riskieren (LG Hagen a.a.O. Rn. 39; LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15, juris Rn. 21; LG Oldenburg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, juris Rn. 26). Denn auch die aus der Beschaffenheit des Fahrzeuges folgenden Maßnahmen des Kraftfahrt-Bundesamts, deren Umsetzung zum Erhalt der Betriebserlaubnis für den Kunden zwingend ist, führen dazu, dass das erworbene Fahrzeug nicht die berechtigten Erwartungen des Käufers erfüllt. Der Käufer darf nämlich üblicherweise erwarten, dass er ein Fahrzeug erwirbt, dessen Betriebserlaubnis nicht – sei es aufgrund feststehender Rechtswidrigkeit seiner Einrichtungen oder sei es aufgrund behördlicherseits angenommener Rechtswidrigkeit – gefährdet ist oder nur mit Auflagen aufrechterhalten wird.

(2)

Auch die weiteren Voraussetzungen für den erklärten Rücktritt liegen unabhängig davon vor, ob vorliegend eine Nacherfüllung insgesamt unmöglich iSv § 275 Abs. 1 BGB war, mit der Folge, dass der Kläger bei Vorliegen der weiteren Rücktrittsvoraussetzungen nach Maßgabe des § 326 Abs. 5 BGB ohne Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt war, oder ob ein Rücktritt nur unter den engeren Voraussetzungen des § 323 BGB erfolgen konnte.

(a)

Der Kläger hat der Beklagten zu 1) fruchtlos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB mit Schreiben vom 02.02.2016 (Anlage K17) gesetzt.

(aa)

Insoweit kann dahinstehen, ob der Kläger berechtigt war, von der Beklagten zu 1) Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs gleichen Typs und gleicher Ausstattung zu verlangen, oder ob sich sein Nacherfüllungsanspruch im Hinblick auf den Kauf eines konkreten Gebrauchtfahrzeugs auf eine Nachbesserung beschränkte. Denn der Kläger hat in dem genannten Schreiben vorsorglich auch zur Nachbesserung innerhalb der gesetzten Frist aufgefordert und somit jedenfalls die Frist zur Nacherfüllung in Gang gesetzt (s. zu dieser Form der Fristsetzung: OLG Köln Beschl. v. 28.5.2018 – 27 U 13/17, BeckRS 2018, 11099, beck-online). Hätte nämlich ein Anspruch auf Nacherfüllung durch die primär verlangte Nachlieferung bestanden, wäre die diesbezüglich gesetzte Frist maßgeblich. Hätte hierauf wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Nachlieferung kein Anspruch bestanden, wäre die vorsorglich zur Nachbesserung gleichlang gesetzte Frist maßgeblich.

(bb)

Unabhängig davon, ob die bis zum 03.03.2016 gesetzte Frist angemessen war, hat sie jedenfalls die angemessene Frist in Gang gesetzt. Hierfür ist nicht einmal die Nennung eines bestimmten Enddatums Voraussetzung, sondern es genügt, dass zum Ausdruck gebracht wird, dass nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – VIII ZR 49/15, juris Rn. 25: Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung).

(cc)

Die angemessene Frist lief längstens drei Monate (vgl. Kammer, Urteil vom 07. Februar 2018 – 2 O 86/17; LG Hagen, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 47, nicht mehr als 3 Monate und 3 Wochen), mithin bis zum 03.05.2016, und war im Zeitpunkt der Rücktritterklärung somit abgelaufen. Ob sie bereits – wie im Schreiben bestimmt – am 03.03.2016 ablief, kann die Kammer dahinstehen lassen.

Mangels vorrangiger Parteiabreden (BGH, Urt. v. 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, juris Rn. 36) ist die Angemessenheit der Frist objektiv zu bestimmen. Dabei soll die Frist dem Schuldner lediglich eine letzte Gelegenheit gewähren, seine schon im Wesentlichen ins Werk gesetzte und abgeschlossene Leistung zu vollenden (BGH Urt. v. 10.02.1982 - VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279,1280: zu § 326 a.F.; BGH, Urt. v. 21.06.1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640: zu § 326 aF; BeckOK BGB/H. Schmidt, 45. Ed. 2017, BGB, § 323 Rn. 17) und damit den Vertrag vor der Gefährdung durch ein gläubigerseitiges Rücktrittsrecht zu „retten“ (MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 323 Rn. 73). Der Schuldner kann sich dabei nicht darauf berufen, er müsse sich erst nach neuen Lieferquellen umsehen (MüKoBGB/Ernst, a.a.O) oder erst noch mit der Beschaffung von Gattungssachen zwecks Nacherfüllung beginnen (Beckmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 323 BGB, Rn. 24). Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls, insbes. die Natur des betreffenden Geschäfts und die Interessen beider Vertragspartner (BeckOK BGB/H. Schmidt, 45. Ed. 2017, BGB, § 323 Rn. 17).

Speziell für das Kaufrecht ist auch zu berücksichtigen, dass dieses auf eine zeitnahe Regulierung von Gewährleistungsrechten ausgerichtet ist, was insbesondere in der auf zwei Jahre verkürzten Verjährungsfrist (LG München I, Urt. v. 14.04.2016 – 23 O #####/#### –, Rn. 38, juris) und bei gebrauchten Sachen zusätzlich in der selbst beim Verbrauchsgüterkauf eingeräumten Möglichkeit einer Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr (§ 475 Abs. 2 BGB) zum Ausdruck kommt.

Unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile erscheint jedenfalls ein Zeitraum von 3 Monaten als angemessen.

Dabei ist zwar zugunsten des Verkäufers zu berücksichtigen, ob die Klärung der Mangelursache und die Mangelbehebung leicht oder schwierig sind. Soweit sich die Beklagte zu 1) sinngemäß darauf beruft, eine schnellere Nacherfüllung sei ihr nicht möglich gewesen, weil die Feinabstimmung des Software-Updates erst habe vorgenommen werden müssen und das jeweilige Update noch von der Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt abhängig gewesen sei, die für das vorliegende Modell erst am 11.07.2016 erfolgt sei, so beruft sie sich damit auf einen Fall der vorübergehenden Unmöglichkeit.

Da die Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB für den Gläubiger aber unabhängig von dem für ihn nicht sicher zu beurteilenden Grund der Nichtleistung des Schuldners Klarheit über sein Rücktrittsrecht schaffen soll (BT-Drs. 14/7052 S. 183), würde der Zweck der gesetzlichen Regelung weitgehend verfehlt, wenn die Länge der Frist abhängig vom Grund der Nichtleistung – hier: einer vorübergehenden Unmöglichkeit von unbekannter Dauer – unterschiedlich bemessen würde (LG Hagen, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 52).

Lässt man die von der Beklagten zu 1) eingewendete vorübergehende Unmöglichkeit außer Ansatz, ist eine für eine PKW-Reparatur angemessene Frist zugrunde zu legen, welche den Zeitraum bis zu einem zeitnahen Werkstatttermin sowie den Zeitraum für eine evtl. noch notwendige Fahrzeuguntersuchung und unmittelbar anschließende Reparatur abdeckt. Für die hier vorgesehene Reparaturmaßnahme in Form eines Updates der Fahrzeugsoftware, dessen Installation nach Angaben der Beklagten lediglich 24 Minuten benötigt (Bl. 166 der Akte), wäre mithin bei unmittelbarer Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1) ein Zeitraum von einigen Tagen bis zu wenigen Wochen ausreichend und angemessen.

Selbst wenn man allerdings bei der Bemessung der Frist die Unmöglichkeit für die Beklagte zu 1), die Reparatur sofort anbieten und durchführen zu können, einbezieht, so lief die angemessene Frist jedenfalls nicht länger als drei Monate seit Fristsetzung.

Denn auf Seiten des Klägerinteresses fällt insbesondere ins Gewicht, dass ihm von der Beklagten zu 1) im Schreiben vom 11.02.2016 in zeitlicher Hinsicht lediglich mitgeteilt wurde, dass „der aktuelle Zeitplan [vorsehe], dass die ersten Fahrzeuge ab Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht werden“ und „B […] mit Hochdruck daran [arbeite], dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden“ (Anlage K18). Inhaltlich wurde ihm mitgeteilt, dass „durch die geschilderten Maßnahmen […] der Ausstoß von NOx so weit reduziert [werde], dass die einschlägigen Grenzwerte eingehalten werden“ und es „Ziel [sei], dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden“. Auf dieser Grundlage war für den Kläger weder erkennbar, noch absehbar, ob für sein Fahrzeug eine Lösung, die auch keine Folgemängel erwarten ließ, gefunden und binnen angemessener Frist umgesetzt werden kann.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte z 1) auf eine vorrangige Parteivereinbarung hätte hinwirken können (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, juris Rn. 36). Stattdessen hat sie sich aber darauf zurückgezogen, den Kläger auf die seitens des Herstellers geplanten Maßnahmen zu verweisen und von ihrer Seite aus nichts Weiteres mehr zu veranlassen. Nacherfüllungsansprüche anerkannt hat die Beklagte zu 1) zu keiner Zeit.

Ob die hier erfolgte Fristsetzung überdies sogar entbehrlich nach § 323 Abs. 2 BGB oder nach § 440 S. 1, 3. Fall BGB war (so: LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 208/16, juris Rn. 39), braucht hier nicht entschieden zu werden.

(dd)

Die Frist ist auch fruchtlos spätestens am 03.05.2016 verstrichen. Dass die Umrüstung tatsächlich am 20.09.2016 erfolgt ist, ändert am Verstreichen der Frist zum 03.05.2016 nichts.

(b)

Sowohl im Falle eines Rücktritts aufgrund Unmöglichkeit der Nacherfüllung nach § 326 Abs. 5 BGB als auch im Falle des Rücktritts nach § 323 BGB war ein solcher nicht wegen Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB ggf. i.V.m. § 326 Abs. 5 BGB) ausgeschlossen.

Die Beurteilung, ob ein Mangel unerheblich ist, erfordert dabei eine umfassende Interessenabwägung, wobei die Bedeutung des Mangels und sein Beseitigungsaufwand zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290, juris Rn. 16; OLG Hamm, Urt. v. 12.09.2013 - 21 U 35/13, BeckRS 2013, 17547; OLG Hamm, Urt. v. 10.03.2011 – 28 U 131/10, juris Rn. 39). Bei behebbaren Mängeln ist grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290, juris Rn. 17).

Vorliegend war der in der Umschaltlogik liegende Mangel nicht unerheblich.

Einer Unerheblichkeit des Mangels steht – selbst bei unterstelltem Kostenaufwand für das Update in Form von 35 € für dessen Installation und bis zu 7 € (pro Fahrzeug) für dessen Entwicklung – schon entgegen, dass bei der in Aussicht gestellten (für die Beklagte und den Hersteller äußerst günstigen) Maßnahme in Form eines bloßen Software-Updates negative Auswirkungen auf andere Parameter des Fahrzeuges ernstlich zu befürchten sind (LG Oldenburg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, juris Rn. 33-34, LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, juris Rn. 47 und 49; LG Hagen, Urteil vom 16. März 2017 – 4 O 93/16 –, Rn. 93, juris; LG Hagen, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 65, juris). Schon auf Grundlage des Schreibens der Beklagten zu 1) vom 11.02.2016, die lediglich mitteilen konnte, „Ziel“ sei es, „dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden“, durfte berechtigter Weise befürchtet werden, dass durch die dauerhafte Umstellung auf den Prüfstandmodus negative Auswirkungen auf den Verbrauch, andere Abgaswerte oder die Haltbarkeit von Fahrzeugbauteilen eintreten könnten. Auch aus dem mit der Täuschung auf dem Prüfstand eingegangenen unternehmerischen Risiko von Strafzahlungen, Schadensersatzklagen und Imageverlust konnte berechtigterweise der Schluss gezogen werden, dass es für die Reduzierung der Abgasrückführung im Fahrbetrieb aus Sicht des Herstellers wichtige, wenn nicht sogar zwingende technische Gründe gab. Dass sich diese plötzlich mit einem Federstrich durch ein bloßes, für den Hersteller kostengünstiges Software-Update überwinden lassen, käme einem – behördlicherseits zu verdankenden – Fund des Steins der Weisen gleich, was jedenfalls ohne konkrete Darlegung der genauen Funktionsweise der ursprünglichen Umschaltlogik und der seinerzeit für seine Verwendung vorhandenen technischen Gründe einerseits und der genauen Funktionsweise des Software-Updates andererseits berechtigte Befürchtungen von Folgemängeln nicht zu zerstreuen vermag.

Auch der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Beseitigung des Mangels angeordnet hat und der Kläger sich einer Nacherfüllung nicht hätte entziehen können, sondern im Rahmen einer Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamts zum Aufspielen der Software verpflichtet war, um eine Betriebsuntersagung seines Fahrzeugs nach § 5 Abs. 1 FZV zu vermeiden (zur Betriebsuntersagung eines nicht umgerüsteten B A4 Avant 2.0 TDI: VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 8 K #####/#### –, Rn. 16, juris), steht einer Unerheblichkeit des Mangels entgegen (vgl. LG München, Urt. v. 14.04.2016 – 23 O #####/####; Kammer, Urteil vom 07.02.2018 – 2 O 86/17; LG Hagen, Urteil vom 16. März 2017 – 4 O 93/16 –, Rn. 94, juris; LG Hagen, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 66, juris). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Mängelbeseitigung nur unter Aufsicht des Kraftfahrt-Bundesamts und abhängig von jeweiligen Freigabeerklärungen erfolgen durfte. Denn auch eine behördlicherseits für notwendig erachtete Kontrolle der Umsetzung der Maßnahmen zur Mängelbeseitigung spricht für die Erheblichkeit des Mangels.

Schließlich steht der Annahme eines – wegen behaupteter geringfügiger Mängelbeseitigungskosten – bloß unerheblichen Mangels entgegen, dass das Vertrauen in den Hersteller durch dessen heimliches Vorgehen erschüttert ist. Da der PKW ein langlebiges und hochwertiges Wirtschaftsgut ist, das im Laufe seiner Nutzung ständig gepflegt, gewartet und repariert werden muss, bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert. Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch die heimliche Installation der zu beseitigenden Software gestört ist (LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, juris Rn. 50; LG Hagen (Westfalen), Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 67, juris). Die Ankündigung, lediglich ein – für 7 € (pro Fahrzeug) entwickeltes und für 35 € pro Fahrzeug zu installierendes – Update aufzuspielen, vermag das erschütterte Vertrauen nicht wiederherzustellen.

Nach alledem ist die Unerheblichkeit des Mangels weder dargelegt, noch sonst ersichtlich.

(3)

Das (spätestens) mit Ablauf der angemessenen Frist am 03.05.2016 entstandene Rücktrittrecht ist auch nicht durch die am 20.09.2016 erfolgte Umrüstung erloschen. Ebenso wenig erfolgte die Ausübung des Rücktrittsrechts treuwidrig.

Hat der Gläubiger das Rücktrittsrecht erworben, aber noch nicht ausgeübt, befindet sich das Vertragsverhältnis in einer Schwebelage (MüKoBGB/Ernst BGB, 7. Aufl. 2016, § 323 Rn. 160, beck-online). Weder § 323 BGB, noch §§ 437, 440 BGB enthalten eine dahingehende Regelung, dass das Rücktrittsrecht allein infolge einer nachträglichen – verspäteten – Mängelbeseitigungsmaßnahme entfällt oder der Gläubiger allein hierdurch in die Beweisnot gebracht werden kann, zur Durchsetzung seiner Rechte das Fehlschlagen der – verspäteten – Nachbesserung nachzuweisen. Vielmehr beurteilt sich der Untergang oder die Durchsetzbarkeit des einmal entstandenen Gestaltungsrechts des Gläubigers nach allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre und des allgemeinen Schuldrechts.

Danach gilt im vorliegenden Fall Folgendes:

(a)

Eine – infolge der Durchführung der Umrüstung zwar in Betracht kommende – konkludente Verzichtvereinbarung hinsichtlich des Rücktrittsrechts zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) liegt nicht vor.

Zwar kann in einem Leistungsvorgang, der sich unmittelbar zwischen Schuldner und Gläubiger vollzieht, eine konkludente Verzichtsvereinbarung über das Rücktrittsrecht bzw. in der Zurückweisung der Leistung als verspätet im Zweifel die Ausübung des Rücktritts zu sehen sein (MüKoBGB/Ernst BGB, 7. Aufl. 2016, § 323 Rn. 168).

Der von der Beklagten zu 1) ausschließlich vorgetragene – unstreitige – Umstand, dass der Kläger das Update am 20.09.2016 hat durchführen lassen, lässt aber aus der Perspektive eines objektiven Dritten anstelle der Beklagten zu 1) keinen Willen des Klägers erkennen, dieser würde damit auf sein bereits entstandenes Rücktrittsrecht verzichten wollen. Denn aus der Sicht eines objektiven Dritten hat der Kläger mit der Durchführung der Umrüstung lediglich der Aufforderung zur Umrüstung Folge geleistet, die mit dem Hinweis verbunden war, dass bei Nichtteilnahme an der Rückrufaktion der Entzug der Betriebserlaubnis drohe (so auch geschehen im Fall VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 8 K #####/#### –, Rn. 16, juris). Mithin war die Mitwirkung des Klägers an der Umrüstung aus Sicht eines verständigen Dritten lediglich dahin zu verstehen, dass hierdurch größerer Schaden – insbesondere eine mögliche Betriebsuntersagung des Fahrzeuges nach § 5 Abs. 1 FZV – vermieden werden sollte, wie es dem Kläger schon unter Schadensminderungsgesichtspunkten oblag.

Hinzukommt, dass der Annahme einer konkludenten Verzichtsvereinbarung ebenso entgegensteht, dass aus Sicht des Klägers in der Installation des Software-Updates keine rechtsgeschäftliche Erklärung der Beklagten zu 1) zu erblicken ist. Denn die Beklagte zu 1) hat zu keiner Zeit gewährleistungsrechtliche Ansprüche des Klägers anerkannt – sie leugnet diese unter Bestreiten jedweden Mangels bis heute – und auch keine eigenen Leistungen zwecks Erfüllung eines aus ihrer Sicht gegen sie bestehenden Nachbesserungsanspruchs angeboten. Sie hat aus der Perspektive eines verständigen Dritten anstelle des Klägers lediglich ihrerseits gezwungenermaßen am behördlich angeordneten Rückruf mitgewirkt. Auch mangels rechtsgeschäftlicher Erklärung der Beklagten zu 1) scheidet somit die Annahme eines konkludenten Verzichtsvertrages zwischen den Parteien infolge Durchführung der behördlich angeordneten Umrüstung aus.

(b)

Der Ausübung des Rücktrittsrechts am 02.08.2017 steht auch nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob dieser (konkludent) von der Beklagten zu 1) durch Hinweis auf die erfolgte Umrüstung erhoben wurde.

Für eine Verwirkung fehlt es sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment. Zwischen der am 20.09.2016 erfolgten Umrüstung und dem am 02.08.2017 erklärten Rücktritt liegen keine 11 Monate. Auch fehlt es an einem Verhalten des Klägers, auf welches die Beklagte zu 1) schutzwürdiges Vertrauen gründen konnte. Allein die Teilnahme an der verpflichtenden Umrüstung vermochte ein solches Vertrauen nicht zu erzeugen. Zudem hatte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 11.02.2016 und vom 07.08.2017 umfassend auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017 verzichtet, was belegt, dass sie sich ungeachtet der im Zuge des Rückrufes durchgeführten Umrüstungsmaßnahmen auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen sie eingestellt hat.

Ebenso wenig verhält sich der Kläger widersprüchlich. Denn die Durchführung des Software-Updates im Zusammenhang mit dem verpflichtenden Rückruf steht schon nicht im Widerspruch dazu, aufgrund des ursprünglich vorhandenen Mangels, der den Kläger hierzu gezwungen hat, weiterhin seine einmal entstandenen Rechte weiterzuverfolgen.

All dessen ungeachtet ist ein Verstoß gegen § 242 BGB von der Beklagten zu1) auch im Hinblick auf die angeblich durch das Software-Update erfolgte Mängelbeseitigung nicht hinreichend dargetan. Dazu obläge es der Beklagten zu 1), so konkret zur genauen Funktionsweise der ursprünglich im Fahrzeug vorhandenen Umschaltlogik und zur genauen Funktionsweise des aufgespielten Updates vorzutragen, damit hinreichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen sind, um die Wirkungsweise der Softwaresteuerung vor und nach dem Update ggf. unter Einholung eines Sachverständigen miteinander zu vergleichen und die Eignung des Updates dazu, den Mangel vollständig zu beseitigen, ohne Folgemängel zu verursachen, zu beurteilen. Ohne ausreichenden Vortrag zur vollständigen und erfolgreichen Mängelbeseitigung durch das Update scheitert die Feststellung eines Verstoßes gegen Treu und Glauben auch hieran.

bb)

Dem Kaufpreisrückzahlungsanspruch stehen Nutzungswertersatzersatzansprüche der Beklagten zu 1) nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB in Höhe von 6.682,53 € gegenüber.

Der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten zu 1) beläuft sich – ausgehend von einer nach § 287 ZPO geschätzten Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen PKW von 250.000 km (vgl. KG Berlin, Urteil vom 23. Mai 2013 – 8 U 58/12, juris Rn. 14: zu einem Diesel-PKW Mercedes Benz C 200 TDI; LG Hagen, Urteil vom 16. Oktober 2016 – 3 O 66/16: zu einem Diesel-PKW VW Tiguan; vgl. auch Reinking/Eggert, 12. Aufl. 2014, Rn. 3571, 3574) – auf 6.682,53 € (26.940,01 € x (80.241 km - 24.241) / (250.000 km – 24.241 km).

cc)

Soweit die Beklagte zu 1) pauschal eine Wertminderung in Höhe von 500 € wegen des Vorfalles behauptet, der Anlass zum Austausch der Blinkleuchte war, so erfolgt die Behauptung ins Blaue hinein. Auch fehlt Vortrag zu konkreten Anknüpfungstatsachen, auf deren Grundlage die Einholung eines Sachverständigengutachtens erst möglich wäre. Nach dem Vorbringen des Klägers im Termin war nur das Glas der Blinkleuchte beschädigt und wurde diese deshalb ausgetauscht. Für einen darüber hinausgehenden, insbesondere einen Blechschaden ist weder etwas dargelegt noch sonst ersichtlich. Der Austausch einer Blinkleuchte führt für sich genommen nicht zu einer Wertminderung.

dd)

Die von der Beklagten zu 1) erhobene Einrede nach §§ 348, 320, 322 BGB im Hinblick auf einen Anspruch gegen den Kläger nach § 242 BGB auf Auskunft über die seit Übergabe gefahrenen Kilometer ist hinfällig, weil der Kläger die geschuldete Auskunft im Termin zur mündlichen Verhandlung erteilt hat.

b)

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) auch einen Anspruch auf Zahlung weiterer 1.370,00 € nach § 347 Abs. 2 S. 1 BGB. Denn der Erwerb der Winterräder (830,03 €) und Reifen (539,97 €) stellt notwendige Verwendungen dar. Die Mobiltelefonhalterung (26,29 €), der Wagenheber (36,49 €), die Kofferraumschutzschale, Schutzmatte, Fußmatte (131,20 €) sowie Skiträger und Relingträger (95,90 €, 90,45 €) stellen hingegen keine notwendigen Verwendungen dar. Sie sind auch nicht nach § 347 Abs. 2 S. 2 BGB zu erstatten, weil die Beklagte zu 1) durch diese nicht bereichert ist. Gleiches gilt für die Blinkleuchte (26,09 €), die der Kläger ersetzen musste, weil er sie selbst beschädigt hatte.

c)

Auch der Antrag des Klägers auf Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der Rücknahme des Fahrzeuges ist begründet.

Die Beklagte befindet sich im Annahmeverzug gem. § 293 BGB. Spätestens mit der Stellung der Klageanträge hat der Kläger der Beklagten ein wörtliches Angebot auf Herausgabe des streitgegenständlichen PKW durch Abholung seitens Beklagten (§ 295 S. 1, 2. Alt. BGB) und auf Übereignung unterbreitet. Die Beklagte zu 1) hat mit ihrem Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt, weshalb sie spätestens hierdurch in Annahmeverzug geriet (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.05.2011 – 17 U 53/10, juris Rn. 63).

d)

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu.

Zwar können die zur Durchsetzung der Rückgewähransprüche erforderlichen Rechtsverfolgungskosten gem. § 280 Abs. 1 BGB Gegenstand eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs sein, denn die Beklagte zu 1) hat durch die Lieferung des mangelbehafteten Fahrzeugs ihre vertraglichen Pflichten verletzt. Die Beklagte zu 1) hat die Pflichtverletzung aber nicht zu vertreten.

Ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges scheidet ebenfalls aus. Denn bereits die Rücktrittserklärung erfolgte durch die klägerischen Prozessbevollmächtigten.

e)

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Verzugszinsen nach §§ 288 Abs. 1, 286 BGB zu, weil dem vorgerichtlich geltend gemachten Kaufpreisrückzahlungsanspruch die Einrede der §§ 348 S. 2, 320 BGB entgegenstand. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) vorgerichtlich nicht in Annahmeverzug begründender Weise die (Rück-)Übereignung, sondern lediglich die Herausgabe des Fahrzeuges angeboten.

Allerdings besteht ein Anspruch auf Prozesszinsen für den Kaufpreisrückzahlungs- und Verwendungsersatzanspruch gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB für die Zeit ab dem Tag nach der am 06.12.2017 erfolgten Zustellung an die Beklagte zu 1), mithin seit dem 07.12.2017 zu.

Zinsen für den geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten kann der Kläger nicht nur mangels diesbezüglichen Hauptanspruchs nicht verlangen, sondern auch deshalb nicht, weil Freistellungsansprüche keine Geldschulden iSv §§ 291, 288 BGB darstellen. Auch eine analoge Anwendung scheidet mangels Vergleichbarkeit aus (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 – IX ZR 267/16 –, Rn. 28, juris, NJW 2018, 1006, 1008; s.a. vorgehend: LG Hagen Urteil vom 05. Oktober 2016 – 3 S 46/16 –, Rn. 62, juris).

3.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist unbegründet.

a)

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass die Beklagte zu 2) kein sonstiges (absolutes) Recht des Klägers verletzt hat. Auch wenn der streitgegenständliche Pkw infolge der eingebauten Software mit einem Mangel behaftet war, führt der Erwerb einer mangelhaften Sache nicht zu einer Verletzung absoluter Rechte.

b)

Auch aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB steht dem Kläger kein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) zu.

aa)

Der Kläger hat grundsätzlich die Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes darzulegen und zu beweisen (Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage, § 823 Rn. 81), somit die Verwirklichung des gesamten subjektiven und objektiven Tatbestandes des § 263 StGB, was vorliegend umso anspruchsvoller ist, als die Beklagte zu 2) als juristische Person selbst keine Straftat begehen kann. Vielmehr ist analog § 31 BGB ein Verhalten ihrer Organe darzulegen, das den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllt, wobei sämtliche Merkmale in derselben Person erfüllt sein müssen, damit diese als natürliche Person gegen § 263 StGB verstoßen hat.

Die Beklagte zu 2) haftet insoweit nur für das deliktische Handeln solcher Personen, bei denen es sich um ein Mitglied des Vorstandes oder einen anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter handelt, wobei ein verfassungsmäßiger Vertreter auch ein nicht zum Vorstand gehörender Angestellter sein kann, wenn ihm wichtige Angelegenheiten zur selbständigen eigenverantwortlichen Erledigung zugewiesen worden sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (vgl. BGHZ 49, 19; 98, 1854; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage 2017, § 31 Rn. 6, 9), was jedoch vom Kläger wiederum im Einzelnen darzulegen ist.

Der Kläger müsste hinsichtlich der konkret in Betracht kommenden Person Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal und Vorsatzaspekt für Vorsatzaspekt darlegen, inwieweit diese Person den Tatbestand des Betruges erfüllt haben soll; also bezüglich jeder Person die einzelnen Merkmale des objektiven Tatbestandes (Täuschungshandlung gegenüber dem Kläger, Irrtumserregung, täuschungsbedingte Vermögensverfügung, Vermögensschaden), den Vorsatz hinsichtlich jedes einzelnen Merkmals des objektiven Tatbestandes, die spezifische Bereicherungsabsicht der betreffenden Person und die notwendige Stoffgleichheit zwischen dem angestrebten Vermögensvorteil auf der einen Seite und dem Vermögensnachteil des Klägers auf der anderen Seite. Der Sachvortrag des Klägers enthält keinen solch dezidierten, auf eine bestimmte Person bezogenen Vortrag, sondern bezieht sich pauschal nur auf „die Organe“ (Bl. 36 der Akte).

bb)

Dies vorausgeschickt hat der Kläger schon keine konkrete Täuschungshandlung – die in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen bestehen kann – dargelegt. Durch welche Erklärung „die Organe“ den Kläger über die Gesetzeskonformität des Fahrzeuges getäuscht haben, ist weder dargelegt, noch sonst ersichtlich. Die Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung – gleich zu welchem Zeitpunkt – besagt nichts dazu, wie diese erlangt wurde. In Betracht käme allenfalls eine Täuschung durch Unterlassen. Eine Ausklärungspflicht dem Kläger gegenüber bestand allerdings nicht. Insbesondere bestand zu keiner Zeit eine vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2).

cc)

Jedenfalls fehlt es aber auch an Umständen, welche den subjektiven Tatbestand des § 263 StGB ausfüllen würden.

Da die Beklagte zu 2) als juristische Person selbst keinerlei Vorsatz bilden kann, ist allein entscheidend, ob und welches Mitglied des Vorstandes bzw. welcher andere verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten zu 2) im Sinne des § 31 BGB nicht nur die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB verwirklicht hat, sondern hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsmerkmale auch vorsätzlich handelte sowie über die Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung verfügte. Dabei ist für jeden Mitarbeiter auf den Vorsatz zur konkreten Täuschungshandlung, zur entsprechenden Irrtumserregung, zur Vermögensverfügung und zum Vermögensschaden sowie auf die spezifische Bereicherungsabsicht des betreffenden Mitarbeiters und auf die Stoffgleichheit zwischen dem vorsätzlich herbeigeführten Vermögensschaden des Klägers und der angestrebten Bereicherung einzugehen.

Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Stoffgleichheit.

Stoffgleichheit liegt vor, wenn der Vorteil, den sich der Täuschende verspricht, gleichsam die Kehrseite des Schadens bildet. Die Vermögensverfügung des Getäuschten muss daher unmittelbar zu dessen Schaden und dem Vorteil des Täuschenden führen (vgl. Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 263, Rn. 187; LG Braunschweig, Urteil vom 29.12.2016, 1 O #####/####, 1 O #####/#### (249)).

Dies scheitert bei dem vorliegenden Gebrauchtwagenkauf schon daran, dass die Beklagte zu 2) ihren Vorteil aus der Herstellung und Veräußerung der von ihr hergestellten Motoren (oder möglicherweise auch mittelbar durch den Verkauf der so hergestellten Neufahrzeuge durch die B AG, wobei schon zweifelhaft ist, ob dies ausreichen würde) erlangt. Am Weiterverkauf von Gebrauchtfahrzeugen durch Dritte partizipieren weder die Beklagte zu 2), noch deren Organe oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter unmittelbar.

c)

Dem Kläger steht überdies auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

Gem. § 6 Abs. 1 EG-FGV hat der Inhaber einer EG-Typengenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die – wie für Kraftfahrzeuge – eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer derartigen, insbesondere gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind; § 27 EG-FGV.

Ob es sich bei § 27 EG-FGV auch um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (ablehnend: LG Hagen, Urteil vom 16. Juni 2017 – 8 O 218/16 –, Rn. 199, juris), kann dahinstehen. Denn der Kläger hat eine etwaige Schutzgesetzverletzung bereits nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Die Verletzung des § 27 EG-FGV setzt voraus, dass eine ungültige Übereinstimmungsbescheinigung vorliegt, was indes nicht gegeben ist. Hinsichtlich der Gültigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung verweist Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie #####/####/EG auf Art 18 der Richtlinie, welcher lediglich normiert, dass der Hersteller jedem produzierten Fahrzeug, das in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellt wurde, eine in Amtssprache abgefasste Übereinstimmungsbescheinigung beilegt (Abs. 1, 2), die fälschungssicher (Abs. 3) und vollständig ausgefüllt ist (Abs. 4). Art. 18 der Richtlinie #####/####/EG normiert daher lediglich formale Anforderungen an eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung. Die Übereinstimmungsbescheinigung bestätigt daher lediglich, dass ein individuell produziertes Fahrzeug dem Typ entspricht, den die zuständige Behörde, hier das Kraftfahrt-Bundesamt, geprüft und typengenehmigt hat. Eine eigene Erklärung des Herstellers dahingehend, dass die materiellen Zulassungsvoraussetzungen vorliegen, ist darin nicht enthalten, sondern allein die Erklärung des Herstellers dahingehend, dass die formellen Anforderungen eingehalten wurden. Für ein derartiges Verständnis spricht auch die Gesetzessystematik. § 25 EG-FGV enthält eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass erforderlicher Maßnahmen sowie Nebenbestimmungen und die Rücknahme sowie den Widerruf der Typengenehmigung des Kraftfahrt-Bundesamtes für den Fall, dass es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen. Etwaige materiell-rechtliche Verstöße bereits des genehmigten Typs führen daher nicht kraft Gesetzes zur Ungültigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung (so auch LG Hagen, Urteil vom 05. Mai 2017, 8 O 135/16; Kammer, Urteil vom 07. Februar 2018 – 2 O 86/17), sondern ihnen soll die zuständige Behörde nach pflichtgemäßen Ermessen (etwa auch durch bloße Nebenbestimmungen) begegnen können.

Überdies hat die Beklagte zu 2) die Übereinstimmungsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug auch nicht ausgestellt, sondern die B AG (Anlage K 16).

d)

Dem Kläger steht überdies auch kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.

Ob ein etwaiger Schaden des Klägers in sittenwidriger Art und Weise herbeigeführt wurde, kann dahinstehen. Der Kläger hat bereits das Vorliegen einer vorsätzlichen Schädigung durch die maßgeblichen Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter der Beklagten zu 2) nicht ausreichend dargelegt. Allein die Behauptung, bestimmten Personen sei der Einbau der Software bekannt gewesen, genügt nicht. Erforderlich wäre es darzulegen und unter Beweis zu stellen, wer die Schädigungshandlung vorgenommen und hierbei über den Vorsatz verfügt hat, dem Kläger in sittenwidriger Art und Weise zu schädigen. Insbesondere war – ebenso wie im Rahmen des § 263 StGB – erforderlich, dass die benannten Personen in ihre Vorstellungen nicht nur den Einsatz der Software aufgenommen haben, sondern auch jeweils mit der Möglichkeit rechneten, der Einbau der Software werde ans Licht kommen (so Riehm, DAR 2016, 13), und daraus resultierende Schäden Dritter in der Absicht rechtswidriger Bereicherung zumindest billigend in Kauf nahmen. Hieran fehlt es schon deshalb, weil weder dargelegt, noch sonst ersichtlich – im Übrigen auch fernliegend – ist, dass sich etwaige Überlegungen von Organen und sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertretern auf den Weiterverkauf von Fahrzeugen im Gebrauchtwagenhandel und die Schädigung von Zweit- oder ferneren Erwerbern richtete.

e)

Vor diesem Hintergrund besteht ein Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 831 BGB. Sofern Mitarbeiter der Beklagten zu 2) vorsätzlich handelten, ist zudem zweifelhaft, ob ihr Handeln noch in Ausführung der Verrichtung im Sinne des § 831 BGB erfolgte (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 1899).

f)

Mangels Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf Zinsen oder Erstattung von Rechtsverfolgungskosten und ist auch der Feststellungsantrag, soweit er sich gegen die Beklagte zu 2) richtet, unbegründet.

II.

Eine Schriftsatzfrist für die Beklagte zu 2) zum Vorbringen des Klägers im Termin vom 20.06.2018 zu dem von ihm behaupteten Mehrverbrauch war nicht einzuräumen, da es auf diesen Vortrag nicht ankommt.

Eine Schriftsatzfrist für den Kläger zum Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 12.06.2018 war ebenfalls nicht einzuräumen, weil dieser keinen neuen tatsächlichen Vortrag enthält, den die Kammer ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hätte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, 100 ZPO unter Anwendung der Baumbach‘schen Formel ausgehend von einem Streitwert von 28.720,23 €, der ursprünglich einschließlich des nicht hinreichend bestimmten Klageantrages bzgl. Kaufpreisrückzahlung abzüglich nicht bezifferten und auch nicht mit Schätzgrundlagen versehenen Nutzungswertersatzes zugrunde zu legen war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 2. Fall, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.

S Halbe Dr. L2