Landgericht Köln, 3. Kammer für Handelssachen — 83 O 12/18

Das klagende Land macht gegenüber der Beklagten aus abgetretenem Recht Zahlungsansprüche geltend.

Die Beklagte ist als Bauträgerin gewerblich tätig. Die Firma F GmbH aus #### I (im Folgenden: Firma F ) erbrachte in ihrem Betrieb für die Beklagte als ihre Auftraggeberin für verschiedene Bauvorhaben Bauleistungen. In den Bauverträgen war u.a. folgende Regelung getroffen: „Die Umsatzsteuerschuld geht an die E AG als Leistungsempfänger gemäß § 13b UStG über“ (vgl. Anlage B1, Bl. 62 f. d.A.).

Die Firma F erstellte ihre Rechnungen für die Bauvorhaben entsprechend der zu diesem Zeitpunkt vertretenen Ansicht der Finanzverwaltung zur Anwendung von § 13b UStG ohne Ausweis von Umsatzsteuer. Die Beklagte als Bauträger wurde als Leistungsempfängerin der Werkleistungen der Firma F als Steuerschuldner der Umsatzsteuer angesehen. Die Beklagte erbrachte für die jeweiligen Bauvorhaben Umsatzsteuerzahlungen.

Der Bundesfinanzhof hat mit Urteil vom 22.08.2013 (V ZR 37/10) grundsätzlich ausgeurteilt, dass in Bauträgerfällen nicht der Leistungsempfänger Schuldner der Umsatzsteuer auf die Leistungen ist, sondern der leistende Bauunternehmer. Am 30.07.2014 ist § 27 Abs. 19 UStG in das Umsatzsteuergesetz aufgenommen worden, demnach ist die gegen den leistenden Unternehmer wirkende Steuerfestsetzung zu ändern, wenn Unternehmer und Leistungsempfänger davon ausgegangen sind, dass der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b UStG auf eine vor dem 15.02.2014 erbrachte steuerliche Leistung schuldet und sich diese Annahme als unrichtig herausstellt und der Leistungsempfänger die Erstattung der Steuer fordert, die er in der Annahme entrichtet hatte, Steuerschuldner zu sein.

Die Beklagte verlangte vom Finanzamt L1 mit Schreiben vom 09.05.2014 die Rückerstattung der gezahlten Umsatzsteuerbeträge für die Jahre 2009 bis 2012, unter dem 22.07.2014 machte sie die Erstattung für das Jahr 2008 geltend. Das Finanzamt nahm die Erstattung an die Beklagte vor.

Das Finanzamt M machte sodann die Umsatzsteuer gegenüber der Firma F geltend. Die Firma F berechnet die Umsatzsteuer für die Jahre 2008 und 2009 in Höhe von EUR 11.550,52 und EUR 50.885,70 gegenüber der Beklagten nach, wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K4, Bl. 21 f. d.A., Bezug genommen.

Die Firma F schloss unter dem 25.08.2015/14.09.2015 mit dem klagenden Land vertreten durch das Finanzamt M einen Abtretungsvertrag auf der Grundlage des § 27 Abs. 19 S. 3 UStG, wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K5, Bl. 23 ff. d.A., verwiesen.

Die Abtretung wurde der Beklagten mit Schreiben vom 10.12.2015 angezeigt und die Beklagte unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert.

Das klagende Land macht die Ansprüche der Firma F aus den jeweiligen Schlussrechnungen in Höhe des Umsatzsteuerbetrages aus abgetretenem Recht geltend.

Das klagende Land vertritt die Ansicht, dass der Firma F ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe des auf den Netto-Werklohnbetrag entfallenden Umsatzsteuerbetrages gegenüber der Beklagten zustehe, der an das klagende Land abgetreten worden ist. Da die Firma F Werkleistungen erbracht habe, jedoch trotz der Umsatzsteuerpflicht nur den Nettobetrag von der Beklagten erhalten habe, stände ihr im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Bezug auf die Umsatzsteuertragung ein weiterer Werklohnanspruch gegenüber der Beklagten zu. Es liege eine Regelungslücke vor, die im Wege der ergänzenden Auslegung zu schließen sei, da die Parteien übereinstimmend angenommen hätten, dass die Umsatzsteuer durch den Leistungsempfänger zu tragen sei. Diese Konstellation sei der Rechtslage, dass die Parteien übereinstimmend angenommen haben, Umsatzsteuer falle nicht an, vergleichbar. Hätten die Vertragsparteien die hier eingetretene Konstellation bedacht, hätten sie das aus der Steuerrückerstattung ergebende Haftungsrisiko der Firma F gegenüber dem Finanzamt der Beklagten zugewiesen und eine Ausstellung von Bruttorechnungen, also solchen mit Ausweisung von an die Firma F zu leistender Umsatzsteuer vereinbart. Verjährung sei nicht eingetreten, da die ursprüngliche innervertragliche Erfüllungswirkung erst mit Antragstellung vom 09.05.2014 entfallen sei. Die Firma F hätte vor dem Hintergrund der gesetzlichen Nichtbeanstandungsregelung ohne Hinweise auf einen Rückerstattungsvorgang nicht mit einer Heranziehung seitens des Finanzamtes rechnen müssen.

Das klagende Land beantragt, nachdem es die Klage in Höhe von EUR 0,01 zurück-

genommen hat,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

EUR 62.436,22 nebst Zinsen in Höhe von 9 %-

Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2015

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung betreffend einer möglichen Änderung bzw. Nachfestsetzung von Umsatzsteuerzahlungen an das zuständige Finanzamt. Sie vertritt diesbezüglich die Auffassung, dass unter Maßgabe einer regelmäßigen Festsetzungsverjährung nach der Abgabenordnung im Jahr 2015 bzw. 2016 eine Korrektur für die Jahre 2008 und 2009 nicht mehr erfolgen könne. Ferner erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung bezüglich der behaupteten Mehrforderungen der Zedentin. Sie vertritt die Auffassung, dass die Verjährungsfrist des Anspruchs des Unternehmers gegen den Bauträger auf Anpassung des Werkvertrages durch Erhöhung der Vergütung um die auf die Vergütung entfallende Mehrwertsteuer mit dem Schluss des Jahres 2013 zu laufen begann, so dass für eine Geltendmachung der Ansprüche im Jahr 2017 kein Raum mehr sei.

Die Beklagte verweist darauf, dass in den ursprünglichen Bauverträgen der Firma F mit der Beklagten ausdrücklich vereinbart gewesen ist, dass die von der Firma F erbrachten Leistungen gegenüber der Beklagten als sogenannte Nettoleistungen abgerechnet werden. Es sei in den Verträgen geregelt gewesen, dass die Beklagte die Pflicht traf, die Umsatzsteuer ihrerseits an das für sie zuständige Finanzamt abzuführen. Damit hätten die Parteien des Werkvertrages ausdrücklich vereinbart, dass nur die Beklagte als Auftraggeberin und nicht die die Firma F als leistende Werkunternehmerin die Umsatzsteuer an die zuständigen Finanzbehörden abführen müssen. Auf Grund des eindeutigen Wortlauts sei diese Vereinbarung auch nicht auslegungsfähig.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Nachforderungen gegenüber der Firma F der Höhe nach nicht hinreichend dargetan seien, die Voraussetzungen für das Jahr 2008 seien nicht dargetan, soweit das klagende Land auf Schreiben der Beklagten vom 22.07.2014 Bezug nimmt, seien die Unterlagen nicht eingereicht worden.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Regelung des § 27 Abs. 19 UStG verfassungswidrig sei. Die Regelung stelle einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sowie die Grundsätze der Rechtssicherheit der Äquivalenz und der Effektivität dar. § 27 Abs. 19 UStG entfalte nichts anderes als eine echte Rückwirkung, die grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig sei; eine Ausnahme unter besonderen Voraussetzungen sei nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem klagenden Land steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der auf die Rechnungen für den Zeitraum 2008 und 2009 entfallenden Umsatzsteuer in Höhe von EUR 62.436,22 aus abgetretenem Recht der Firma F gemäß § 631 BGB zu. Die Beklagte vermag mit ihren Einwendungen nicht durchzudringen.

Ein solcher Werklohnanspruch steht der Firma F aus dem zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen, den streitgegenständlichen Rechnungen zu Grunde liegenden Bauverträgen zu. Auf Grund einer erforderlichen Anpassung der im Schlussrechnungszeitraum 2008 und 2009 abgerechneten, unstreitig zwischen der Beklagten und der Firma F abgeschlossenen Werkverträgen ist die Beklagte verpflichtet, der Firma F eine weitere Werksvertragsvergütung in Höhe der jeweiligen Umsatzsteuer zu bezahlen. Dies folgt aus einer vertragsergänzenden Auslegung der jeweiligen Werkverträge. § 157 BGB bildet die Rechtsgrundlage für eine Ergänzung des Vertragsinhaltes, soweit dieser in einem regelungsbedürftigen Punkt Lücken aufweist. Sinn der ergänzenden Vertragsauslegung ist, eine erforderliche und sachgerechte Regelung für die in einem Vertrag offen gebliebenen Punkte zu finden. Sie ist ein Akt richterlicher Vertragsgestaltung, nicht richterlicher Rechtsfortbildung. Dabei hat die ergänzende Vertragsauslegung Vorrang vor den in § 313 BGB kodifizierten Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage. Auch wenn ein gemeinsamer Irrtum über steuerliche Folgen zu einer Anpassung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 BGB führen kann, ist angesichts der vorrangigen ergänzenden Vertragsauslegung diese anzuwenden, wenn die Parteien irrtümlich eine Umsatzsteuerpflicht angenommen haben oder umgekehrt von der Umsatzsteuerpflicht ausgegangen sind. Insoweit macht sich die Kammer die Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung vom 17.05.2018, VII ZR 157/17, zu eigen, dass von einer planwidrigen Unvollständigkeit der vertraglichen auszugehen ist und das Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass der Firma F ein weiterer Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe der jeweiligen Umsatzsteuer gegenüber der Beklagten zusteht. Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, dass lediglich ein Werkvertrag vorgelegt worden ist (Bl. 62 f. d.A.), denn der der Entscheidung des BGH zu Grunde liegende Fall weist die identische, von der Beklagten dargetane und unstreitig gebliebene Regelung in den Verträgen auf, nämlich "Die Umsatzsteuerschuld geht an (....) als Leistungsempfänger gemäß § 13 Buchst. b UStG über", wozu es keinen abweichenden Vortrag gibt. Der Bundesgerichtshof hat zur Begründung im Einzelnen wie folgt ausgeführt:

„2. Die Vereinbarung der Parteien weist eine Regelungslücke auf.

a) Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit, aufweist. Das ist dann der Fall, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder ihn bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 - VII ZR 194/13 , BauR 2017, 1361 Rn. 25 = NZBau 2017, 596 ; Urteil vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12 , NZM 2015, 211 Rn. 70 ; Urteil vom 12. Oktober 2012 - V ZR 222/11 , NJW-RR 2013, 494 Rn. 9 ).

b) Eine solche Regelungslücke ist gegeben. Die Parteien haben keine Regelung für den Fall getroffen, dass für die Insolvenzschuldnerin die Gefahr besteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldnerin die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Diese Gefahr beruht auf dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 ( V R 37/10 , BFHE 243, 20 ) und der Reaktion der Beklagten hierauf. Der von ihr gestellte Erstattungsantrag begründet gemäß § 27 Abs. 19 UStG die Befugnis des Finanzamts, die gegen die Insolvenzschuldnerin wirkende Steuerfestsetzung zu ändern. Diese Gefahr besteht unbeschadet des Streits, ob dieser Vorschrift eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung zukommt (verneinend BFHE 257, 177 Rn. 62 mit Nachweisen zum Streitstand).

aa) Die Vertragsparteien gingen bei Vertragsschluss übereinstimmend von einer Steuerschuldnerschaft der Beklagten aus. Dies zeigt sich an der von der Insolvenzschuldnerin zunächst erteilten Rechnung, mit der sie nur über ein Entgelt ohne Steuerbetrag abrechnete und dabei ausdrücklich auf die Steuerschuldnerschaft der Beklagten hinwies. Das entsprach dem Verständnis der Beklagten als Bauträger, da sie die auf die Leistung der Insolvenzschuldnerin entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abführte. Die Vereinbarung der Vertragsparteien orientierte sich an der damaligen Praxis der Finanzverwaltung.

bb) Diese Verwaltungspraxis hat der Bundesfinanzhof (Urteil vom 22. August 2013 - V R 37/10 , BFHE 243, 20 Rn. 50 ) verworfen und § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG 2005 [= § 13b Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 UStG 2011] einschränkend dahin ausgelegt, dass es für den Übergang der Steuerschuldnerschaft darauf ankomme, dass der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte bauwerksbezogene Werklieferung oder sonstige Leistung selbst zur Erbringung einer derartigen Leistung verwende. Dies treffe auf Bauträger nicht zu, welche die erbrachten Bauleistungen für die Bebauung eigener, zur Veräußerung vorgesehener Grundstücke verwenden. Danach war die Beklagte nicht Steuerschuldnerin.

Soweit das Bundesministerium der Finanzen mit Schreiben vom 5. Februar 2014 ( BStBl. I 2014, 233 ) und vom 8. Mai 2014 ( BStBl. I 2014, 823 ) als Reaktion auf das genannte Urteil des Bundesfinanzhofs eine Vereinfachungs-/Nichtbeanstandungsregelung vorgesehen hat, nach der die Beteiligten es einvernehmlich bei der ursprünglichen steuerlichen Beurteilung belassen können, hat die Beklagte hiervon, indem sie einen Erstattungsantrag gestellt hat, keinen Gebrauch gemacht. Aufgrund dieses Erstattungsantrags hat das Finanzamt gegen die Insolvenzschuldnerin einen Umsatzsteuerbescheid erlassen.

3. Die deshalb in dem Vertrag bestehende Lücke ist im Rahmen der ergänzenden Auslegung dahin zu schließen, dass der Vergütungsanspruch um den Umsatzsteuerbetrag von 1.785,57 € zu erhöhen ist.

a) Liegt eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke vor, ist zu ermitteln, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Der Senat kann die erforderliche ergänzende Vertragsauslegung selbst vornehmen, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2000 - V ZR 334/98 , NJW-RR 2000, 894 , 895, juris Rn. 13 ; Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 , NJW 1998, 1219 f., juris Rn. 10 ).

aa) Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist der hypothetische Parteiwille Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2012 - V ZR 222/11 , NJW-RR 2013, 494 Rn. 12 ; Urteil vom 18. November 2011 - V ZR 31/11 , BGHZ 191, 336 Rn. 16 ; Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08 , NJW 2009, 679 Rn. 7 , jeweils m.w.N.).

bb) Nach diesen Maßstäben hätten die Vertragsparteien, wenn sie vorhergesehen hätten, dass die Steuerschuldnerschaft bezüglich der Umsatzsteuer nicht bei der Beklagten, sondern bei der (späteren) Insolvenzschuldnerin liegt und dass für diese aufgrund des von der Beklagten gestellten Erstattungsantrags die Gefahr bestehen würde, wegen der Heranziehung als Steuerschuldnerin die Umsatzsteuer abführen zu müssen, eine um den Umsatzsteuerbetrag von 1.785,57 € erhöhte Vergütung vereinbart.

(1) Übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien war, dass die auf die Werkleistung entfallende Umsatzsteuer von der Beklagten zu tragen sein sollte; sie sollte also als Leistungsempfängerin insgesamt den Bruttobetrag zahlen. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, dass der Kläger von der Beklagten die um den Umsatzsteuerbetrag von 1.785,57 € erhöhte Vergütung verlangen kann, weil das Finanzamt gegen die Insolvenzschuldnerin einen Umsatzsteuerbescheid in entsprechender Höhe erlassen hat.

(2) Dem stehen schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht entgegen, da sie durch ihren Erstattungsantrag erst das Umsatzsteuerverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin ausgelöst hat. Damit hat sie zugleich die Gefahr einer doppelten Belastung mit dem Umsatzsteuerbetrag begründet.

b) Die Erforderlichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht im Hinblick auf § 27 Abs. 19 UStG verneint werden. Die in § 27 Abs. 19 UStG erwähnte Abtretungsmöglichkeit betrifft nicht die Frage, ob sich ein Zahlungsanspruch des leistenden Unternehmers aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergibt. Dadurch wird ein gegen den Bauträger gerichteter Anspruch weder begründet noch ausgeschlossen.

Die Beklagte hat kein berechtigtes Interesse, dass der Kläger von der Abtretungsmöglichkeit Gebrauch macht. Für sie ist es unerheblich, ob ihr als Anspruchsteller der Kläger oder das Finanzamt gegenübertritt.

4. Die ergänzende Vertragsauslegung hat Vorrang vor den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2012 - V ZR 23/11 Rn. 14 ; Urteil vom 18. November 2011 - V ZR 31/11 , BGHZ 191, 336 Rn. 19 ; Urteil vom 14. Januar 2000 - V ZR 416/97 , NJW-RR 2000, 1652 , 1653, juris Rn. 8), so dass es keines Rückgriffs auf § 313 Abs. 1 BGB mehr bedarf. Soweit der Bundesfinanzhof ( BFHE 257, 177 Rn. 49 ff.) in einem ähnlich gelagerten Fall eine Anpassung über § 313 BGB vorgenommen hat, ist eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes gemäß Art. 95 Abs. 3 GG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 RsprEinhG nicht erforderlich. Einer Vorlage bedarf es nur, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage entscheidungserheblich ist ( BGH, Beschluss vom 8. November 2017 - VII ZB 9/15 Rn. 22 , MDR 2018, 553 ). Das ist hier nicht der Fall, da der Senat nicht im Ergebnis von der Entscheidung des Bundesfinanzhofs abweicht.“

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer ohne Einschränkungen an.

Die Höhe der Umsatzsteuerschuld der Firma F , hinsichtlich derer das klagende Land aus abgetretenem Recht gegenüber der Beklagten vorgeht, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen. Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen kann insoweit nicht genügen, da die Beklagte Kenntnis der entsprechenden Abrechnungen der Firma F hat, selbst Umsatzsteuer insoweit gezahlt und eine entsprechende Rückerstattung geltend gemacht hatte. Hierauf ist die Beklagte bereits mit der Terminsverfügung vom 09.04.2018 hingewiesen worden, ohne dass eine nähere Darlegung erfolgt wäre. Auch hinsichtlich der Rechnungen aus dem Jahr 2008 hat die Beklagte eigene Erkenntnisse, auch unter Berücksichtigung der sekundären Darlegungslast kann ein einfaches Bestreiten der Beklagten nicht genügen. Auf die Frage, ob für jede einzelne Rechnung bereits eine Rückzahlung der Umsatzsteuer an die Beklagte erfolgt ist, kommt es nicht an, denn ein Rückforderungsanspruch kann von der Beklagten noch geltend gemacht werden, so dass ein Anspruch der Firma F gegenüber der Beklagten auf Zahlung des weiteren Werklohnes im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in jedem Fall besteht. Dass die Beklagte auf eine Rückerstattung gegenüber der Finanzbehörde endgültig verzichtet hat, ist dagegen nicht ersichtlich.

Die erhobene Einrede der Verjährung greift ebenso wenig durch. Soweit sich die Einrede der Verjährung auf eine eingetretene Festsetzungsverjährung bezieht, bestehen bereits Bedenken, dass die Beklagte diese zu erheben vermag. Nach § 169 AO ist eine Steuerfestsetzung oder ihre Änderung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Diese beträgt vier Jahre, § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO. Ein entsprechender substantiierter Vortrag ist durch die Beklagte nicht erfolgt.

Auch die Einrede der Verjährung in Bezug auf die zwischen der Beklagten und der Firma F bestehenden Werkverträgen greift nicht durch. Als Zessionar muss sich das klagende Land zwar die gegen den Zedenten begründeten Einwendungen entgegenhalten lassen. Die Verjährungsfrist begann jedoch erst im Jahr 2014 zu laufen. Auch wenn die Regelverjährungszeit drei Jahre beträgt und mit der zuvor dargelegten Rechtsansicht, dass die streitgegenständlichen Werkverträge auslegungsfähig sind und die Beklagte der Streithelferin und der Streitverkündeten neben dem Nettowerklohn auch die entsprechende Umsatzsteuer (vertraglich) schuldete, die Firma F einen fälligen Anspruch auf Erhöhung der werkvertraglich vereinbarten Vergütung bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der Werkverträge hatten, weil sie immer umsatzsteuerpflichtig gewesen war und der Umstand, dass die Beklagte die Mehrwertsteuer abführen sollte, nicht der Rechtslage entsprach, ist darüber hinaus § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berücksichtigen. Die Verjährungsfrist eines Anspruchs ist nicht nur von dessen Entstehen abhängig, sondern auch von der Kenntnis des Gläubigers (bzw. dem gleichstehend die grobfahrlässige Unkenntnis) der den Anspruch begründenden Umstände. Dabei ist vorliegend auf den Zeitpunkt, in dem die Beklagte Rückerstattung begehrt hat, nämlich am 09.02.2014, und die Firma F durch das Finanzamt in Kenntnis davon gesetzt hatte, abzustellen. Denn zugrunde zu legen ist, dass die Finanzverwaltung bei Bauleistungen, die vor dem 15.02.2014 erbracht worden sind, nicht beanstandet, wenn der leistende Unternehmer und der Leistungsempfänger einvernehmlich von der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers ausgegangen sind und hieran festgehalten wird. Erst der Umstand, dass der Bauträger die Rückerstattung der „zu Unrecht“ gezahlten Mehrwertsteuer von der Finanzverwaltung verlangt, gibt der Finanzverwaltung überhaupt Veranlassung, den Mehrwertsteueranspruch dem leistenden Unternehmer gegenüber geltend zu machen. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung wie folgt ausgeführt:

„Der Lauf der hier maßgeblichen regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren ( § 195 BGB ) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Der Anspruch des Klägers ist erst mit Eintritt der Gefahr entstanden, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Im Streitfall ist diese Gefahr erst mit dem nach Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013 ( V R 37/10 , BFHE 243, 20 ) gestellten Erstattungsantrag der Beklagten eingetreten. Die Verjährungsfrist war mithin bei Erhebung der Klage im Jahr 2016 noch nicht abgelaufen.“

Da die Rückerstattung von der Beklagten erst in 2014 geltend gemacht worden war, ist die Klage in noch nicht rechtsverjährter Zeit anhängig gemacht und sodann demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden, so dass Verjährung nicht eingetreten ist.

Bezüglich der von der Beklagten vertretenen Auffassung der Verfassungswidrigkeit des § 27 Abs. 19 UStG bedarf es indes keiner Vorlage nach Art. 100 GG durch das erkennende Gericht, weil es hierauf im Hinblick auf die vorangegangenen Ausführungen nicht ankommt.

Der Zinsanspruch ist aus §§ 288 Abs. 2, 286 BGB begründet.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

Streitwert: bis EUR 63.000,00