Landgericht Köln, 36. Zivilkammer — 36 O 252/18

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem sog. W -Abgasskandal geltend.

Der Kläger erwarb am 03.05.2012 den gebrauchten W D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### von der W1 GmbH & Co. KG zu einem Kaufpreis von 22.000,00 EUR. Bei Kauf wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 9150 km auf. Das Fahrzeug wurde mit einem Darlehen finanziert, welches vom Kläger am 09.Mai 2015 abgelöst wurde. Das zur Sicherheit an die Bank übereignete Fahrzeug wurde an den Kläger zurückübereignet.

Die Beklagte ist die Entwicklerin und Herstellerin des in diesen Pkw eingebauten Dieselmotors des Typs ##### .

Zum Nachweis, dass ein Kraftfahrzeug bei seinem Betrieb die europaweit einheitlich festgesetzten Abgasgrenzwerte einhält, muss das Fahrzeug über eine Typgenehmigung gemäß Art. 4 Abs. 1 der "Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (...) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge" (im Folgenden: VO (EG) 715/2007) verfügen. Die zur Erteilung dieser Typgenehmigung durchgeführte Prüfung der Abgasgrenzwerte erfolgt in einem europaweit festgelegten einheitlichen Testverfahren, dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), auf einem Prüfstand.

In die von der Beklagten hergestellten Motoren der ##### -Baureihe, wurde eine spezielle Software implementiert, welche erkannte, wann ein Fahrzeug den NEFZ durchlief und in diesem Fall einen besonderen Betriebsmodus (Modus 1) aktivierte, welcher zu einer höheren Abgasrückführungsrate in den Motor und damit zu einem niedrigeren auf dem Prüfstand gemessenen Stickstoffausstoß führte. Dieser Modus 1 wurde ausschließlich beim Durchfahren des NEFZ aktiviert, im normalen Straßenverkehr wurden die Motoren im Modus 0 betrieben, der mit einem höheren Stickstoffausstoß verbunden war.

Nach Bekanntwerden des Vorhandenseins dieser Software und intensiver Berichterstattung hierüber in den Medien ab September 2015 ("W -Abgasskandal") kam das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) mit Bescheid vom 15.10.2015 zu dem Ergebnis, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und erlegte der Beklagten deshalb auf, die Software aus allen betroffenen Kfz mit den Motoren der ##### -Baureihe zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge zu ergreifen.

Die Beklagte entwickelte in der Folgezeit für die einzelnen Fahrzeugtypen jeweils Software-Updates, welche dazu gedacht sind, die nach Auffassung des KBA mit einem technischen Mangel behafteten Fahrzeuge wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die verschiedenen Software-Updates legte die Beklagte jeweils dem KBA zur Prüfung vor und rief sodann nach Freigabe durch das KBA die betroffenen Fahrzeuge in mehreren Chargen zurück, um das Software-Update durchzuführen.

Auch für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde ein solches Software-Update entworfen, für das die KBA mit entsprechender Freigabebestätigung bescheinigte, dass nach Durchführung des Updates an dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschaltungseinrichtungen mehr vorhanden und die Grenzwerte und weiteren Anforderungen eingehalten seien. Das Software-Update hat einerseits zur Folge, dass das Fahrzeug nach Durchführung des Updates nicht mehr im Modus 0 sondern nur noch im Modus 1 betrieben wird. Zudem wird der Betriebsmodus 1 durch die Software auch verändert. So wurden der Verbrennungs- und Gemischbildungsprozess optimiert, dies unter anderem durch eine Erhöhung des Einspritzdruckes.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.10.2018 forderte der Kläger die Beklagte zur Abholung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und zur Rückzahlung des Kaufpreises auf.

Bei Klageerhebung wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 124.893 km und im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung von 140.391 km auf.

Der Kläger behauptet, dass dem Vorstand, oder zumindest den leitenden Angestellten der Beklagten der Einsatz der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware sowie deren Funktionsweise bekannt gewesen seien. Er behauptet weiter, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von dem Einsatz der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware und den damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis und drohenden Fahrverboten gewusst hätte.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte ihm aus deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen, unter anderem auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinne von § 826 BGB, zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sei. Er meint, dass der von ihm erworbene PKW wegen der Implementierung der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware mangelhaft sei und dass ihm bereits durch den Erwerb des mit diesem Mangel behafteten Fahrzeugs ein Schaden entstanden sei.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.517,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus einem Betrag von 22.000,00 EUR seit dem 9.Mai 2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke W vom Typ D 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

Hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs der Marke W vom Typ D 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### durch die Beklagte resultieren.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug um Zug Leistung im Annahmeverzug befindet.

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.348,27 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug aufgrund der unstreitigen Fahrtauglichkeit mangelfrei sei.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der klägerische Vortrag dazu, dass Personen, deren Kenntnisse der Beklagten zuzurechnen wären, mit Vorsatz hinsichtlich einer angeblichen Schädigung des Klägers gehandelt hätten, nicht hinreichend substantiiert sei. Zu ihrem eigenen diesbezüglichen Kenntnisstand trägt die Beklagte vor, dass ihre Ermittlungen zum Sachverhalt noch nicht abgeschlossen seien. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen der Beklagten keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder der Beklagten im aktienrechtlichen Sinne oder der vormalige Vorstandsvorsitzende im Zeitpunkt der Entwicklung der Software oder im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufvertragsabschlusses von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt hätten oder ihre Entwicklung oder ihr Inverkehrbringen veranlasst hätten.

Die Klage ist der Beklagten am 10.12.2018 zugestellt worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB einen Anspruch auf Erstattung des für den streitgegenständlichen Pkw gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.624,34 EUR Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs.

1. Der Kläger hat durch ein Verhalten der Beklagten, nämlich durch das Inverkehrbringen des, wie die Beklagte wusste, technisch mangelbehafteten streitgegenständlichen Pkw-Motors, einen Schaden erlitten. Ein Schaden im Sinne des § 826 BGB liegt in jeder Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urteil v. 19.07.2004, Az. II ZR 402/02, juris Rz. 41; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 84; LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017, Az. 6 O 119/16, juris Rz. 28). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit. Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (so auch OLG Koblenz a. a. O.; LG Offenburg a. a. O.).

Der Kläger hat ein mit dem von der Beklagten hergestellten Motor ##### und mit der streitgegenständlichen Manipulationssoftware ausgestattetes und in Verkehr gebrachtes Fahrzeug erworben, welches in einem bedeutsamen Gesichtspunkt anders beschaffen war, als der Kläger als Käufer dies erwarten durfte. Ein vernünftiger Durchschnittskäufer darf nämlich davon ausgehen, dass ein von ihm erworbener PKW entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist. Hierzu gehört, dass die für das Fahrzeug erforderliche Typgenehmigung nicht durch Täuschung erwirkt wurde. Das gilt auch dann, wenn der Käufer sich bis zum Bekanntwerden einer solchen Täuschung keine konkreten Vorstellungen von den technischen Einrichtungen und den rechtlichen Voraussetzungen für die Typgenehmigung gemacht hat (so auch OLG Köln, Beschluss v. 20.12.2017, Az. 18 U 112/17, juris Rz. 36, 38). Bei der von der Beklagten mit dem Motor ##### in das streitgegenständliche Fahrzeug implementierten Steuerungssoftware handelt es sich nach der zutreffenden und von der erkennenden Kammer geteilten Beurteilung des Kraftfahrtbundesamtes um eine verbotene Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Das Vorhandensein dieser Abschalteinrichtung begründet Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung des Fahrzeugs, welche sich nachteilig auf seinen Nutzwert und Vermögenswert auswirken (so auch OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, Az. 18 U 70/18, juris Rz. 39; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 88); das reicht als Schaden im Sinne des § 826 BGB vollkommen aus. Zudem entsprechen die unter Umweltschutzgesichtspunkten relevanten Abgaswerte des Fahrzeugs nicht jenen, die der Kläger erwarten durfte. Zwar trifft der Einwand der Beklagten zu, dass auch dem durchschnittlichen Pkw-Käufer normalerweise bekannt ist, dass die auf dem Prüfstand ermittelten Abgaswerte im allgemeinen Straßenverkehr regelmäßig nicht erreicht werden; der Kunde darf allerdings berechtigterweise erwarten, dass diese übliche Abweichung nicht durch den Einsatz einer Manipulationssoftware noch vergrößert wird (so auch LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017, Az. 6 O 119/16, juris Rz. 32). Die schädigende Handlung der Beklagten lag hier gerade darin, dass sie die Motoren der Baureihe ##### wissentlich in einem Zustand hergestellt und zum Zwecke der Weiterveräußerung an ahnungslose Fahrzeugkäufer auf den Markt gebracht hat, in welchem durch die eingebaute Manipulationssoftware dem Prüfstandsverfahren die Aussagekraft in Bezug auf den realen Fahrbetrieb des Fahrzeugs genommen wurde und damit die ohnehin durch die Beschränkung auf die Prüfstandswerte nur eingeschränkte staatliche Kontrolle der Abgasgrenzwerte ihre Wirksamkeit vollends verloren hat (ähnlich auch LG Aachen, Urteil v. 07.07.2017, Az. 8 O 12/16, zitiert nach: juris Rz. 29; LG Osnabrück, Urteil v. 09.05.2017, Az. 1 O 29/17, zitiert nach: juris Rz. 42; LG Arnsberg, Urteil v. 14.06.2017, Az. 1 O 25/17, zitiert nach: juris Rz. 22; jeweils m. w. N.).

Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (so auch OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 96 ff.; LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017, Az. 6 O 119/16, juris Rz. 38 ff.). Die im Rahmen des § 826 BGB verletzte Verhaltensnorm, in deren Schutzzweckzusammenhang der Schaden fallen muss, um zurechenbar zu sein, ist hier nicht nur die öffentlich-rechtliche Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 VO (EG) 715/2007, die möglicherweise nicht dem Individualschutz dient, sondern die Anforderung an einen Fahrzeug- und Motorenhersteller, nur solche Fahrzeuge herzustellen und in Verkehr zu bringen, deren Betriebsgenehmigung er nicht durch Täuschung erwirkt hat und die nicht aufgrund einer solchen Täuschung technisch und rechtlich mängelbehaftet und von der Gefahr einer Stilllegung bedroht sind. Bereits der Erwerb eines solchen Fahrzeugs stellt für den Kunden - hier den Kläger - einen Schaden dar, der der Beklagten vollumfänglich zuzurechnen ist.

2. Das schädigende Verhalten der Beklagten ist auch als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu beurteilen. Hierunter fällt jedes Verhalten, das nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, also mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, Az. 18 U 70/18, juris Rz. 21; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 49; jeweils m. w. N.). Vorliegend hat die Beklagte aus Gründen der Profitmaximierung in großem Umfang, über Jahre hinweg und mit erheblichem Täuschungsaufwand vorsätzlich die staatlichen Zulassungsbehörden getäuscht, sich gegenüber Mitbewerbern auf dem Kraftfahrzeugmarkt einen unfairen Vorteil verschafft, gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt, und zugleich sämtliche potentiellen Käufer der mit dem streitgegenständlichen Motor ausgestatteten Fahrzeuge getäuscht und geschädigt, indem sie ihnen einen Pkw verschafft hat, der im Falle der Entdeckung der Manipulationen von Stilllegung bedroht war. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, welches sich insgesamt als sittenwidriges Verhalten darstellt (so im Ergebnis auch OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 48 ff.; OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, Az. 18 U 70/18, juris Rz. 21 ff.; LG Arnsberg, Urteil v. 14.06.2017, Az. 1 O 25/17, juris Rz. 52 m. w. N.; LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017, Az. 6 O 119/16, juris Rz. 46).

Zudem gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses regelmäßig bereits den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet (BGH, Urteil v. 28.06.2016, Az. I ZR 536/15, juris Rz. 17; LG Offenburg a. a. O.). Sittenwidrig handelt nach diesem Maßstab auch, wer eine Sache, von deren Mangelhaftigkeit er weiß, in der Vorstellung in den Verkehr bringt, dass die betreffende Sache von dem Erwerber in unverändert mangelhaftem Zustand an ahnungslose Dritte, die in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nähmen, veräußert werden wird (OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, Az. 18 U 70/18, zit. nach juris, Rz. 27). Diese Konstellation liegt hier vor: Bereits aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden ergibt sich mit hinreichender Sicherheit, dass der Beklagten bewusst war, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die mit derartigen rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht würden erwerben wollen (OLG Köln a. a. O., Rz. 30).

3. Das gegen die guten Sitten verstoßende Verhalten der Beklagten hat den Schaden des Klägers auch kausal und zurechenbar ausgelöst. Insoweit ist bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Gesetzmäßigkeit und Zulassungsfähigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung eines potentiellen Käufers von wesentlicher Bedeutung ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der Käufer konkrete Vorstellungen hinsichtlich der rechtlichen und technischen Voraussetzungen dieser Zulassungsfähigkeit hat. Ein Fahrzeugkäufer darf nämlich auch ohne solche detaillierten Vorstellungen davon ausgehen, dass ein von ihm für den Inlandsbetrieb erworbener Pkw eines namhaften Herstellers entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 20.12.2017, Az. 18 U 112/17, zitiert nach juris Rz. 36 ff.; ähnlich auch LG Arnsberg, Urteil v. 14.06.2017, Az. 1 O 25/17, juris Rz. 53). Da eine Täuschung in dem für den erlaubten Betrieb und die Zulassung des Fahrzeugs bedeutsamen Bereich sowohl die Allgemeine Betriebserlaubnis des Fahrzeugs gefährdet als auch erhebliche Einbußen des Verkehrswerts zur Folge haben kann, ist bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von der Manipulation gewusst hätte (so auch OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 93).

4. Die Beklagte hat auch sämtliche vorbeschriebenen Merkmale der Schadenszufügung im Sinne des § 826 BGB in ihrer Person verwirklicht. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB setzt voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2016, Az. VI ZR 536/15, juris Rz. 13). Dabei zählen allerdings zu den verfassungsmäßig berufenen Vertretern einer Gesellschaft im Sinne des § 31 BGB nicht nur die satzungs- oder gesetzmäßigen Organe einer juristischen Person, wie etwa Vorstandsvorsitzende und Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, sondern alle Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Personen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und die die juristische Person insoweit repräsentieren. Es ist weder erforderlich, dass die Tätigkeit des verfassungsmäßig berufenen Vertreters satzungs- oder gesetzmäßig vorgesehen ist, noch muss er rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für das Unternehmen besitzen. Zu dem Personenkreis, deren Handeln sich die Beklagte entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen muss, gehören deshalb auch leitende Angestellte (so auch OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 66; Palandt/Ellenberger, § 31 Rz. 6).

Es ist der Entscheidung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen, dass leitende Mitarbeiter der Beklagten mit Organstellung im Sinne des § 31 BGB Kenntnis von dem Einbau der Manipulationssoftware gehabt haben. Denn die Beklagte ist dem diesbezüglichen, hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers ihrerseits nicht substantiiert entgegengetreten. Der Kläger hat eine der Beklagten zurechenbare Kenntnis einzelner Organe im Sinne des § 31 BGB hinreichend substantiiert behauptet. Hiernach oblag es der Beklagten, ihrerseits darzulegen, welche Personen in ihrem Unternehmen Kenntnis von der Software hatten, bzw. wie es ggfs. möglich war, dass der millionenfache und kostenintensive Einbau einer solchen Software in ihrem gesamten Unternehmensgeflecht nicht einem einzigen leitenden Mitarbeiter, dessen Position im Unternehmen ausreichen würde, um ihn als verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten im Sinne des § 31 BGB einzustufen, - insbesondere etwa dem Leiter ihrer Entwicklungsabteilung oder auch, angesichts der wirtschaftlichen Tragweite der Entscheidung, den Mitgliedern ihres Vorstandes - bekannt gewesen sein soll.

Die Beklagte hat auch diesbezüglich keinen konkreten Vortrag gehalten, sondern die Darstellung ihrer „Ermittlungsergebnisse“ zu dieser Frage beschränkt sich auf die nicht näher erläuterte Versicherung, dass dem Vorstandsvorsitzenden und den Vorstandsmitgliedern der Beklagten im aktienrechtlichen Sinne nach derzeitigem Kenntnisstand von der Software nichts bekannt gewesen sei. Dies entspricht letztlich einem - unzulässigen - Bestreiten mit Nichtwissen über Vorgänge im eigenen Hause der Beklagten und reicht für ein substantiiertes Bestreiten nicht aus (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 70).

Zudem ist vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt der Darlegungs- und Beweislastverteilung von einer Kenntnis des Vorstands der Beklagten im aktienrechtlichen Sinne auszugehen. Eine sekundäre Darlegungslast des Anspruchsgegners kommt in Betracht, wenn der primär darlegungspflichtige Anspruchsteller außerhalb des erheblichen Geschehensablaufs steht, der Anspruchsgegner hingegen alle wesentlichen Tatsachen kennt; in diesem Fall genügt ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zumutbar sind (OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, Az. 18 U 70/18, juris Rz. 33; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 77, jeweils m. w. N.). Bei dieser Konstellation muss es dann konsequenterweise auch ausreichen, wenn der Kläger sich im Rahmen der ihn treffenden Erstdarlegungslast auf die allgemeine Behauptung der nach dem maßgebenden Tatbestandsmerkmal erforderlichen Tatsache beschränkt (OLG Köln a. a. O., Rz. 34). Da der Vortrag des Klägers diesen Anforderungen genügt, hätte es hiernach der Beklagten oblegen, Einzelheiten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Motorsteuerungs-Software darzulegen, sowie dazu, wie ggfs. einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes diese Software millionenfach pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden lassen konnten (so auch OLG Köln a. a. O., Rz. 35; OLG Koblenz a. a. O., Rz. 78 ff.); da die Beklagte solches nicht vorgetragen hat, ist der diesbezügliche Klägervortrag der Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legen.

In subjektiver Hinsicht ist es im Rahmen des § 826 BGB nicht erforderlich, dass der Schädiger selbst zur Bewertung seines Tuns als sittenwidrig gelangt, es genügt die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Eine solche Kenntnis der Beklagten ist - wie dargelegt - zu bejahen. Die Beklagte handelte auch mit Schädigungsvorsatz im Sinne des § 826 BGB. Insoweit muss der Schädiger nicht im Einzelnen wissen, wer der durch sein Verhalten Geschädigte sein wird. Er muss nur die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglichen Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen haben (BGH, Urteil v. 19. Juli 2004, Az. II ZR 402/02, juris Rz. 47; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 61; LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017, Az. 6 O 119/16, juris Rz. 48). Für die beteiligten Organe der Beklagten im Sinne des § 31 BGB war aufgrund ihrer Kenntnis von der Implementation der Software offensichtlich, dass die Kunden der Beklagten künftig Fahrzeuge erwerben würden, welche ihren berechtigten Erwartungen an den gesetzeskonformen Erwerb der Typgenehmigung und die technische Mangelfreiheit nicht entsprachen, was sich zudem nachteilig auf den Vermögenswert der Fahrzeuge auswirken würde.

5. Da mithin alle Anspruchsmerkmale des § 826 BGB verwirklicht sind, hat der Kläger gegen die Beklagte aus dieser Norm in Verbindung mit § 249 BGB einen Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens, der auf das negative Interesse und damit vorliegend auf Rückabwicklung des streitgegenständlichen Kaufvertrages gerichtet ist, da der Kläger, wenn er von der Täuschung gewusst hätte, den streitgegenständlichen Pkw nicht erworben hätte. Dieser Rückabwicklungsanspruch besteht auch unabhängig von dem durchgeführten Software-Update, weil dieses Update schon nicht dazu geeignet ist, den bereits mit dem Erwerb des Pkw eingetretenen Schaden des Klägers vollständig zu beseitigen. Auch nach Durchführung des Software-Updates verbleibt allein wegen der Betroffenheit von dem Abgasskandal und der Veränderung des Originalzustandes durch das Update ein Minderwert durch die Gefahr von Folgeproblemen (so auch OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, Az. 18 O 70/18, juris Rz. 42, OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, juris Rz. 88), der sich auch tatsächlich bereits in einem Wertverfall der betroffenen Diesel-Pkw zeigt (so auch OLG Koblenz a. a. O.).

6. Die Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung des Geldwertes der zwischenzeitlichen Nutzung des Pkw in Höhe von 9.624,34 EUR.

Dieser berechnet sich nach der üblichen Formel:

gefahrene Kilometer x Bruttokaufpreis

voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs

Das Gericht legt bei der Schätzung gemäß § 287 ZPO in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde. Abzustellen ist insofern auf die gewöhnliche Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs. Die Laufleistung eines PKW ist von zahlreichen Faktoren abhängig, etwa der Motorleistung und dem Nutzungsverhalten des Fahrers. Maßgeblich ist nicht etwa die zu erwartende Laufleistung des konkreten streitgegenständlichen Fahrzeuges, sondern die zu erwartende durchschnittliche Laufleistung eines Fahrzeuges des entsprechenden Typs. Dass das konkrete Fahrzeug im Einzelfall über die zu erwartende Laufleistung hinaus beanstandungsfrei nutzbar ist, ist von einer Vielzahl an Zufälligkeiten abhängig und daher für die Schätzung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung irrelevant.

Von der Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sind die 9.150 km abzuziehen, die das Fahrzeug bei Kauf bereits gefahren war.

Die von dem Kläger für die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu leistende Nutzungsentschädigung beträgt daher

131.241 km x 22.000 € = 9.624,34 €.

300.000 km

Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf (vgl. BGH NJW 2013, 450 Rn. 21).

7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

Für einen Zinsanspruch unter Anwendung von § 849 Abs. 1 BGB ist vorliegend kein Raum. Der Kläger hat für die Bezahlung des Kaufpreises die Möglichkeit der Nutzung des gekauften Fahrzeugs und damit eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung erhalten. Sinn und Zweck des § 849 Abs. 1 BGB liegen in der Kompensation der erlittenen Einbuße der Nutzungsmöglichkeit. Ein allgemeines Prinzip, wonach Ansprüche aus unerlaubter Handlung unabhängig vom Vorliegen des Verzugs zu verzinsen sind, folgt hieraus gerade nicht. Ein solches wäre auch mit dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot nicht zu vereinbaren. Sobald der Geschädigte einen faktisch nutzbaren Ersatz für sein Geld erhalten hat, besteht für § 849 BGB kein Raum (Riehm, NJW 2019, 1105, beck-online). Auch der Umstand, dass der Kläger Nutzungsersatz leisten muss, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Der Nutzungsersatz beruht darauf, dass die Beklagte ein gebrauchtes Fahrzeug zurückerhält, während sich der an den Kläger zu zahlende Kaufpreis nicht verschlechtert hat.

II. Der Feststellungsantrag zu Ziff. 2) ist begründet. Die Beklagte befindet sich spätestens seit ihren Klageabweisungsanträgen in Annahmeverzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat die Beklagte mit der Klageschrift zur Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgefordert. Ein Wörtliches Angebot i.S.d. § 295 BGB genügte um die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzten, da die Beklagte das Fahrzeug am Wohnort des Klägers hätte abholen müssen. Leistungsort für die Rückgewähr des Fahrzeugs ist der Wohnsitz des Klägers. Der Leistungsort bestimmt sich mangels individueller Abrede zwischen den Parteien gem. § 269 Abs. 1 BGB aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses. Das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis beruht auf einer Haftung der Beklagten gem. § 826 BGB. Der Vorwurf der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung spricht dafür, den Geschädigten nicht damit zu belasten, das Fahrzeug zu der Beklagten als Schädigerin transportieren zu müssen.

III. Der als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist dem Grunde nach als Teil des aus § 826 BGB folgenden deliktischen Schadensersatzanspruchs ersatzfähig (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 249 Rn. 56 m.w.N.), weil in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war.

Dem Anspruch des Geschädigten auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht. Abzustellen ist dabei auf die letztlich festgestellte oder unstreitig gewordene Schadenshöhe (BGH NJW 2018, 935 ff m.w.N.).

Auszugehen ist daher von einem Gegenstandswert von 12.375,66 EUR. Hieraus ermittelt sich ein Gebührenanspruch in Höhe von 958,19 EUR:

1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr.2300 VV §§ 13, 14 RVG 785,20€

Postgebührenpauschale 20,00 €

19% USt 152,99€

= 958,19 € brutto

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Kostenentscheidung war zu Lasten des Klägers zum einen die Zuvielforderung die sich aus dem zu gering berechneten Nutzungsersatz ergibt zu beachten. Zum anderen war das Unterliegen des Klägers hinsichtlich der geforderten Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus dem vollen Kaufpreis zu berücksichtigen. Auch wenn diese Zinsforderung sich nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat, handelt es sich bei der Ablehnung ihrer Anerkennung doch um ein Teilunterliegen des Klägers, dem hier angesichts der Höhe der Zuvielforderung bei der Kostenverteilung Rechnung zu tragen war (vgl. BGH Urt. v. 9.11.1960 – VIII ZR 222/59)

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.11, 709 S. 1, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 14.517,67 EUR festgesetzt.