Landgericht Köln, 1. Kammer für Handelssachen — 81 O 9/22

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Wettbewerbsverstößen sowie Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.

Die Klägerin betreibt unter der Domain Web Adr. Entf. eine Vergleichs- und Vermittlungsplattform für Nachhilfedienstleistungen.

Dabei bietet sie Vergleiche sowohl zu Online-Nachhilfen, also Nachhilfeunterricht, bei dem Schüler und Lehrer sich nicht an demselben Ort befinden und der Unterricht in der Regel über eine Videoschaltung durchgeführt wird, als auch zu klassischer Offline-Nachhilfe, also Nachhilfeunterricht, bei dem sich Schüler und Lehrer an demselben Ort befinden, in der Regel weil der Lehrer den Schüler bei ihm zu Hause aufsucht, an. Zudem bietet sie auch selbst Online-Nachhilfe als eigene Dienstleistung an, wobei die unterrichtenden Lehrkräfte freie Mitarbeiter der Klägerin sind.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein 2016 gegründetes und in N. ansässiges Unternehmen, das ebenfalls im Bereich der Nachhilfe in zahlreichen Ländern, u.a. auch in F. tätig ist. Ihr Geschäftsmodell besteht ausschließlich in der Vermittlung von Nachhilfeleistungen. Dazu betreibt sie eine Plattform, auf der sich Schüler (Nutzer) und Lehrer registrieren können. Der eigentliche Lehrvertrag kommt unmittelbar zwischen den Nutzern und den Lehrern zustanden. Sowohl zwischen den Nutzern und der Beklagten, als auch zwischen den Lehrern und der Beklagten besteht ein eigenständiger Vertrag. Die Beklagte betreibt dazu das Portal Web Adr. Entf. und vermittelt ausschließlich Online-Nachhilfe.

Mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. a. wendet sich die Klägerin gegen verschiedene Verletzungsformen der Beklagten, mit der Begründung, dass diese unrichtig damit geworben habe, dass man bei ihr eine Vor-Ort-Nachhilfe bekommen könne.

Die Beklagte warb mit den Google-Anzeigen gemäß Anlagen K1 und K2, in denen Nachhilfelehrer „in deiner Nähe“ angeboten werden. Eine Nachhilfe vor Ort bietet die Beklagte indes nicht an, sie vermittelt ausschließlich Online-Nachhilfe. Persönliche Treffen finden nicht statt.

Klickte man auf die Treffer gemäß Anlagen K 1 und K 2, wurde man auf die Seite gemäß Anlage K 3 weitergeleitet. Hier werden verschiedene deutsche Großstädte genannt. Nach Eingabe des Fachs, in dem man Nachhilfe wünschte, wurde man auf eine Seite gemäß Anlage K 4 weitergeleitet, auf der die Postleitzahl des Nutzers abgefragt wurde.

Ferner betreibt die Beklagte die Domain Web Adr. Entf. gemäß Anlage K 5, tituliert als „ „ Link entf.“ “. Neben dem Eingabefeld steht im Blickfang die zentrale Beschreibung des Angebots: „Nachhilfe-Angebot aus deiner Nähe im Vergleich“.

Die Beklagte betreibt weiter die Seite Web Adr. Entf . gemäß Anlage K 6 mit der blickfangmäßigen Angabe: „Finde den perfekten Nachhilfe Lehrer in der Nähe!“ Zudem fragt die Beklagte die Postleitzahl des Nutzers ab. Die Überschrift des Formulars lautet „Wo wird die Nachhilfe benötigt?“ Klickte man unten rechts auf der Seite auf die Angabe „Impressum“, wurde dort auf das Impressum der Domain Domain entf. verlinkt wie Anlage K 7.

Zum Antrag zu 1 b warb die Beklagte auf der Seite gemäß Anlage K 6 mit folgendem Siegel:

„ Bilddarstellung wurde entfernt “

Dieses Siegel wurde von keinem unabhängigen Dritten ausgestellt, sondern von der Beklagten erstellt.

Zum Antrag zu 1 c warb die Beklagte auf ihrer Startseite gemäß Anlage K 8 damit, „Die #1 Nachhilfeschule weltweit“ zu sein. Die Klägerin verweist unwidersprochen darauf, ein großer deutscher Wettbewerber biete Nachhilfe in 24 verschiedenen Fächern an.

Zum Antrag zu 1 d warb die Beklagte gemäß Anlage K 12 mit „empfohlen von V.“.

Eine entsprechende Empfehlung gab es nicht.

Ferner warb die Beklagte gemäß Anlage K 8 wie folgt:

„ Bilddarstellung wurde entfernt “

Zum Antrag 1 e warb die Beklagte auf ihrer Startseite (Anlage K 8) zudem damit, dass alle Daten und persönlichen Informationen zu 100% sicher sind.

Zum Antrag zu 1 f beanstandet die Klägerin, die Beklagte betreibe unter der Domain Web Adr. Entf. (Anlage K5) ein angebliches Vergleichsportal. Nach einem Klick auf „Tutor/in finden“ erscheint keine Übersichtsseite mit einem Vergleich, sondern lediglich eine Bestätigungsseite.

Auch auf der weiteren von der Beklagten betriebenen Domain Web Adr. Entf . (Anlage K6) wird kein Vergleich durchgeführt, sondern unabhängig von der eingegebenen Postleitzahl, dem Fach und der Stufe dieselbe Auswahl an Nachhilfelehrern vorgeschlagen.

Zum Antrag zu 2 zieht die Beklagte von ihren Nutzern das Geld für gebuchte Nachhilfestunden ein und leitet es dann – abzüglich ihrer Provision – an die Nachhilfelehrer weiter.

Im Einzelnen geschieht das entsprechend folgender Regelung:

Nach Ziffer 4.2. der Nutzer-AGB (Anlage K 15 - und Ziffer 5.4. der Lehrer-AGB, Anlage K 16) können die Nutzer mit einem Lehrer einen Lehrervertrag abschließen. Nach Ziffer 4.6 der Nutzer-AGB begründet der Abschluss des Lehrervertrags gleichzeitig den Kauf des dafür erforderlichen Guthabens. Der Guthabenerwerb erfolgt insbesondere in Form von Stunden-Paketen. Nach Ziffer 4.3. der Nutzer-AGB werden dem Nutzer die gebuchten Einheiten als Guthaben gutgeschrieben und die Kosten hierfür durch die Beklagte abgebucht.

Nach Ziffer 6.1. der Nutzer-AGB zieht die Beklagte beim Abschluss eines Lehrervertrages Guthaben des Nutzers ab und schreibt es auf dem bei der Beklagten geführten Guthabenkonto des Lehrers gut (vgl. auch Ziffer 5.5. und Ziffer 5.7. der Lehrer-AGB). Dies erfolgt nach Ziffer 6.3. der Nutzer-AGB sowie nach Ziffer 4.2. der Lehrer-AGB im Namen und auf Rechnung der Lehrer. Es wird jedoch nicht das gesamte Guthaben auf dem Guthaben-Konto des Lehrers gutgeschrieben, sondern die vom Lehrer an die Beklagte zu leistende Provision wird von der Beklagten einbehalten (Ziffer 5.7. der Lehrer-AGB).

Das vom Lehrer erarbeitete Guthaben wird ihm nach Ziffer 3.3. der Lehrer-AGB von der Beklagten auf eine vom Lehrer angegebene Bankverbindung eines Kreditinstituts mit Sitz im SEPA-Raum überwiesen.

Nach Ziffer 6.2. der Lehrer-AGB muss der Lehrer aktiv eine Auszahlung von der Beklagten verlangen. Die Auszahlung erfolgt dann nach Ziffer 6.2. der Lehrer-AGB in dem Monat, der auf das Auszahlungsverlangen des Lehrers folgt.

Die Beklagte verfügt über keine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (X.). Sie hat ihre Tätigkeit auch nicht bei der X. angezeigt.

Mit dem Klageantrag zu Ziffer 3 wendet sich die Klägerin gegen aus ihrer Sicht rechtswidrige AGB-Klauseln (Anlage K 15), die die Beklagte in ihren Verträgen mit den Nutzern verwendet. Wegen der Klauseln wird auf den Antrag verwiesen.

Mit dem Klageantrag zu Ziffer 4 wendet sich die Klägerin gegen aus ihrer Sicht rechtswidrige AGB-Klauseln (Anlage K 16), die die Beklagte in ihren Verträgen mit den Lehrern verwendet. Wegen der Klauseln wird auf den Antrag verwiesen.

Mit dem Antrag zu 5 beanstandet die Klägerin die von der Beklagten im Rahmen der Profilerstellung der Lehrer (Anlage K 17) verwendete folgende Klausel:

„Wenn Tutor*innen sich dazu entscheiden, ihren Service nicht mehr länger über K. anzubieten, ist vor Verlassen der Plattform die Organisation einer adäquaten Vertretung für alle bisherigen Schüler*innen sicherzustellen. Ein noch ausstehendes Honorar wird erst ausbezahlt, wenn die Übergabe reibungslos und ohne Verlust von bestehenden Schüler*innen erfolgt ist. Wird die Plattform verlassen, ohne sich zeitgerecht uns die Übernahme der Schülerinnen durch Vertretungstutor*innen zu bemühen, wird den Tutor*innen eine Pönale von 50€ in Rechnung gestellt.“

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 18.10.2021 und 6.12.2021 erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung betreffend die in den Klageanträgen bezeichneten Verstöße auf.

Für diese Abmahnungen macht die Klägerin mit dem Antrag zu 6 Gebühren aus einem kumulierten Gesamtgegenstandswert von EUR 165.000,- geltend nach einer 1,3 Geschäftsgebühr i.H.v. 2.640,30 € zzgl. Pauschale für Post und Telekommunikation von 20,00 € zzgl. € 19 % Umsatzsteuer i.H.v. 505,46 €, insgesamt 3.165,76 €

Die Klägerin ist der Auffassung, die internationale Zuständigkeit sei begründet, auch für die Anlagen K 1 und K 2. Diese seien in F. abrufbar gewesen und seien auch teilweise ohne den Hinweis auf österreichische Städte geschaltet worden. Auf den Rechtsstreit sei auch deutsches Recht anzuwenden. Die Beklagte habe ihr eigentliches Betätigungsgebiet in F..

Rechtsmissbrauch liege nicht vor, insbesondere handle die Klägerin nicht aus sachfremden Motiven. Der Gegenstandswert der Abmahnungen sei der Höhe nach angemessen. Die Beklagte verfüge schon nach ihren eigenen Angaben über eine marktrelevante Stellung. Zur Angemessenheit der Gegenstandswerte führt die Klägerin näher aus. Die Höhe entspreche zudem einer Gegenabmahnung der Beklagten.

Die vorformulierten Unterlassungserklärungen seien nicht zu weit gefasst. Vielmehr sei die konkrete Verletzungsform gewählt worden. Aus den zitierten Vorschriften ergebe sich der Geltungsbereich nur in F..

Das Vorgehen durch zwei Abmahnungen sei sachlich begründet und der Beklagten sei durch die Zusammenlegung der Gegenstandswerte kein Schaden entstanden.

Die in der konkreten Verletzungsform gestellten Klageanträge seien hinreichend bestimmt, wozu die Klägerin näher ausführt.

Die Parteien seien Mitbewerber. In räumlicher Hinsicht genüge die Überschneidung der Tätigkeitsgebiete in F..

Zu dem Antrag zu 1 und den Anlagen K1 bis K 4 meint die Klägerin, die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich insbesondere um schutzbedürftige Kinder und Jugendliche handle, gingen davon aus, dass die Beklagte Nachhilfe vor Ort anbiete. Die Angabe „aus deiner Nähe“ in Anlagen K 5 und K 6 verstünden die angesprochenen Verkehrskreise ebenfalls dahingehend, dass auf der Seite zumindest auch Präsenznachhilfe angeboten werde. Die Werbung mit einer vermeintlichen Vor-Ort-Nachhilfe sei irreführend gemäß § 5 UWG. Die Irreführung sei auch relevant, da es den Verbrauchern nicht ausschließlich um die fachliche Kompetenz gehe.

Bei dem Siegel gemäß Antrag zu 1b handle es sich um ein von der Beklagten kreiertes - soweit unstreitig - Fakesiegel, dessen Bewerbung irreführend und unlauter sei.

Zu 1c habe die Beklagte die Spitzenstellung vorbehaltlos in Anspruch genommen, die sich nach Ansicht der angesprochenen Verkehrskreise u.a. beziehe auf die Anzahl der betreuten Schüler, die Anzahl der Lehrer, die Anzahl der betreuten Fächer, die Anzahl der erbrachten Nachhilfestunden, die Qualität der Nachhilfe, den Erfolg der Nachhilfe, die Zufriedenheit der Schüler, den Umsatz der Beklagten, den Gewinn, den Marktanteil, die Anzahl der Standorte. In allen Belangen müsse die Beklagte die Spitzenstellung einnehmen, was indes nicht der Fall sei.

Zu 1 d sei es falsch, dass die genannten Medien die Beklagte empfohlen hätten. Offenbar, von der Beklagten unwidersprochen, sei die Beklagte in den Medien nur erwähnt worden.

Zu 1 e sei das Versprechen, dass die Daten bei der Beklagten absolut (nämlich 100 %!) sicher seien, in der Praxis nicht möglich.

Zu 1 f diene das vermeintliche Vergleichsportal alleine dazu, Kontaktdaten von Nutzern zu erhalten und ihnen dann Tutoren der Beklagten zu vermitteln.

Die angesprochenen Verkehrskreise würden dagegen bei einem auch als solchem betitelten und beworbenen Vergleichsportal erwarten, dass es sich um ein unabhängiges und neutrales Portal handle, bei dem eine möglichst große Anzahl unterschiedlicher Anbieter in den Vergleich einbezogen seien.

Darin liege zum einen eine Irreführung gemäß § 5 UWG, zudem würden dem Verbraucher wesentliche Informationen vorenthalten gemäß § 5a UWG.

Der mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 ZAG. Die Beklagte erbringe Zahlungsdienste, obwohl sie nicht über die dafür erforderliche Erlaubnis verfüge. Die Auszahlung finde nicht automatisch statt, sobald ein Guthaben auf dem bei der Beklagten geführten Guthabenkonto gutgeschrieben werde. Bei der Beklagten handle es sich nicht um einen Handelsvertreter. Hierzu führt die Klägerin näher aus.

Für den Fall, dass die Kammer unrichtigerweise in Erwägung ziehen sollte, für die Beklagte komme die Ausnahmeregelung nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 b) ZAG (sog. „R.“) in Betracht, stellt die Klägerin den Hilfsantrag. Dieser Ausnahme stehe entgegen, dass die Beklagte nicht die erforderliche Meldung an die X. abgegeben habe, was zugleich den Hilfsantrag rechtfertige.

Zu den Anträgen zu 3 und 4 beanstandet die Klägerin, einzelne Klauseln in den AGB der Beklagten seien rechtswidrig. Lehrer, mit denen die Beklagte Verträge abschließe seien keine selbständig Erwerbstätige, sondern Verbraucher, dementsprechend räume die Beklagte – unbestritten – den Lehrern auch ein Widerrufsrecht ein.

Zu dem Antrag zu 5 benachteilige die Klausel die Lehrer unangemessen, wozu die Klägerin näher ausführt. Zudem sei die Regelung unklar und verstoße damit gegen das Transparenzgebot, weil nicht klar sei, was mit „reibungslos“ und „zeitgerecht“ gemeint sei. Schließlich widerspreche die Pönale dem Plattformvertrag. Es sei nicht ersichtlich, warum die Beklagte in diesen Fällen eine Strafzahlung erhalten solle, zumal diese auch verschuldensunabhängig und ohne Nachweis eines (geringeren) Schadens anfalle.

Die Klägerin beantragt in der Antragsfassung der mündlichen Verhandlung:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a. mit einer Vor-Ort-Nachhilfe zu werben, wenn tatsächlich eine Online-Nachhilfe angeboten wird, wenn dies geschieht, wie in Anlage K1 und/oder Anlage K2 und/oder Anlage K3 und/oder Anlage K5 und/oder Anlage K6 und/oder Anlage K 24 wiedergegeben;

und/oder

b. mit dem Siegel „Beste Qualität“ zu werben, wenn dies geschieht, wie in Anlage K6 wiedergegeben;

und/oder

c. mit der Spitzenstellungsbehauptung „Die #1 Nachhilfeschule weltweit“ zu werben, wenn dies geschieht, wie in Anlage K8 wiedergegeben;

und/oder

d. mit Empfehlungen Dritter zu werben, wenn diese gar keine Empfehlung ausgesprochen haben, wenn dies geschieht, wie in Anlage K12 und/oder Anlage K8 wiedergegeben;

und/oder

e. wie in Anlage K8 wiedergegeben mit Datensicherheit zu werben;

und/oder

f. Nachhilfe-Vergleichsportale zu betreiben, wenn tatsächlich gar kein (unabhängiger) Vergleich durchgeführt wird, wenn dies geschieht, wie unter nachhilfe-imvergleich.com und in Anlage K5 wiedergegeben und/oder unter privatenachhilfe.com und in Anlage K6 wiedergegeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ohne schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und ohne dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen die Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit durch Verwaltungsakt festgestellt hat und ohne Zahlungsdienstleister im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 5 ZAG zu sein, Zahlungsdienste zu erbringen,

indem die Beklagte als Nachhilfeanbieter ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Schülers oder des Lehrers Geldbeträge der Schüler im Namen und auf Rechnung der Lehrer entgegen nimmt, sammelt und sie abzüglich der von den Lehrern geschuldeten Provision den Lehrern überweist,

wenn dies geschieht wie unter Link entf . und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Nutzer (Anlage K15) und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lehrer (Anlage K16) dargestellt;

hilfsweise zu Ziffer 2:

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, bei der Erbringung von Zahlungsdiensten eine Ausnahme von der Pflicht zur Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ohne Anzeige und Übermittlung einer „Beschreibung der angebotenen Dienstleistung“ bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in Anspruch zu nehmen,

indem die Beklagte als Nachhilfeanbieter ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Schülers oder des Lehrers Geldbeträge der Schüler im Namen und auf Rechnung der Lehrer entgegen nimmt, sammelt und sie abzüglich der von den Lehrern geschuldeten Provision den Lehrern überweist,

wenn dies geschieht wie unter Link entf . und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Nutzer (Anlage K15) und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lehrer (Anlage K16) dargestellt.

3. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

gegenüber Verbrauchern wie in Anlage K15 wiedergegeben folgende Klauseln zu verwenden:

a. „Nach Ablauf der Laufzeit verlängert sich der Vertrag um ein weiteres Paket zu denselben Konditionen (Einheiten, Zeitraum und Preis).“

und/oder

b. „Sollte das vom Nutzer nicht erwünscht sein, kann ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bis spätestens 7 Tage vor Ende der Vertragslaufzeit das offizielle Kündigungsformular ausgefüllt werden und somit die anschließende Verlängerung verhindert werden.“

und/oder

c. „Wird ein Ersatzlehrer gefunden, wird der Lehrervertrag auf den Ersatzlehrer übertragen und das noch nicht verbrauchte Guthaben steht für Video-Unterricht mit dem Ersatzlehrer zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen (offene Einheiten / vereinbarter Zeitraum) zur Verfügung.“

und/oder

d. „K. haftet, gleich aus welchem Rechtsgrund, nur, wenn ein Schaden durch K. grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht wurde. Die Haftung von K. für leichte Fahrlässigkeit ist – ausgenommen für Personenschäden – ausgeschlossen.“

und/oder

e. „Der Nutzer verpflichtet sich, K. vollständig schad- und klaglos zu halten, wenn K. von Lehrern wegen Ansprüchen aus Lehrerverträgen oder von anderen Nutzern, Lehrern oder Dritten wegen der vom Nutzer auf der Plattform eingestellten Inhalte zivil- oder strafrechtlich, gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch genommen wird. Die Freistellung umfasst auch Strafen, Schadenersatz und sämtliche Kosten der Rechtsverteidigung.“

und/oder

f. „Ausnahme vom Widerrufsrecht: Das Widerrufsrecht entfällt, sobald bereits innerhalb der 14-tägigen Frist die erste bezahlte Tutor-Einheit stattfindet. Es entfällt unabhängig davon, ob der Nutzer die Einheit tatsächlich in Anspruch genommen hat oder nicht erschienen ist.“

und/oder

g. „Im Falle von Widersprüchen zwischen diesen AGB und abweichenden schriftlichen Vereinbarungen zwischen einem Nutzer und K. gehen die Regelungen der abweichenden Vereinbarungen diesen AGB vor.“

4. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

gegenüber Lehrern (Verbrauchern und/oder Unternehmern) wie in Anlage K16 wiedergegeben folgende Klauseln zu verwenden:

a. „Die vom Lehrer in diesem Fall an K. zu zahlende Provision kann auch von jener abweichen, die bei Abhaltung einer Einheit Video-Unterricht zu zahlen ist.“

und/oder

b. „Wenn Guthaben von Nutzern verfällt, weil es nicht innerhalb des vorgesehenen Zeitraums verbraucht wurde, steht K. das gesamte verfallene Guthaben als Sonderprovision zu.“

und/oder

c. „Der Lehrer nimmt ausdrücklich zur Kenntnis und stimmt zu, dass jegliche Form der Weiterverwendung von Lehrinhalten, Unterlagen und Antworten (zB im Hausaufgaben-Chat) anderer Lehrer untersagt ist“

und/oder

d. „Der Lehrer verpflichtet sich, K. vollständig schad- und klaglos zu halten, wenn K. von Nutzern wegen Ansprüchen aus Lehrerverträgen oder von anderen Lehrern, Nutzern oder Dritten wegen der vom Lehrer auf der Plattform eingestellten und damit veröffentlichten Inhalte zivil- oder strafrechtlich, gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch genommen wird. Die Freistellung umfasst auch Strafen, Schadenersatz und sämtliche Kosten der Rechtsverteidigung.“

und/oder

e. „Im Fall von Widersprüchen zwischen diesen AGB und abweichenden schriftlichen Vereinbarungen zwischen einem Lehrer und K. gehen die Bestimmungen der abweichenden Vereinbarungen diesen AGB vor.“

5. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

gegenüber Lehrern (Verbrauchern und/oder Unternehmern) wie in Anlage K17 wiedergegeben folgende Klausel zu verwenden:

„Wenn Tutor*innen sich dazu entscheiden, ihren Service nicht mehr länger über K. anzubieten, ist vor Verlassen der Plattform die Organisation einer adäquaten Vertretung für alle bisherigen Schüler*innen sicherzustellen. Ein noch ausstehendes Honorar wird erst ausbezahlt, wenn die Übergabe reibungslos und ohne Verlust von bestehenden Schüler*innen erfolgt ist. Wird die Plattform verlassen, ohne sich zeitgerecht um die Übernahme der Schülerinnen durch Vertretungstutor*innen zu bemühen, wird den Tutor*innen eine Pönale von 50€ in Rechnung gestellt.“

6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 3.165,76 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, das angerufene Gericht sei teilweise international unzuständig, so bezogen auf die Anlage K 1.

Das Vorgehen der Klägerin sei missbräuchlich gemäß § 8c UWG. Die angegebenen Gegenstandswerte seien überhöht, die Unterlassungsverpflichtung zu weit formuliert und die Abmahnung missbräuchlich in zwei Abmahnungen aufgespalten.

Die Klageanträge seien zu unbestimmt, wozu die Beklagte näher ausführt.

Die Abmahnungen seien inhaltlich nicht ausreichend gewesen mit Blick auf § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Auch sei der Aufwand gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG bezogen auf die verschiedenen Verstöße nicht korrekt berechnet.

Zwischen der Beklagten und den Lehrern, die selbständig tätig seien, bestehe ein b2b-Verhältnis, das Vertragsverhältnis der Beklagten zu den Nutzern beschränke sich auf das Zurverfügungstellen der Plattform.

Bezogen auf die Anlagen K 1 und K 2 sei deutsches Wettbewerbsrecht nicht anwendbar, da diese Werbung auf Y. bezogen sei, insoweit fehle es auch an einer Mitbewerberstellung der Klägerin.

Bezogen auf den Antrag zu 1a fehle es an einer Irreführung, jedenfalls wäre diese nicht relevant.

Bezogen auf die Anlagen K 3 und K 4 sei aus dem Kontext erkennbar, dass es sich um Onlineunterricht handle. Letztlich werde das auch bei den Anlagen K 5 und K 6 deutlich.

Der Antrag zu 1 b betreffe eine statthafte Eigenwerbung der Beklagten. Es handele sich erkennbar um eine werbetypische Anpreisung. Auch die drei Sterne dienten nur der Verzierung. Es handle sich jedenfalls nicht um ein Güte- oder Prüfsiegel.

Der Verbraucher verstehe die mit dem Antrag zu 1c beanstandete Spitzenstellungsbewerbung als bewusste und gewollte Übertreibung, die hinzunehmen sei. Zudem sei die Behauptung wahr und deshalb statthaft. Der Wert der Beklagten sei auf EUR 3 Milliarden zu taxieren, die Beklagte vermittle 200.000 Nachhilfesessions pro Monat, betreue etwa 25.000 Nutzer und sei das beste finanzierte P.-Unternehmen in Europa. Sie könne auch mehr als 24 Fächer anbieten.

Zum Antrag zu 1d bestehe bei Anlage K 12 kein hinreichender räumlicher Bezug zwischen der Empfehlung und den von der Klägerin benannten Firmen, die – unstreitig - am Seitenende aufgelistet seien. Die Zeit, Kurier und Forbes hätten wohlwollend über die Beklagte berichtet.

Zum Antrag zu 1e fehle es schon an einer geschäftlichen Handlung, es handele sich lediglich um eine Auskunft zum Datenschutz. Die Aussage sei wahr, da sich die Beklagte akribisch um Datenschutz kümmere. Schließlich fehle der Aussage die Relevanz für eine Irreführung. Keineswegs liege eine Werbung mit einer Selbstverständlichkeit vor.

Der Antrag zu 1f sei unbegründet. Es gehe der Beklagten bei den Vergleichsseiten nicht bloß um Kundengewinnung. Zudem finde ein seiteninterner Vergleich unter den dort erfassten Lehrern statt.

Der Antrag zu 2 sei unbegründet, da die Beklagte keine Zahlungsdienste erbringe, daher auch der Anwendungsbereich des ZAG nicht eröffnet sei. Die Beklagte sei als Handelsvertreterin zudem von der Anwendung des ZAG ausgenommen. Auch im Übrigen würden die Voraussetzungen des ZAG nicht vorliegen. Insbesondere gelte auch die Bereichsausnahme der R. gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 b) ZAG. Hierzu führt die Beklagte näher aus. Eine Anzeige bei der X. sei für die Inanspruchnahme der Bereichsausnahme nicht erforderlich.

Der Antrag zu 3 unterliege schon deshalb Bedenken, weil eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle von AGB nicht gemäß § 3a UWG erfolge. Auch im Übrigen seien die gerügten Verstöße unberechtigt. Hierzu führt die Beklagte wiederum näher aus.

Auch die mit dem Antrag zu 4 geltend gemachten Einwände gegen die AGB seien unbegründet, wozu die Beklagte näher ausführt.

Ferner seien die Beanstandungen gemäß Antrag zu 5 unbegründet. Es bestehe ein Bedürfnis dafür, im Fall des Verlassens der Plattform eines Lehrers während laufender Nachhilfebeziehungen zu Schülern, eine adäquate Ersatzperson für den Schüler zu finden. Es erscheine angemessen, dem Lehrer aufzubürden, vorausschauend keinerlei neue Schüler anzunehmen und seine Restbestände auslaufen zu lassen, damit die Situation, dass noch von ihm betreute Schüler anderweitig untergebracht werden müssen, gar nicht aufkomme. Im Hinblick auf die Verwendung der Begriffe „reibungslos“ und „zeitgerecht“ könne nicht gefordert werden, dass diese bis ins letzte Detail definiert würden. Es sei zu beachten, dass das Verhältnis von Beklagter zu Lehrern dem unternehmerischen Verkehr zuzuordnen sei. Die Vertragsstrafe sei der Höhe nach angemessen.

Da die Beanstandungen der Klägerin nicht begründet seien, könne sie auch keine Abmahnkosten – Antrag zu 6 - verlangen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

A.

Die Klage ist zulässig.

I.

Die internationale Zuständigkeit ist begründet.

Gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO ist für unerlaubte Handlungen der Ort international zuständig, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Bei Bewerbungen im Internet wie hier kommt es auf den Mittelpunkt des Interesses des Werbenden an (Köhler in KBF, UWG, Einl. 5.48). Das ist hier jeweils F..

Die Beklagte bestreitet die internationale Zuständigkeit auch nicht in vollem Umfang, sondern nur bezogen auf die Bewerbungen gemäß Anlagen K 1 und K 2.

Die internationale Zuständigkeit folgt hier schon daraus, dass die Treffer bei einer Recherche in F. prominent abrufbar waren und als solche Suchergebnisse für eine Anfrage eines deutschen Verbrauchers auch erkennbar waren. Die Suchergebnisse waren in deutscher Sprache formuliert. Für die Anlage K 2 folgt das ohne Weiteres aus der Suchanfrage, die den deutschen Städtenamen S. beinhaltete.

Für die Anlage K 1 verweist die Beklagte zwar auf den Subtext „Für 18 Städte in ganz Y.“. Dieser Subtext deutet auch auf eine Bewerbung für Y. hin. Allerdings lässt der Suchtreffer offen, dass nur Städte in Y. und nicht auch deutsche Städte beworben werden, wie es tatsächlich der Fall war. Insoweit lässt der Suchtreffer durch die Auslassungspunkte vor der Angabe zu den Y Städten die Annahme möglich erscheinen, dass auch deutsche Städte umfasst sind. Auch wenn die deutsche Sprache kein eindeutiges Indiz ist, wenn in Y. geworben werden sollte und auch wenn Domain entf .“ keinen Bezug zu einem bestimmten Land ergibt, bietet der Kontext der Suche einen hinreichenden Bezug zum Inland, um die internationale Zuständigkeit zu bejahen.

II.

Die Klage ist nicht gemäß § 8c UWG wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig.

1.

Die Beurteilung richtet sich nach deutschem Recht.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 ROM II VO gilt für Wettbewerbshandlungen das Recht des Staats, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden, also das Marktortprinzip. Da die Bewerbung der Beklagten jedenfalls auch, wenn nicht sogar primär, auf F. abzielt, sind in F. die Wettbewerbsbeziehungen beeinträchtigt.

2.

Die Geltendmachung der Ansprüche ist nicht gemäß § 8c Abs. 1 UWG wegen Missbrauchs unzulässig. Das folgt aus der Beurteilung zu den einzelnen Tatbeständen gemäß § 8c Abs. 2 UWG sowie aus einer Gesamtbeurteilung gemäß § 8c Abs. 1 UWG.

a.

Es ist nicht davon auszugehen, dass die Gegenstandswerte für die Abmahnungen im Sinne von § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG unangemessen hoch angesetzt worden sind.

Die Abmahnung vom 18.10.2021 ist mit einem Gegenstandswert von 100.000 € nicht unangemessen überhöht. Die Klägerin hat ihr Angriffsinteresse für die im Antrag zu 1 angeführten 6 Verstöße mit durchschnittlich 16.666 € bemessen. Bei diesen unterschiedlichen Verstößen handelt es sich um gerügte Irreführungen der Verbraucher, um diese anzulocken. Es handelt sich nicht um Bagatellverstöße. Zudem geht die Beklagte selbst davon aus, eine weltweite Spitzenstellung einzunehmen. Daher sind irreführende Bewerbungen der Beklagten aus Sicht der Klägerin als gewichtig anzusehen. Der kumulierte Gegenstandswert von 100.000 € für die gerügten 6 Verstöße ist angemessen.

Auch der Gegenstandswert der Abmahnung vom 6.12.2021 mit 65.000 € ist nicht unangemessen. Der Ansatz der Klägerin, für den Verstoß gegen das ZAG – Antrag zu 2 – einen Wert von 30.000 € anzusetzen und je Klauselverstoß 2.500 € entspricht der Bewertung der Kammer in vergleichbaren Fällen und ist ebenfalls angemessen. Der geringfügige Berechnungsfehler, bei 13 Klauseln ergeben sich 32.500 statt 35.000 €, fällt nicht ins Gewicht.

b.

Die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung geht nicht im Sinne von § 8c Abs. 2 Nr. 5 UWG offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus.

Soweit die Beklagte darauf hinweist, in der Abmahnung vom 18.10.2021 sei die vorgeschlagene Unterlassungserklärung nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt worden, handelt es sich nicht um einen Fall offensichtlich zu weitgehender Erklärung. Es ist Frage der Auslegung, wie weit die territoriale Reichweite geht (Köhler a.a.O., Einl. 5.66). Dass nicht ausdrücklich der Geltungsbereich auf F. beschränkt worden ist, bedeutet nicht, dass der Anspruch territorial unbeschränkt geltend gemacht wird. Vielmehr ist die Erklärung unter Berücksichtigung der Abmahnung auszulegen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin die Bewerbungen in der konkreten Verletzungsform beanstandet, die auf Verbraucher in F. abzielt. Zudem führt die Klägerin ausschließlich deutsche Wettbewerbsvorschriften an. Dass die Klägerin bei der weiteren Abmahnung vom 6.12.2021 den Geltungsbereich auf F. beschränkt hat, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, dass die Abmahnung vom 18.10.2021 weiter gehen sollte. Aus dem Kontext folgt, dass auch diese Abmahnung nur auf F. bezogen sein sollte.

Selbst wenn bei der Beklagten Zweifel hieran bestanden, handelt es sich nicht um eine offensichtlich zu weitgehende Formulierung.

c.

Es handelt sich auch nicht um eine im Sinne von § 8c Abs. 2 Nr. 6 UWG zu beanstandende Aufspaltung von Wettbewerbsansprüchen ohne sachlichen Grund.

Der von der Klägerin angeführte Grund für die Aufspaltung liegt einerseits in der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Webseiten der Beklagten mit der ersten Abmahnung und in der Beanstandung des geschäftlichen Konzepts und der vertraglichen Ausgestaltung durch die zweite Abmahnung andererseits. Ob dieser Grund und der Hinweis auf die anderenfalls bestehende Komplexität einer Abmahnung für sich schon genügt, einen hinreichenden sachlichen Grund anzunehmen, bedarf keiner abschließenden Beurteilung.

Wenn nämlich dem Anspruchsgegner, wie hier der Beklagten, kein erkennbarer Nachteil aus der Aufspaltung erwächst, ist diese nicht missbräuchlich.

Indem die Klägerin bei der zweiten Abmahnung die Abmahnkosten einheitlich unter Einbezug der ersten Abmahnung berechnete, fehlt es an einer Kostenbelastung durch die Aufspaltung.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte durch die Aufspaltung selbst unangemessen belästigt würde. Das kann zwar der Fall sein, wenn Wettbewerbsverstöße im Wege einer Salamitaktik scheibchenweise geltend gemacht werden. Hier liegen indes lediglich zwei Abmahnungen vor, die jeweils für sich schon eine Mehrzahl von Verstößen betreffen. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer unangemessen Belästigung durch die Aufspaltung ausgegangen werden.

d.

Auch bei einer Gesamtbeurteilung gemäß § 8c Abs. 1 UWG ist nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten auszugehen. Die Tatbestände gemäß § 8c Abs. 2 UWG sind wie dargelegt nicht erfüllt. Weder daraus noch aus sonstigen Gesichtspunkten kann auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin gehe aggressiv gegen sie vor, ist nicht gerechtfertigt. Die wettbewerbsrechtliche Vorgehensweise durch Mitbewerber durch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen und deren gerichtliche Durchsetzung ist vielmehr Grundlage des deutschen Wettbewerbsrechts.

III.

Die Antragsfassungen sind nicht zu beanstanden.

1.

Soweit die Beklagte den Antrag zu 1 als zu weitgehend beanstandet, weil der Antrag nicht auf F. beschränkt ist, kann sinngemäß auf die Ausführungen oben zu II.2 b verwiesen werden. Insoweit gilt auch bei dem Antrag, dass diesem in Verbindung mit der Klagebegründung hinreichend deutlich die Beschränkung auf F. zu entnehmen ist.

2.

Auch im Übrigen bestehen gegen die Antragsfassungen keine Bedenken wegen mangelnder Bestimmtheit.

Die von der Beklagten erhobenen Bedenken gegen die Verwendung nicht hinreichend bestimmter Begriffe im Rahmen der Verbalisierung der Anträge zu 1 sind schon deshalb unbegründet, weil die Anträge zu 1 in der konkreten Verletzungsform der benannten Anlagen gestellt sind. Damit ist maßgeblich auf die Anlagen abzustellen, wogegen die Verbalisierung der Anträge nur dazu dient, den gerügten Wettbewerbsverstoß zu verdeutlichen.

Bedenken bestehen auch nicht bei dem Antrag zu 1 b) mit Blick auf die qualitativ schlechte Wiedergabe des Testsiegels. Zum einen ist trotz der Qualität der Wiedergabe das Testsiegel hinreichend erkennbar und dessen Inhalt auch unstreitig. Zum anderen folgt auch hier aus der konkreten Verletzungsform der Anlage K 6 der beanstandete Wettbewerbsverstoß.

Letztlich gilt auch nichts anderes für den Antrag zu 2, der in der konkreten Verletzungsform der AGB-Regelungen gemäß Anlagen K 15 und K 16 gestellt ist. Auch hier dient die Verbalisierung dazu, den spezifischen Wettbewerbsverstoß zu bezeichnen, der sich indes aus den Anlagen ergibt.

B.

Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet.

I.

Der Antrag zu 1 ist überwiegend begründet.

1.

Der Antrag zu 1 a) ist gemäß §§ 3, 5, 8 UWG begründet.

a.

Es ist deutsches Wettbewerbsrecht anwendbar. Auf die Ausführungen zu A.II.1 wird sinngemäß Bezug genommen.

b.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, weil die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Unstreitig sind beide Parteien in dem Geschäftsbereich der Online-Nachhilfevermittlung auf dem deutschen Markt tätig. Soweit die Beklagte ihren Geschäftssitz in Y. hat und dort auch Leistungen anbietet, ändert das nichts daran, dass die Beklagte nach ihren eigenen Angaben ihr Geschäftsmodell auch auf deutsche Verbraucher ausgerichtet hat.

Soweit Zweifel bei der Anlage K 1 bestehen könnten, weil dort die Angabe im Suchtreffer lautet: „Für 18 Städte in ganz Y.“, ist indes unbestritten, dass der Suchtreffer auf die Webseite gemäß Anlage K 3 verlinkt war, der gerade auch deutsche Städte angab. Daraus folgt, dass auch hier eine räumliche Wettbewerbssituation in F. besteht.

c.

Die Bewerbung mit Nachhilfe „in deiner Nähe“ stellt eine Irreführung über wesentliche Merkmale der Dienstleistung der Beklagten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG dar. Der Hinweis auf „in deiner Nähe“ wird gerade nicht auf Onlineunterricht bezogen verstanden, sondern erweckt bei dem angesprochenen Verbraucher den Eindruck, es werde persönlicher Unterricht durch Zusammentreffen vor Ort angeboten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Irrtum hierüber auch nicht irrelevant. Auch wenn Onlinekontakte im Verhältnis von Lehrer und Schüler in der Zeit der Corona-Pandemie zugenommen haben mögen, gibt es vielfache Gründe, Unterricht durch persönlichen Kontakt zu bevorzugen, etwa weil auf unkonzentrierte und abgelenkte Schüler besser Einfluss genommen werden kann. Durch die Bewerbung können daher Eltern oder auch Schüler, die nach einem Nachhilfeunterricht vor Ort suchen, irregeführt werden. Diese mögen zwar bei näherer Beschäftigung mit dem Angebot der Beklagten erkennen, dass die Beklagte nur Online-Nachhilfe vermittelt. Durch das Anlocken und die Beschäftigung des Verbrauchers mit dem Angebot der Beklagten ist allerdings schon die wettbewerbliche Irreführung eingetreten.

d.

Die Irreführung betrifft die von der Klägerin beanstandeten Anlagen K 1, K 2, K 3, K 5, K 6 und K 24.

aa.

Bei der Anlage K 1 wird in der hervorgehobenen Überschriftzeile des Suchtreffers angegeben: „Werbeslogan entf .“. Hierdurch wird wie dargelegt der Eindruck einer Nachhilfe vor Ort erweckt.

Der irreführende Eindruck wird nicht durch die Angabe im Subtext: „Für 18 Städte in ganz Y.“ vermieden. Dies wäre jedenfalls bezogen auf F. dann der Fall, wenn hieraus der sichere Schluss gezogen würde, es ginge nur um eine Bewerbung in Y.. Dann wäre zwar noch eine Irreführung gegeben, die aber nicht die Wettbewerbssituation in F. betrifft. In der konkreten Gestaltung der vor diesem Subtext eingefügten Auslassungspunkte kann der Verbraucher den Suchtreffer aber auch so verstehen, dass dieser für F. gilt, wo der Suchtreffer abgerufen werden kann, und sodann auch für 18 Städte in ganz Y.. Ein sicherer Bezug nur auf Y. folgt aus der Gestaltung des Suchtreffers nicht. Dass dies auch nicht so beabsichtigt war, folgt aus der verlinkten Seite, die eine Vielzahl deutscher Städte aufweist.

bb.

Die vorstehende Beurteilung zur Irreführung gilt erst recht für die Anlage K 2, die zum einen in der Überschrift des Suchtreffers inhaltsgleich ist und sodann im Subtext keinen Hinweis auf eine Geltung nicht in F. enthält. Dass der Suchtreffer F. betrifft, folgt auch unschwer aus den Suchworten: „nachhilfe K S“.

cc.

Auch die Anlage K 3, die Webseite, auf die die Suchtreffer gemäß Anlagen K 1 und K 2 verlinkt waren, erweckt den irreführenden Eindruck, es werde Nachhilfe vor Ort angeboten. Diese Seite gilt ausdrücklich auch für F., was zudem aus der Vielzahl der angegebenen deutschen Städte folgt. Soweit den Städteangaben vorangestellt ist: „Nachhilfe mit Lehrer aus ganz F.“, wird das so verstanden, als könne in den angegebenen Städten eine Nachhilfe vor Ort stattfinden. Anders macht die Angabe der Städte keinen Sinn, weil es bei einer Online-Nachhilfe für den Verbraucher völlig unerheblich ist, aus welcher Stadt der Nachhilfelehrer kommt.

dd.

Auch die Webseite gemäß Anlage K 5 bewirkt eine Irreführung durch die hervorgehobene Angabe: „Nachhilfe-Angebote aus deiner Nähe im Vergleich“. Auf die Ausführungen oben zu lit. c. wird Bezug genommen. Die Webseite bietet keine Aufklärung, dass es bei der Beklagten um Online-Unterricht geht.

ee.

Die Anlage K 6 beinhaltet in gleicher Weise eine Irrführung. Die Überschrift „Finde den perfekten Nachhilfe Lehrer in der Nähe!“, das Eingabefenster mit der Frage „Wo wird die Nachhilfe benötigt?“ und mit dem Eingabefeld der Postleitzahl wird von dem Verbraucher so verstanden, dass es um Nachhilfe vor Ort geht.

ff.

Die Anlage K 24 mit der Suchtrefferangabe: „Nachhilfelehrer in deiner Nähe“ ist aus den Gründen oben zu lit. c irreführend.

Eine nachträgliche Einbeziehung der Anlage K 24 stellt eine bloße Antragserweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO dar und ist daher unbedenklich zulässig.

2.

Der Antrag zu 1 b) ist hingegen unbegründet.

Es liegt kein Fall der Irrführung insbesondere über Auszeichnungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG vor. Das wäre nur der Fall, wenn der Verbraucher den Eindruck gewinnen müsste, es handle sich nicht um eine Eigenbewerbung der Beklagten, sondern um eine von dritter Seite verliehene Auszeichnung. Der Verbraucher ist allerdings daran gewöhnt, dass der Werbende sein Produkt optisch aufgewertet mit Siegeln bewirbt, die das Produkt anpreisen. So liegt es auch hier. Das Siegel beinhaltet die Angabe: „Beste Qualität“ und drei Sterne. Das stellt eine Eigenanpreisung dar. Es ist nicht ersichtlich, dass das Siegel eine Bewertung eines Dritten enthält. Weder ist ein solcher Dritter ersichtlich noch lässt sich das der Bewerbung entnehmen. Die für die Sternebewertung ergangenen Entscheidungen OLG Stuttgart - 2 U 163/20 – und OLG Celle – 13 U 76/14 – betreffen Hotelbewertungen. Bei Hotelbewertungen ist dem Verbraucher indes bekannt, dass es einen in Sternen ausgedrückten Bewertungsstandard gibt, der von dritter Seite verliehen wird. Ein solches Bewertungssystem ist dagegen im Bereich der Nachhilfe weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Da der Verbraucher daran gewöhnt ist, dass Sterne in anderen Branchen als plakative Qualitätseigenwerbung benutzt werden, wird er durch das beanstandete Siegel nicht irregeführt.

3.

Der Antrag zu 1 c) ist wiederum begründet, da Anlage K 8 eine gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irreführende Alleinstellungswerbung beinhaltet.

Die Aussage: Werbeslogan entf .“ ist so zu verstehen, dass sich die Beklagte als die Nummer 1 der Nachhilfeschulen weltweit bewirbt. Hierin liegt keine offensichtlich erkennbare Übertreibung oder eine ironische Form der Bewerbung. Das folgt schon daraus, dass die Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, die Aussage sei inhaltlich zutreffend. Insoweit ist unstreitig geblieben, dass die Beklagte über erhebliche finanzielle Mittel verfügt, um das Geschäft der Online-Nachhilfe auszubauen. Sie verfolgt eine Expansionsstrategie.

Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Aussage, sie sei weltweit die Nummer 1 der Nachhilfeschulen zutrifft. Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte hierfür in allen in Betracht kommenden Kriterien die Nummer 1 sein muss, hat sie zu ihrer Stellung im Wettbewerb nicht hinreichend vorgetragen, erst recht nicht bezogen auf die weltweite Wettbewerbslage. Die Aussage ist in besonderem Maße geeignet, Verbraucher anzulocken, da Größe als Indiz für ein erfolgreiches Unternehmen mit attraktiven Leistungen verstanden wird.

4.

Der Antrag zu 1 d) ist begründet, weil die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irreführend mit Empfehlungen Dritter in Anlagen K 8 und K 12 wirbt.

aa.

Die Anlage K 8 weist Empfehlungen von Puls 4, Der Standard, ORF, Kurier, Süddeutsche Zeitung, Pro 7, Handelsblatt, Forbes und Die Zeit am Ende der Webseite auf. Dass es sich aus Sicht von Verbrauchern hierbei um Empfehlungen handelt, folgt aus der Überschrift des letzten Webseitenabschnitts: „Empfohlen von Eltern, Schülern und Experten“. Darunter werden 5-Sterne-Bewertungen wiedergegeben mit dem Hinweis: „Einige unserer 5-Sterne-Bewertungen“.

Unmittelbar darunter findet sich die Wiedergabe der o.a. Medienunternehmen.

Aus dieser räumlichen Zuordnung folgt, dass der Verbraucher davon ausgeht, auch die genannten Medien hätten die Beklagte empfohlen. Soweit die Beklagte eine hinreichende räumliche Zuordnung vermisst, ergibt sich diese aus dem dargestellten Kontext. Es ist auch nicht erkennbar, welche andere Bedeutung die Nennung der Medien an dieser Stelle haben soll.

Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass die genannten Medienunternehmen Empfehlungen zu ihren Gunsten ausgesprochen haben sollen. Es soll sich nur um wohlwollende Erwähnungen in diesen Medien handeln, was nicht als Empfehlung gelten kann.

bb.

Die Anlage K 12 enthält ebenfalls eine gemäß § 5 UWG irreführende Werbung mit Empfehlungen. Die Angabe „empfohlen von Die Zeit Kurier Forbes“ stellt einen unmissverständlichen Hinweis auf – tatsächlich nicht erfolgte – Empfehlungen dar.

5.

Der Antrag zu 1 e) bezogen auf die Werbung mit „100% Datensicherheit“, wie in Anlage K 8 wiedergegeben, ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend.

Die Angabe von „100% Datensicherheit“ ist als vollständige und ausnahmslose Datensicherheit zu verstehen. Insoweit besteht kein Streit zwischen den Parteien, dass objektiv eine vollständige und ausnahmslose Datensicherheit nicht gewährleistet werden kann. Dass es bei der Beklagten bislang kein Datenproblem gegeben haben soll, rechtfertigt diese weitgehende Aussage nicht. Es kann auch nicht angenommen werden, dass den Verbrauchern ganz überwiegend bewusst ist, dass es keine vollständige Datensicherheit gibt.

Entgegen der Annahme der Beklagten stellt diese Angabe auch eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (in der bis zum 27.5.2022 gültigen Fassung) dar. Die Anlage K 8 ist unbestritten eine Bewerbung der Beklagten, in deren Rahmen auch die Sicherheit bezogen auf die Datensicherheit benannt wird. Hierbei handelt es sich um einen Teil der werblichen Angabe.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Angabe der Datensicherheit bei Online-Nachhilfeangeboten für den Verbraucher nicht von Relevanz ist. Datensicherheit spielt bei Onlineangeboten für Verbraucher häufig eine wichtige Rolle, da die Weitergabe oder die Übernahme von Daten durch Cyberangriffe unerwünscht ist. Zudem wirbt die Beklagte mit der Angabe einer hundertprozentigen Datensicherheit mit Vertrauen und Kompetenz.

Ob daneben die unlautere Werbung mit einer Selbstverständlichkeit liegt, wenn die Angabe so zu verstehen sein soll, dass die Datensicherheit, zu der die Beklagte gesetzlich verpflichtet ist, eingehalten wird, kann dahinstehen.

6.

Der Antrag zu 1 f) bezogen auf eine irreführende Werbung mit vermeintlichen Nachhilfevergleichsportalen gemäß Anlagen K 5 und K 6 ist nur teilweise begründet.

aa.

Bezogen auf die Anlage K 5 ist eine Irreführung anzunehmen, die darin liegt, dass der Eindruck erweckt wird, der Verbraucher befinde sich bei der Webseite auf einem Vergleichsportal, bei dem ihm eine Empfehlung aus einem Angebot verschiedener Anbieter unterbreitet wird.

Das folgt aus der Domain „ Domain entf .“, die auf einen Vergleich von verschiedenen Nachhilfen hindeutet und nicht nur auf einen Vergleich verschiedener Nachhilfelehrer bei einem Vermittlungsunternehmen. Auch der Inhalt der Webseite lässt nicht erkennen, dass es sich um das Angebot nur eines Vermittlungsportals handelt und damit kein Vergleich verschiedener Anbieter stattfindet.

bb.

Anders liegt es bei der Anlage K 6. Die Domain „ Domain entf .“ deutet zwar nicht auf einen bestimmten Anbieter hin, enthält aber auch keinen Hinweis auf ein Anbietervergleich im Sinne eines Vergleichsportals. Zwar ist die Webseite inhaltlich wie die Seite bei Anlage K 5 gestaltet. Da dort aber nicht ausdrücklich auf einen Anbietervergleich hingewiesen wird, liegt der Unterschied hier in einer bezogen auf einen Anbietervergleich neutralen Domain.

II.

Der Antrag zu 2 ist nach dem Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG, 10, 2 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) zu.

1.

Für den Hauptantrag kann dahin stehen, ob die Beklagte Zahlungsdienste im Sinne von § 1 Abs. 1 ZAG erbringt als eine Voraussetzung für eine Erlaubnispflicht gemäß § 10 Abs. 1 ZAG.

Die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit der Beklagten, im Rahmen der Vermittlung von Nachhilfe von Nutzern die Vergütung zu vereinnahmen und nach Abzug der Provision an Lehrer auszukehren, unterfällt jedenfalls der Ausnahmeregelung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 b) ZAG. Danach gelten Dienste nicht als Zahlungsdienste, die auf Zahlungsinstrumenten beruhen, die für den Erwerb eines sehr begrenzten Waren- oder Dienstleistungsspektrums eingesetzt werden können. Das ist hier der Fall. Bei der in den AGB der Beklagten geregelten Vereinnahmung und Weiterleitung von Geld durch die Beklagte handelt es sich um ein Zahlungsinstrument gemäß § 1 Abs. 20 ZAG, nämlich um ein personalisiertes Verfahren, dessen Verwendung zwischen dem Zahlungsdienstnutzer – hier sowohl Nachhilfeschüler als auch –lehrer – vereinbart wurde und das zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird. Zwar gibt die Beklagte, worauf die Klägerin hinweist, keine personalisierten Karten aus. Allerdings gibt die Legaldefinition nicht vor, dass eine Karte ausgegeben werden muss. Gerade die Einbeziehung eines personalisierten Verfahrens zeigt, dass auch ein zwischen den Beteiligten praktiziertes Verfahren die Anforderung erfüllen kann. Eine Personalisierung kann auch durch die Zuordnung der Kundennummer bzw. die Registrierung des Lehrers erfolgen. Dass die Personalisierung nach Vortrag des Klägers unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 08.11.2011, Rs. C‑616/11 die Identifikationstiefe des Onlinebanking erreichen muss, ergibt sich aus dem Zitat nicht. Vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 1.12.2022 vorgetragen hat, dass sich die Nutzer vor Zahlung authentifizieren müssen.

Diese zwischen den Beteiligten geregelte Vereinnahmung und Weiterleitung der Vergütung wird nur für ein sehr begrenztes Dienstleistungsspektrum eingesetzt, nämlich ausschließlich für Nachhilfeleistungen.

Die weiteren, zwischen den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen, sind für die Beurteilung nicht mehr erheblich.

2.

Der für den Fall der vorstehenden Beurteilung zu § 2 Abs. 1 Nr. 10 b) ZAG gestellte Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG, 2 Abs. 2 ZAG zu.

Die Anzeigepflicht ist nicht im Sinne von § 3a UWG dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Anzeigepflicht dient dazu, der zuständigen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu ermöglichen, die Einhaltung der Ausnahmeregelung zu überprüfen. Diese Anzeigepflicht besteht nur im Verhältnis eines Unternehmens zur X.. Der Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 64 Abs. 2 Nr. 1 ZAG. Die Anzeigepflicht soll der X. ihre Aufsicht über Zahlungsdienstleister ermöglichen und regelt nicht das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer. Die Anzeigepflicht trifft auch die Unternehmen, die rechtskonform die Ausnahme gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 b) ZAG einhalten. Zwar dient die Anzeigepflicht dazu, Unternehmen zu ermitteln, die sich nicht rechtskonform handeln. Unternehmen, die sich nicht rechtskonform verhalten, unterliegen weiterhin der Erlaubnispflicht gemäß § 10 ZAG. § 10 ZAG ist auch eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift im Sinne von § 3a UWG (vgl. Urteil der Kammer vom 29.9.2011 – 81 O 91/11 – zu § 8 ZAG a.F.), so dass ein unerlaubtes Agieren als Zahlungsdienstleister auf diesem Wege von Mitbewerbern verfolgt werden kann.

III.

Der Antrag zu 3 ist in zuerkanntem Umfang begründet.

1.

Bezogen auf die Klausel zum Antrag zu 3 a) ist eine Unterlassung begründet.

Die Klausel Ziffer 5.4 Anlage K 15: „Nach Ablauf der Laufzeit verlängert sich der Vertrag um ein weiteres Paket zu denselben Konditionen (Einheiten, Zeitraum und Preis).“ ist gemäß §§ 3a UWG, 309 Nr. 9 b) BGB unwirksam.

a.

Die Kontrolle unwirksamer AGB ist nach dem UWG möglich, insbesondere findet § 3a UWG Anwendung (hierzu Köhler in KBF, § 3a, Rdnr. 1.285 ff.). Die Möglichkeit der Unterlassungsklage schließt zunächst Ansprüche nach dem UWG nicht aus (BGH WRP 2018, 434 – Klauselersetzung). Die UGP-Richtlinie regelt sodann nicht die Verwendung unwirksamer AGB, da insoweit die Klauselrichtlinie (93/13/EWG) vorrangig ist. Dies eröffnet die Anwendung von § 3a UWG auf die Überprüfung von AGB. §§ 307 ff. BGB sind Marktverhaltensregeln im Interesse der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer (BGH GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler a.a.O. Rdnr. 1.288).

b.

Die Klausel verstößt gegen § 309 Nr. 9 b) BGB.

Es handelt sich bei der Anlage K 15 unbestritten um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Im Sinne von § 309 Nr. 9 b) BGB handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, also um ein Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Erbringung von Dienstleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat.

Die Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, dass ihre Leistung sich in einer einmaligen Vermittlung eines Lehrers erschöpft. Die Vertragsverhältnisse von Nutzer zu Beklagter (Anlage K 15), von Lehrer zu

Beklagter (Anlage K 16) werden ebenso geregelt wie von Lehrer zu Nutzer (in beiden AGB). Aus Sicht des Verbrauchers regeln die AGB damit insgesamt das Nachhilfeverhältnis, auch wenn es sich um unterschiedliche Beteiligte handelt. Damit wird insgesamt das Dauerschuldverhältnis Nachhilfe geregelt, so dass sich die gegenüber dem Verbraucher verwendete Klausel an § 309 BGB messen lassen muss.

Die Klausel verstößt weiter gegen § 309 Nr. 9 b) BGB, weil der Nutzer durch stillschweigende Vertragsverlängerung mehr als ein Jahr an den Vertrag gebunden werden kann.

Das ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus der Klausel, wohl aber daraus, dass es Pakete mit einer Laufzeit über einem Jahr gibt. Indem diese Pakete zu gleichen Bedingungen verlängert werden, wird auch die Laufzeit über ein Jahr verlängert. Die Klausel ist wegen der Laufzeitregelungen der Pakete gemäß § 309 Nr. 9 b) BGB unwirksam.

2.

Der Antrag zu 3 b) rechtfertigt gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG, 309 Nr. 13 b) BGB den Unterlassungsanspruch.

Die Klausel Ziffer 5.4 „Sollte das vom Nutzer nicht erwünscht sein, kann ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bis spätestens 7 Tage vor Ende der Vertragslaufzeit das offizielle Kündigungsformular ausgefüllt werden und somit die anschließende Verlängerung verhindert werden.“ verstößt gegen § 309 Nr. 13 b) BGB, wonach bei abzugebenden Erklärungen eine strengere als die Textform nicht vorgegeben werden kann. Das beinhaltet auch, dass der Verwender nicht die Benutzung seiner Formulare vorgeben darf (Grüneberg in Grüneberg, BGB, § 309, Rdnr. 112). Das ist hier der Fall, weil bei der Formulierung der Eindruck erweckt wird, als sei die Verwendung des offiziellen Kündigungsformulars Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Kündigung. Soweit die Beklagte meint, die Formulierung „kann“ lasse gerade andere Formen der Kündigung zu, wird das aus der Klausel nicht deutlich. „Kann“ lässt sich vielmehr so verstehen, dass der Nutzer überhaupt kündigen kann, nicht aber auf die Art und Weise der Kündigung bezogen ist. Hier erwecken die Vorgaben wie Frist und Formular den Eindruck, dass es sich um die korrekte und einzig akzeptierte Art und Weise der Kündigung handelt. Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders.

3.

Der Antrag zu 3 c) ist gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG, 307 BGB gerechtfertigt.

Die Klausel gemäß Ziffer 9.3 „Wird ein Ersatzlehrer gefunden, wird der Lehrervertrag auf den Ersatzlehrer übertragen und das noch nicht verbrauchte Guthaben steht für Video-Unterricht mit dem Ersatzlehrer zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen (offene Einheiten / vereinbarter Zeitraum) zur Verfügung.“ stellt einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar, das aus § 307 BGB folgt. Zwar wird im Kontext mit der gesamten Klausel vorausgesetzt, dass der Schüler einen Ersatzlehrer wünscht. Allerdings ergibt sich aus der Klausel gerade nicht, dass der Schüler mit dem offenbar von der Beklagten vermittelten Ersatzlehrer auch einverstanden sein muss. Bei Anwendung der Klausel wird das Guthaben für den Ersatzlehrer bereitgestellt, auch wenn der Schüler mit dem Ersatzlehrer nicht einverstanden ist. Das benachteiligt den Schüler entgegen § 307 Abs. 1 Satz 1 unter Berücksichtigung von Treu und Glauben unangemessen.

4.

Der Antrag zu 3 d) ist dagegen unbegründet.

Die Klausel in Ziffer 10.1 „K. haftet, gleich aus welchem Rechtsgrund, nur, wenn ein Schaden durch K. grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht wurde. Die Haftung von K. für leichte Fahrlässigkeit ist – ausgenommen für Personenschäden – ausgeschlossen.“ verstößt nicht gegen § 309 Nr. 7 a) BGB. Soweit die Klägerin beanstandet, Erfüllungsgehilfen und gesetzliche Vertreter seien bei der Ausnahme für Personenschäden nicht erwähnt, trifft es zwar zu, dass die Begrenzung des Haftungsausschlusses auch für Erfüllungsgehilfen und gesetzliche Vertreter gilt. Da die Beklagte insoweit als Klauselverwenderin nur durch ihre Organe oder durch Erfüllungsgehilfen, deren Haftung der Beklagten zuzurechnen ist, handeln kann, impliziert die Klausel diese Begrenzung des Haftungsausschlusses auch ohne ausdrückliche Nennung von gesetzlichen Vertretern und Erfüllungsgehilfen.

5.

Der Antrag zu 3 e) ist begründet.

Die Klausel in Ziffer 11 „Der Nutzer verpflichtet sich, K. vollständig schad- und klaglos zu halten, wenn K. von Lehrern wegen Ansprüchen aus Lehrerverträgen oder von anderen Nutzern, Lehrern oder Dritten wegen der vom Nutzer auf der Plattform eingestellten Inhalte zivil- oder strafrechtlich, gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch genommen wird. Die Freistellung umfasst auch Strafen, Schadenersatz und sämtliche Kosten der Rechtsverteidigung.“ verstößt gegen § 307 BGB.

Die weitgehende Freistellungspflicht hat zwar ihren Grund in dem Verhalten des Nutzers, nämlich bezogen auf die von diesem eingestellten Inhalte. Allerdings ist die Klausel im Sinne einer dem Verbraucher ungünstigsten Auslegung so zu verstehen, dass der Nutzer auch für rechtmäßige Inhalte haftet und auch dann, wenn die Beklagte sich nicht gehörig gegen eine Inanspruchnahme verteidigt. Da es wiederum zweifelhaft ist, ob der Nutzer mit Erfolg gegen den Anspruchsteller vorgehen kann, kann das dazu führen, dass er einem Rückgriff der Beklagten schutzlos gegenüber steht. Das stellt eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers gemäß § 307 Abs. 1 BGB dar. Auf die weitere Frage, ob auch deshalb Bedenken bestehen, weil keine Beschränkung auf die notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung geregelt ist, muss nicht mehr eingegangen werden.

6.

Der Antrag zu 3 f) ist begründet.

Die Klausel in Ziffer 12.7 „Ausnahme vom Widerrufsrecht: Das Widerrufsrecht entfällt, sobald bereits innerhalb der 14-tägigen Frist die erste bezahlte Tutor-Einheit stattfindet. Es entfällt unabhängig davon, ob der Nutzer die Einheit tatsächlich in Anspruch genommen hat oder nicht erschienen ist.“ ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB unwirksam.

Das Widerrufsrecht bezieht sich aus Sicht des Nutzers nicht nur auf die Vermittlungsleistung der Beklagten, sondern auf die Nachhilfedienstleistung. Dementsprechend bezieht sich das Widerrufsrecht gemäß Ziffer 12.1 auch auf das Verhältnis zum Lehrer. Dann liegt eine vollständige Erbringung der Dienstleistung erst vor, wenn das jeweilige Dienstleistungspaket erbracht ist, und nicht schon dann, wenn die erste Stunde genommen ist. Diese Abweichung verstößt gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, wie sie der zwingenden Regelung in §§ 356 Abs. 4, 361 Abs. 2 BGB zu entnehmen ist.

7.

Der Antrag zu 3 g) ist wiederum begründet.

Die Klausel in Ziffer 15.1 „Im Falle von Widersprüchen zwischen diesen AGB und abweichenden schriftlichen Vereinbarungen zwischen einem Nutzer und K. gehen die Regelungen der abweichenden Vereinbarungen diesen AGB vor.“ verstößt gegen den Vorrang der Individualabrede gemäß § 305b BGB. Auch mündliche Individualabreden haben gemäß § 305b BGB Vorrang vor AGB. Zwar regelt die Klausel nicht ausdrücklich mündliche Vereinbarungen. Indem aber nur auf abweichende schriftliche Vereinbarungen und deren Vorrang abgestellt wird, entsteht der Eindruck, die Vorrangregelung beziehe sich nur auf schriftliche Vereinbarungen. Soweit die Beklagte keine Einschränkung für mündliche Abreden annimmt, stellt sich die Frage, warum die Regelung dann überhaupt getroffen worden ist. Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten.

IV.

Der Antrag zu 4 betreffend die sog. Lehrer-AGB (Anlage K 16) ist begründet.

1.

Der Antrag zu 4 a) ist begründet.

Die Klausel in Ziffer 5.7 „Die vom Lehrer in diesem Fall an K. zu zahlende Provision kann auch von jener abweichen, die bei Abhaltung einer Einheit Video-Unterricht zu zahlen ist.“ ist intransparent und verstößt deshalb gegen § 307 Abs. 1 BGB.

§ 307 BGB ist auf die Lehrer-AGB gemäß § 310 Abs. 1 BGB anwendbar. Zwar gelten gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB Einschränkungen gegenüber Unternehmern, die aber gerade nicht § 307 BGB betreffen. Bei den Lehrern handelt es sich auch um Unternehmer im Sinne von § 310 BGB. Maßgeblich ist für die Beurteilung auf § 14 BGB abzustellen. Danach kommt es auf ein dauerhaftes und planmäßiges Leistungsangebot gegen Entgelt an, wobei auch nebenberufliche und kleingewerbliche Angebote einbezogen werden (Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 14, Rdnr. 2 m.w.N.).

Dabei ist für den Verstoß gegen § 307 BGB nicht entscheidend, dass nach dem Wortlaut auch eine höhere Provision in Betracht kommt. Der Kontext der Regelung, nämlich die Absage einer Stunde, spricht zwar für das Verständnis, dass eine geringere Provision anfällt, als bei Abhaltung der Stunde. Intransparent und damit unangemessen benachteiligend ist indes der Maßstab der Abweichung. So bleibt der Berechnungsmaßstab ebenso unklar wie die genaue Höhe der Abweichung. Unklar ist auch, warum die Beklagte eine im Verhältnis zum Lehrer höhere Vergütung erhalten soll.

2.

Der Antrag zu 4 b) ist begründet.

Die Klausel in Ziffer 5.8 „Wenn Guthaben von Nutzern verfällt, weil es nicht innerhalb des vorgesehenen Zeitraums verbraucht wurde, steht K. das gesamte verfallene Guthaben als Sonderprovision zu.“ stellt einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB dar.

Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich aus dem für den Lehrer ungünstigsten Verständnis, wonach dieser gegenüber der Beklagten gemäß Ziffer 5.6 provisionspflichtig ist und für den Fall, dass der Schüler keine oder nur wenige Stunden abgerufen hat, der Lehrer einen Verlust erleidet. Vor diesem Hintergrund ist es eine den Lehrer unangemessene Benachteiligung, wenn sich die Beklagte neben der vom Lehrer zu entrichtenden Provision zusätzlich das Restguthaben als Sonderprovision vollständig sichert.

3.

Der Antrag zu 4 c) ist ebenfalls begründet.

Die Klausel in Ziffer 5.13 „Der Lehrer nimmt ausdrücklich zur Kenntnis und stimmt zu, dass jegliche Form der Weiterverwendung von Lehrinhalten, Unterlagen und Antworten (zB im Hausaufgaben-Chat) anderer Lehrer untersagt ist“ verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB.

Zwar ist eine Regelung berechtigt, die den von der Beklagten befürchteten Urheberrechtsproblemen Rechnung trägt. Die Klausel erfasst darüber hinaus aber auch die Verwendung von Inhalten, denen der Urheber ausdrücklich zustimmt. Dass dem Lehrer auch die Verwendung unbedenklich zulässiger Inhalte anderer Lehrer untersagt sein soll, stellt eine unbegründete Behinderung und damit eine unangemessene Benachteiligung des Lehrers dar.

4.

Der Antrag zu 4 d) ist begründet.

Die Klausel in Ziffer 10 „Der Lehrer verpflichtet sich, K. vollständig schad- und klaglos zu halten, wenn K. von Nutzern wegen Ansprüchen aus Lehrerverträgen oder von anderen Lehrern, Nutzern oder Dritten wegen der vom Lehrer auf der Plattform eingestellten und damit veröffentlichten Inhalte zivil- oder strafrechtlich, gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch genommen wird. Die Freistellung umfasst auch Strafen, Schadenersatz und sämtliche Kosten der Rechtsverteidigung.“ verstößt entsprechend den Ausführungen oben zu III.5 gegen § 307 BGB. Auf die dortige Begründung, die inhaltsgleich auf Lehrer übertragen werden kann, wird Bezug genommen.

5.

Der Antrag zu 4 e) ist begründet.

Die Klausel in Ziffer 14.1 „Im Fall von Widersprüchen zwischen diesen AGB und abweichenden schriftlichen Vereinbarungen zwischen einem Lehrer und K. gehen die Bestimmungen der abweichenden Vereinbarungen diesen AGB vor.“ verstößt entsprechend den Ausführungen oben zu III.7 gegen § 307 BGB. Auf die dortige Begründung, die inhaltsgleich auf Lehrer übertragen werden kann, wird Bezug genommen.

V.

Der Antrag zu 5 betreffend die sog. Tutorklausel (Anlage K 17) „Wenn Tutor*innen sich dazu entscheiden, ihren Service nicht mehr länger über K. anzubieten, ist vor Verlassen der Plattform die Organisation einer adäquaten Vertretung für alle bisherigen Schüler*innen sicherzustellen. Ein noch ausstehendes Honorar wird erst ausbezahlt, wenn die Übergabe reibungslos und ohne Verlust von bestehenden Schüler*innen erfolgt ist. Wird die Plattform verlassen, ohne sich zeitgerecht um die Übernahme der Schülerinnen durch Vertretungstutor*innen zu bemühen, wird den Tutor*innen eine Pönale von 50€ in Rechnung gestellt.“ ist teilweise begründet.

Der erste Satz der Klausel ist unbedenklich, da zwischen Beklagter und Lehrer vereinbart werden kann, dass bei Beendigung der Tätigkeit des Lehrers dieser für seine eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Nutzern für Ersatz sorgt. Da auch die Möglichkeit für Lehrer besteht, mit zeitlichem Vorlauf die Tätigkeit bei der Beklagten auslaufen zu lassen, liegt hierin keine unangemessene Benachteiligung. Inhaltlich ist die Bezeichnung einer „adäquaten Vertretung“ zwar auslegungsbedürftig, trägt aber den beiderseitigen Belangen angemessen Rechnung. Diese Verpflichtung in Satz 1 ist auch eine von den übrigen Regelungen in der Klausel gesonderte Regelung, die für sich Bestand haben kann.

Der zweite Satz ist sowohl im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB intransparent als auch eine unangemessene Regelung. Zwar ist ein Zurückbehaltungsrecht für eine zulässige Verpflichtung im Ansatz nicht zu beanstanden. Intransparent ist indes, was unter „reibungslos“ zu verstehen ist. Dies eröffnet subjektiven Wertungen der Beklagten Raum, die damit ein Zurückbehaltungsrecht dauerhaft begründen kann. Ebenso ist es unangemessen, die Auszahlung bereits verdienter Vergütung davon abhängig zu machen, dass Schüler nicht die Plattform der Beklagten verlassen. Auf die Entscheidung der Schüler bzw. Nutzer hat der Lehrer keinen vollständigen Einfluss. Selbst wenn sich der Lehrer bestmöglich um eine Vertretungsregelung bemüht, kann der Schüler sich gegen eine Fortsetzung der Nachhilfe entscheiden. Dass in diesen Fällen Restvergütung nicht ausgezahlt werden soll, ist eine unangemessene Benachteiligung.

Auch der dritte Satz der Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB wegen Intransparenz. Eine Vertragstrafebewehrung bezogen auf die Verpflichtung des ersten Satzes ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Allerdings ist die Bindung an einen unbestimmten Begriff wie „zeitgerecht“ unangemessen, da für den Lehrer nicht erkennbar ist, in welchem zeitlichen Rahmen er tätig werden muss.

VI.

Der Antrag zu 6 auf Erstattung von Abmahnkosten ist gemäß § 13 Abs. 3 UWG teilweise begründet. Bezogen auf den Gegenstandswert von 165.000 € sind die vorgerichtlichen Abmahnkosten anteilig entsprechend den Grundsätzen BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – I ZR 149/07 - Sondernewsletter begründet. Bezogen auf die Gegenstandswertangaben, die der nachstehenden Streitwertfestsetzung entsprechen, ist die Abmahnung im Umfang von 64 %, mithin 2.026,08 €, begründet.

Da der Antrag keinen Zinsbeginn enthält, kann die Klägerin Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 288, 291 BGB beanspruchen.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 162.500 € (Antrag zu 1 100.000 €, Antrag zu 2 30.000 €, Anträge zu 3, 4 und 5 je 2.500 € je Klauselverstoß)