Landgericht Köln, 2. Kammer für Handelssachen — 82 O 111/20
Die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 zu den Tagesordnungspunkten 2 (Entlastung des Vorstands), 3 (Entlastung des Aufsichtsrats) und 6 (Bestätigung des Übertragungsbeschlusses vom 21.8.2006) werden für nichtig erklärt.
Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.
Die Kläger zu 1-8 tragen die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 14 %. Darüber hinaus tragen die Kläger zu 1-7 die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 7 % allein. Der Kläger zur 8 trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu weiteren 32 % allein. Die übrigen Gerichtskosten trägt die Beklagte.
Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1-7 trägt die Beklagte jeweils zu
78 %. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 8 trägt die Beklagte zu 54 %.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte ist seit Oktober 2018 Teil der F.-Gruppe, an deren Spitze die F. AG steht, deren Aktien im amtlichen Handel an der V. Börse notieren. F. ist einer der weltweit führenden Lieferanten von Anlagen, Ausrüstungen und Serviceleistungen für (…).
Sitz der nicht börsennotierten Beklagten ist N.. Sie ist in dem Handelsregister des Amtsgerichts N. unter HRB 0000 eingetragen. Das Grundkapital der Beklagten beträgt 736.200,00 € und ist eingeteilt in 14.400 Stückaktien (Anl. B1). Die M. B. GmbH (nachfolgend „M." oder „Hauptaktionärin"), ebenfalls eine Konzerngesellschaft der F.-Gruppe, hält 14.335 Aktien der Beklagten, d. h. über 99,5 % ihrer Aktien. 65 Aktien der Beklagten werden von außenstehenden Aktionären gehalten.
Zwischen der Beklagten als beherrschter Gesellschaft und der M. als Organträgerin besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (nachfolgend „BGV"), der am 23.11.2001 in das Handelsregister eingetragen wurde. In dem Vertrag ist für die außenstehenden Aktionäre der Beklagten eine jährliche Ausgleichszahlung i.H.v. 167,76 € netto je Aktie vorgesehen, die von den außenstehenden Aktionären in jedem Geschäftsjahr unabhängig vom jeweiligen Jahresergebnis abgerufen werden kann (Garantiedividende).
Die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten (damals firmierend als G. L. Aktiengesellschaft) vom 21.8.2006 beschloss die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Gesellschaft auf die Hauptaktionärin, die M. (vormals firmierend unter G. L. T.- und R. GmbH) mit Sitz in N., gegen Barabfindung i.H.v. 3.715,48 € je Aktie gemäß den §§ 327a ff. AktG (nachfolgend „Übertragungsbeschluss").
Gegen den Übertragungsbeschluss haben die Kläger mit Ausnahme der Klägerin zu 5 Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage beim LG Aachen zum Az. 43 O 150/06 erhoben (Anl. B2) mit dem Ziel, den Beschluss für nichtig erklären bzw. hilfsweise die Nichtigkeit und weiter hilfsweise die Unwirksamkeit des Beschlusses feststellen zu lassen. Ferner haben sie die Feststellung beantragt, dass der Beschluss nicht mit der erforderlichen Mehrheit der Stimmen gefasst worden sei. Begründet wurde dies damit, dass ein wirksamer Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats nicht vorgelegen habe, der Beschluss mit den Stimmen der Hauptaktionärin trotz fehlender Stimmberechtigung gefasst worden sei, es an einer Feststellung und Verkündung des Beschlusses durch den Versammlungsleiter fehle und der Beschluss auf die Vernichtung des den Minderheitsaktionären zustehenden Ausgleichsanspruchs gerichtet sei.
Die Beklagte leitete daraufhin mit Antrag vom 21.11.2006 beim LG Aachen ein Freigabeverfahren gemäß den §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG ein, das unter dem Az. 43 O 157/06 geführt wurde. Mit Beschluss vom 23.3.2007 ordnete das LG Aachen das Ruhen beider Verfahren wegen außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen an. Die Gründe, warum das Verfahren nicht weiterbetrieben wurde, sind streitig.
Im Jahr 2019 erhob der Kläger zu 8 eine Anfechtungsklage beim LG Köln gegen die Hauptversammlungsbeschlüsse der Beklagten vom 27.6.2019. Angegriffen wurden die Hauptversammlungsbeschlüsse zur Aufhebung der Wahl der H. & Q. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Köln, (nachfolgend „H. & Q.") zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2018 sowie zur Wahl der X. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, I., (nachfolgend „X.") zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2018 (Az. 91 O 8/19). Angegriffen wurden ferner der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 sowie die Entlastungsbeschlüsse für den Vorstand und den Aufsichtsrat der Beklagten (Az. 91 O 6/19). Das Gericht gab beiden Klagen mit Urteilen vom 30.4.2020 statt. Die Beklagte legte am 10.6.2020 gegen beide Urteile fristwahrend Berufung beim OLG Köln ein unter den Az. 18 U 102/20 und 18 U 103/20. Die Berufungen wurden von der Beklagten am 11.8.2020 zurückgenommen. Damit wurden die Urteile des LG Köln vom 30.4.2020 rechtskräftig.
Die Beklagte hatte auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2018 von dem in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Ergebnis vor Steuern und Ergebnisabführung i.H.v. 2.034.170,79 € einen Betrag i.H.v. 1.949.491,48 an die Hauptaktionärin gemäß dem BGV abgeführt.
Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 wird von H. & Q. geprüft. Die Prüfung dauert an.
Die X. hat als Prüfer des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2019 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt (Anl. B4).
An früheren Hauptversammlungen der Beklagten hatten jeweils nur wenige außenstehende Aktionäre teilgenommen. 2019 haben drei Aktionäre, 2018 zwei Aktionäre, 2017 ein Aktionär und 2016 zwei Aktionäre teilgenommen.
Durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 12.10.2020 wurde eine (virtuelle) Hauptversammlung der Beklagten für den 18.11.2020 einberufen. Bekannt gemacht wurde die folgende Tagesordnung:
Top 1: Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses, des Lageberichts des Vorstandes sowie des Berichts des Aufsichtsrats für das am 31.12.2019 beendete Geschäftsjahr.
Top 2: Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2019.
Top 3: Beschlussfassung über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2019.
Top 4: Wahlen zum Aufsichtsrat.
Top 5: Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2020.
Top 6: Bestätigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 21.8.2006 über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Gesellschaft (damals firmierend G. L. Aktiengesellschaft) auf die M. B. GmbH, N. (vormals: G. L. T.- und R. GmbH) gegen Barabfindung gemäß §§ 327a ff. AktG.
Es wurde bekannt gemacht, dass die physische Teilnahme der Aktionäre und ihrer Bevollmächtigten (mit Ausnahme des Stimmrechtsvertreters der Gesellschaft) am Versammlungsort ausgeschlossen sei. Die Stimmrechtsausübung der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten erfolge ausschließlich im Wege der Briefwahl oder durch Vollmachtserteilung an die von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter. Eine elektronische Teilnahme an der Versammlung Sinne von § 118 Abs. 1 S. 2 AktG (Hyb-ridversammlung) sei nicht möglich. Ferner wurde angekündigt, dass für die ordnungsgemäß angemeldeten Aktionäre und deren Bevollmächtigte eine Bild- und Ton-Übertragung der gesamten Hauptversammlung erfolge, die Stimmrechtsausübung wie angekündigt ermöglicht sowie eine Fragemöglichkeit im Wege der elektronischen Kommunikation über die passwortgeschützte Internetseite zur Hauptversammlung eingeräumt werde. Des Weiteren wurde angekündigt, dass Fragen der Aktionäre bis spätestens zum 16.11.2020 auf der bekannt gegebenen Internetseite der Gesellschaft einzureichen sind. Der Vorstand entscheide über die Beantwortung der Fragen nach pflichtgemäßem freiem Ermessen. Der Vorstand habe nicht alle Fragen zu beantworten. Schließlich wurde angekündigt, dass angemeldete Aktionäre bzw. ihre Bevollmächtigten die gesamte Hauptversammlung am 18.11.2020, ab 13:00 Uhr MEZ, live auf der Internetseite der Gesellschaft in Bild und Ton verfolgen könnten.
Die Beklagte führte am 18,11.2020 die angekündigte virtuelle Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre durch gemäß dem Gesetz über Maßnahmen im Gesellschaft-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie vom 27.3.2020 (Bundesgesetzblatt I, Seite 569, 570, zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 10.9.2021 (Bundesgesetzblatt I, Seite 4147 (nachfolgend „COVID 19-Gesetz"). Die Hauptversammlung wurde in voller Länge in Bild und Ton über das passwortgeschützte Inter-netportal der Beklagten im Internet übertragen. Bezüglich der Stimmabgabe, des Fragerechts und des Widerspruchs wurde entsprechend der Einladung zur Versammlung verfahren. Laut Protokoll der Hauptversammlung hat sich der beauftragte Notar davon überzeugt, dass alle Einrichtungen einwandfrei funktionieren.
In der Hauptversammlung am 18.11.2020 waren 14.336 von 14.400 Stückaktien vertreten. Zunächst wurde der Hauptversammlung der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2019 vorgelegt Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 war nicht Gegenstand der Hauptversammlung. Anschließend wurde zu den angekündigten Tagesordnungspunkten 2-6 abgestimmt. Den Tagesordnungspunkten 2-6 wurde jeweils mit deutlicher Mehrheit von jeweils über 99 % der Stimmen zugestimmt. Der Versammlungsleiter stellte jeweils fest, dass die Beschlussvorschläge mit der erforderlichen Mehrheit der Stimmen angenommen wurden. Laut Hauptversammlungsprotokoll wurden sämtliche der 151 von den Aktionären eingereichten Fragen in der Hauptversammlung beantwortet.
Gegen sämtliche Beschlüsse legten die Kläger Widerspruch zu Protokoll ein.
Ort der Hauptversammlung war der Geschäftssitz der Beklagten. An der Versammlung nahmen vor Ort der Versammlungsleiter, Herr A. D., sowie die Herren J. U. und C. O. für den Vorstand teil.
Die Beklagte hat beim OLG Köln bezüglich des Top 6 (Bestätigungsbeschlusses zum Übertragungsbeschluss) ein Freigabeverfahren gemäß den §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG eingeleitet. Das OLG Köln hat in diesem Verfahren festgestellt, dass die Erhebung der streitgegenständlichen Klagen (82 O 111/20 und 82 O 116/20) zu Top 6 (Bestätigungsbeschlusses zum Übertragungsbeschluss) der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister nicht entgegensteht (Anl. B8). Daraufhin ist der Übertragungsbeschluss am 25.6.2021 in das Handelsregister der Beklagten eingetragen worden. Mit der Eintragung in das Handelsregister sind kraft Gesetzes alle Aktien der Minderheits-aktionäre der Beklagten in das Eigentum der Hauptaktionärin übergegangen.
Die Kläger sind der Auffassung, dass die Klage rechtzeitig erhoben worden sei. Das Rechtsschutzinteresse sei unabhängig von der Tatsache, dass die Beklagte eine Garantiedividende zahle.
Die Kläger sind der Meinung, dass Art. 2 COVID 19-Gesetz, wonach virtuelle Hauptversammlungen erlaubt seien, verfassungs- und europarechtswidrig sei. Insofern beantragen die Kläger die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Europäischen Gerichtshof. Der rechtliche Standpunkt der Kläger wird ausführlich begründet
Die Kläger sind ferner der Meinung, dass die virtuelle Hauptversammlung ohne Teilnahmemöglichkeit der Aktionäre ermessensfehlerhaft angeordnet und durchgeführt wurde. In den letzten Jahren seien in den Hauptversammlungen der Beklagten max. 3 Aktionäre erschienen. Deshalb sei eine Präsenzversammlung im Jahr 2020 ohne weiteres möglich gewesen. Eine Präsenzhauptversammlung sei insbesondere im Hinblick auf den Bestätigungsbeschluss bezüglich des Übertragungsbeschlusses des Jahres 2006 erforderlich gewesen. Aus diesem Grund habe mit einer erhöhten Präsenz gerechnet werden müssen.
DerJahresabschluss für das Jahr 2019 sei nichtig, da ein wirksamer Jahresabschluss 2018 fehle. Zudem sei die Abführung des Gewinns aus dem unwirksamen Jahresabschluss 2018 an die beherrschende Gesellschaft ebenfalls unwirksam. Dabei sei unerheblich, ob der Jahresabschluss 2018 zusätzlich unter materiellen Bilanzfehlern leide.
Ferner seien die Entlastungen von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten nichtig. Beide Organe hätten an der Erstellung des Jahresabschlusses 2018 nicht ordnungsgemäß mitgewirkt. Der Vorstand habe zudem unter Verstoß von § 318 Abs. 8 HGB die Wirtschaftsprüferkammer nicht unverzüglich von der Kündigung oder dem Widerruf des an H. & Q. erteilten Prüfungsauftrags unterrichtet. Der Vorstand habe ferner im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2019 unzutreffend über die Nichtigkeit des Jahresabschlusses 2018 berichtet Der gewählte Abschlussprüfer habe entgegen § 171 Abs. 1 S. 2 AktG an den Verhandlungen des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss nicht teilgenommen. Ferner habe der Aufsichtsrat in Kenntnis der rechtskräftigen Urteile des Landgerichts Köln vom 30.4.2020 die Hauptversammlung falsch bzw. unzureichend über die Prüfung des Jahresabschlusses 2019 unterrichtet Er sei nicht auf den unwirksamen Jahresabschluss 2018 bzw. auf die beiden Urteile des LG Köln vom 30.4.2020 trotz zwischenzeitlich eingetretener Rechtskraft eingegangen. Zudem seien die Entlastungen von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2018, die ebenfalls vom LG Köln für unwirksam erklärt worden seien, nicht nachgeholt worden.
Die Wahl der X. als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2020 sei anfechtbar, weil die X. hätte wissen müssen, dass eine Auswechslung des gewählten und mandatierten Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2018 zu seinen Gunsten durch einen einfachen Hauptversammlungsbeschluss weder möglich noch zulässig ist, sondern gemäß § 318 Abs. 3 HGB nur vom Gericht vorgenommen werden könne. Zudem habe die X. die Urteile des LG Köln bei der Erstellung des Prüfungsberichts nicht hinreichend beachtet Zudem sei die X. im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2019 von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Offenbar seien Angaben des Vorstands der Beklagten ungeprüft übernommen worden. X. wäre verpflichtet gewesen, das Testat zumindest einzuschränken im Hinblick auf die seinerzeit vorliegenden Urteile des LG Köln.
Der zu Top 6 gefasste bestätigende Beschluss zum Übertragungsbeschluss sei ebenfalls nichtig. Eine Bestätigung des Squeeze out nach mehr als 14 Jahren sei nicht möglich. Die Beklagte habe ein etwaiges Bestätigungsrecht verwirkt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, aufgrund der geänderten Rahmenbedingungen die Übertragung erneut beschließen zu lassen. Die Beklagte habe die Anfechtungsverfahren bzw. das Freigabeverfahren vor dem LG Aachen ruhen lassen. Der Bestätigungsbeschluss vom 18.11.2020 führe dazu, dass die außenstehenden Aktionäre der Beklagten allenfalls zu einer im Jahr 2006 angemessenen Barabfindung aus der Gesellschaft ausscheiden, ohne dass dieser Betrag auf die heutigen Wertverhältnisse angepasst oder - mangels Eintragung in das Handelsregister - verzinst werden müsse. Die Bestätigung eines vor 14 Jahren gefassten Übertragungsbeschlusses sei mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht vereinbar und verstoße gegen die guten Sitten, § 241 Nr. 3, 4 AktG..
Die Kläger zu 1-8 beantragen,
1. Der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 unter Tagesordnungspunkt 2 gefasste Beschluss über die Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2019 wird für nichtig erklärt.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist.
Äußerst hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist.
Der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 unter Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2019 wird für nichtig erklärt.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist
Äußerst hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist.
Der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss über die Wahl des Abschlussprüfers das Geschäftsjahr 2020 wird für nichtig erklärt.
Hilfsweise:
Es wird gestellt, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist
Äußerst hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist.
Der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 unter Tagesordnungspunkt 6 gefasste Beschluss über die Bestätigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 21.8.2006 über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Gesellschaft (vormals: G. L. Aktiengesellschaft) auf die M. B. GmbH, N. (vormals: G. L. T.- und R. GmbH) gegen Barabfindung gemäß den §§ 327a ff. AktG wird für nichtig erklärt.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist
Äußerst hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist
Darüber hinaus beantragen die Kläger zu 1-7,
Der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 unter Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss über die Wahlen des Aufsichtsrats wird für nichtig erklärt.
Hilfsweise:
Es wird gestellt, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist.
Äußerst hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der vorgenannte Beschluss unwirksam ist
Der Kläger zu 8 beantragt darüber hinaus,
Es wird festgestellt, dass der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2019 (sic! Richtig wohl: 18.11.2020) vorgelegte Jahresabschluss für das am 31.12.2019 beendete Geschäftsjahr nichtig (hilfsweise: unwirksam) ist.
Äußerst hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die Feststellung des Jahresabschlusses 2019 des Aufsichtsrats der Beklagten nichtig bzw. unwirksam ist.
Es wird festgestellt, dass die Abführung des Gewinns aufgrund des bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit der M. B. GmbH i.H.v. 1.949.491,48 € ohne wirksamen (festgestellten) Jahresabschluss für 2018 nichtig, hilfsweise unzulässig, ist
Die Beklagte beantragt, die Klagen abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet, dass die Kläger bereits vor der Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 18.11.2020 und bis zur Rechtshängigkeit der Klage Aktionäre der Beklagten waren.
Die Beklagte bestreitet zudem das Rechtsschutzinteresse der Kläger, da sie aufgrund des BGV eine Garantiedividende erhielten.
Die Beklagte behauptet, dass die Klage bereits verfristet sei. Der rechtzeitige Eingang der Klage innerhalb der Monatsfrist werde bestritten.
Im Hinblick auf den Freigabebeschluss des OLG Köln vertritt die Beklagte die Meinung, dass die Minderheitsaktionäre ihre Befugnis, Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse zu erheben, verloren haben, jedenfalls bezogen auf sämtliche Klageanträge mit Ausnahme der Klage gegen den Übertragungsbeschluss.
Die Beklagte hält die Klage für unbegründet. Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2019 sei weder nichtig noch unwirksam, die Abführung des Gewinns des Geschäftsjahres 2018 an die Hauptaktionärin weder nichtig noch unzulässig. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 18.11.2020 verstießen auch nicht gegen das Gesetz oder die Satzung der Beklagten.
Das COVID 19-Gesetz sei verfassungs- und europarechtskonform. Die Durchführung der virtuellen Hauptversammlung sei ermessensfehlerfrei gewesen. Das gelte auch im Hinblick auf den Bestätigungsbeschluss bezüglich des Übertragungsbeschlusses. Die Beklagte habe wegen dieses angekündigten Beschlussgegenstandes mit einer verstärkten Teilnahme von Aktionären rechnen müssen. Entsprechende Räumlichkeiten seien nicht verlässlich planbar gewesen.
Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2019 sei wirksam. Nichtigkeitsgründe seien nicht erläutert worden. Zum Zeitpunkt der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses 2019 habe zwingend auf die Zahlen des Jahresabschlusses 2018 zurückgegriffen werden müssen, da dieser Jahresabschluss mangels Rechtskraft der Urteile des LG Köln vom 30.4.2020 gültig gewesen sei. Unerheblich sei auch der im Jahresabschluss 2019 ausgewiesene Gewinnabführungsbetrag i.H.v. 1.949.491,48 €, der dem im Jahresabschluss 2018 ausgewiesenen Gewinn entspreche. Der Vortrag der Kläger zu einer Über- oder Unterbewertung von Aktiv- und/oder Passivposten des Jahresabschlusses 2019 sei unsubstantiiert. Aus diesem Grund habe die X. das Testat für den Jahresabschluss 2019 auch nicht eingeschränkt, sondern einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt. Im Übrigen komme es für die Abführung des Gewinns aus dem Geschäftsjahr 2018 auf die vorherige Feststellung des Jahresabschlusses 2018 nicht an. Die Beklagte sei mangels Rechtskraft der Urteile des LG Köln verpflichtet gewesen, den Gewinn an die Organträgerin abzuführen. § 253 Abs. 1 AktG, wonach ein Gewinnverwendungsbeschluss nichtig sei, wenn der Jahresabschluss, auf den der Beschluss beruht, nichtig sei, sei vorliegend nicht anwendbar. Ein Gewinnverwendungs-beschluss sei aufgrund des BGV schon nicht erforderlich gewesen.
Die Beschlüsse zur Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2019 seien ebenfalls rechtmäßig. Schwerwiegende und eindeutige Gesetzes- oder Satzungsverstöße der Organe der Beklagten seien auszuschließen.
Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass auch die Wahl der X. als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2020 weder anfechtbar noch nichtig sei. Die Anfechtungsklage könne nicht auf eine Besorgnis der Befangenheit des Abschlussprüfers gestützt werden.
Schließlich sei der Bestätigungsbeschluss zum Übertragungsbeschluss aus dem Jahr 2006 rechtmäßig. Bestätigungsbeschlüsse seien ohne zeitliche Grenze möglich. Vertrauensschutz bestehe insoweit nicht. Es gebe auch keinen Vorrang der Neuvornahme des Übertragungsbeschlusses. Die für den Übertragungsbeschluss geltenden Berichtspflichten für den Bestätigungsbeschluss seien irrelevant. Sämtliche geltend gemachten Mängel des Übertragungsbeschlusses seien durch den Bestätigungsbeschluss geheilt worden.
Schließlich ist die Beklagte der Meinung, dass der Vortrag der Kläger zur Kapitalisierung der Ausgleichszahlungen, zu angeblich nicht oder nicht in richtiger Höhe geleisteten Ausgleichszahlungen, zur Anzahl der von der Klägerin zu 7 gehaltenen Aktien, zur angeblich fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats für die Durchführung der Hauptversammlung vom 18.11.2020 als virtuelle Hauptversammlung, zur Möglichkeit einer Verschiebung der Integration der Beklagten in den F.-Konzern und zur nicht fristgerechten Einreichung von Fragen der Aktionäre verfristet und damit unbeachtlich seien. Zudem seien die Repliken auch nicht rechtzeitig eingereicht worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.
Die Anfechtungsklagen sind zulässig und teilweise begründet.
A. Klagefrist
Die Klagefrist von einem Monat gemäß § 245 AktG ist eingehalten worden. Die Klagen sind jeweils am 18.12.2020 bei Gericht eingegangen.
Die Sache 82 O 116/20 ist am 18.12.2020 zunächst bei der 11. Kammer für Handelssachen eingegangen. Mit Verfügung vom 28.12.2020 ist die Sache an die erkennende Kammer abgegeben worden. Mit Beschluss vom 51.2021 hat die Kammer den Ge-samtstreitwert für alle Klageanträge auf 105.000,00 € festgesetzt und den Kläger zur Einzahlung des Vorschusses auffordern lassen. Dieser Beschluss ist dem Klägervertreter am 11.1.2021 zugegangen. Der geforderte Kostenvorschuss ist am 19.1.2021 bei der Gerichtskasse Köln eingegangen. Am 22.1.2021 ist die Zustellung der Klage an die Beklagte veranlasst worden. Die Zustellung ist am 1.2.2021 erfolgt. Bei dieser Sachlage war die Zustellung fristwahrend im Sinne von § 167 ZPO.
Die Sache 82 O 111/20 ist ebenfalls am 18.12.2020 bei Gericht eingegangen. Der Streitwert ist mit Beschluss vom 29.12.2020 vorläufig auf 50.000,00 € festgesetzt worden. Mit Vorschussrechnung vom 14.1.2021 ist die Zahlung des Vorschusses angefordert worden. Der angeforderte Vorschuss ist am 19.1.2021 bei Gericht eingegangen. Bereits am 15.1.2021 ist die Zustellung der Klage veranlasst worden. Die Klage ist der Beklagten am 1.2.2021 zugestellt worden. Fristversäumnisse liegen folglich nicht vor. Auch hier ist die Zustellung der Klage fristwahrend gemäß § 167 ZPO erfolgt.
B. Rechtsschutzbedürfnis
Das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger steht außer Frage. Unabhängig davon, dass sie aufgrund des BGV einen finanziellen Ausgleich gemäß § 304 AktG als, Kompensation für die ausfallende Dividende erhalten, sind sie weiterhin Aktionäre der Gesellschaft mit allen Rechten und Pflichten. Die Zahlung der Garantiedividende suspendiert nicht die übrigen aktienrechtlichen Mitgliedschaftsrechte. Die aktienrechtliche Mitgliedschaft bleibt erhalten.
Der Gesellschaftsanteil hat sich nämlich durch die Entscheidung des Aktionärs, die Aktien trotz Abschlusses des BGV zu behalten und nicht gegen die nach § 305 AktG zu gewährende Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden, nicht dahingehend gewandelt, dass sich sein Wert allein noch über die Ausgleichszahlungen bestimmt und der Aktionär am Unternehmenswert im Übrigen nicht mehr teilnimmt (vgl. BGH, v. 12. Januar 2016 - II ZB 25/14 -, BGHZ 208, 265-278, Rn. 26 m.w.N.).
Insbesondere im Hinblick auf die Kündbarkeit eines BGV haben die Aktionäre trotz der Ausgleichszahlungen ein fortbestehendes Interesse an der rechtlichen und wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft. Die außenstehenden Aktionäre sind folglich auch berechtigt, sich gegen rechtswidrige Beschlüsse der Gesellschaft zu wenden bzw. die Nichtigkeit des Jahresabschlusses oder die Unzulässigkeit einer Gewinnabführung feststellen zu lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Aktionär daraus keinen persönlichen Nutzen zieht (vgl. BGH, v. 25. Februar 1965 - II ZR 287/63, Rn. 38, juris; BGHZ 43, 261, 265; BGH, v. 21. April 2020 - II ZR 56/18 Rn. 28, juris).
C. Anfechtungsbefugnis
Die Kläger sind anfechtungsbefugt.
Nach § 245 Nr. 1 AktG ist jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär anfechtungsbefugt, wenn er die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat
1. Aktienbesitz der Kläger
Auf das Bestreiten der Beklagten haben die Kläger ihre Anfechtungsbefugnis durch die Vorlage von Urkunden nachgewiesen. Daraus geht hervor, dass sie bereits vor der Bekanntmachung der streitgegenständlichen Hauptversammlung bis zur Einreichung der Klagen Aktionäre der Beklagten waren.
Der Kläger zu 1 hat zum Nachweis seiner Anfechtungsbefugnis im Termin zur mündlichen Verhandlung die Original-Aktienurkunde vorgelegt. Die Urkunde bezieht sich auf die Z. K.. Dabei handelt es sich unstreitig um die frühere Firmierung der Beklagten. Die Beklagte hat die Anfechtungsbefugnis des Klägers zu 1 nicht mehr bestritten.
Die Kläger zu 2-7 haben eine Bescheinigung des Steuerberaters vorgelegt, der zu entnehmen ist, dass die Kläger zu 2-7 jedenfalls im Zeitraum Oktober 2020 bis heute ununterbrochen Aktionäre der Beklagten waren und sind (Anl. 2).
Der Kläger zu 8 hat eine Bankbescheinigung vom 6.5.2021 vorgelegt. Danach war er zum 6.5.2021 in Besitz einer Aktie der Beklagten. Diese befand sich laut Bescheinigung seit dem 3.1.2018 ununterbrochen im Depot des Klägers zu 8.
2. Widerspruch zu Protokoll der Niederschrift
Ausweislich des vorgelegten Hauptversammlungsprotokolls haben sämtliche Kläger gegen alle in der Hauptversammlung am 18.11.2020 gefassten Beschlüsse Widerspruch zu Protokoll erklärt.
D. Wegfall der Klagebefugnis
Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten ist die Klagebefugnis der Kläger nicht infolge der Eintragung des Squeeze Out-Beschlusses in das Handelsregister und den damit verbundenen Übergang der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin entfallen.
Der Aktionär ist zur Fortführung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage analog § 265 Abs. 2 ZPO nicht nur bei freiwilliger nachträglicher Aufgabe seiner Aktionärsstellung im Wege der Veräußerung seiner Aktien, sondern erst recht im Falle des "zwangsweisen" Verlustes dieser Rechtsposition durch einen Squeeze out (§ 327a AktG) im Laufe des Anfechtungsprozesses befugt, soweit er - im jeweiligen konkreten Einzelfall ein rechtliches Interesse an einer solchen Verfahrensfortsetzung hat. Ein derartiges berechtigtes Interesse des Aktionärs an der Weiterführung des Anfechtungsprozesses besteht auch nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft durch den Squeeze out, soweit der Ausgang des Anfechtungsverfahrens rechtlich erhebliche Auswirkungen auf die als Vermögensausgleich für den Verlust der Mitgliedsrechte zu gewährende angemessene Barabfindung (§§ 327a ff. AktG) haben kann (BGH, v. 09. Oktober 2006 - II ZR 46/05 -, juris, Rn. 16 ff., BGHZ 169, 221-232).
Es kann offen bleiben, ob die Kläger ein rechtliches Interesse an der Fortsetzung der streitgegenständlichen Klagen haben. Denn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 7.5.2021 waren die Kläger noch Aktionäre der Beklagten. Sie haben diese Position erst durch die Eintragung des Squeeze out in das Handelsregister am 25.6.2021 verloren. Dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene Ereignis kann nach allgemeinen Prozessgrundsätzen nicht mehr berücksichtigt werden. Nach § 296a ZPO können nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 ZPO bleiben unberührt. Soweit ein Schriftsatznachlass eingeräumt worden ist, wird neuer Vortrag davon nicht erfasst. Dieser bezieht sich lediglich auf vorherigen Vortrag der Gegenseite, zu dem noch nicht erwidert werden konnte. Dazu zählt der neue Sachverhalt zwangsläufig nicht In diesem Fall kann allenfalls die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO beantragt werden.
Für die Kammer besteht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO von Amts wegen wieder zu eröffnen. Die Wiederaufnahme der mündlichen Verhandlung liegt im Ermessen des Gerichts. Dabei sind die gegenläufigen Interessen abzuwägen. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit zusätzlich zu den bereits eingetretenen Verzögerungen wegen ergebnislosen Vergleichsverhandlungen hinauszögern würde, da die Parteien Gelegenheit erhalten müssten, zu dem Fortbestand des rechtlichen Interesses der Kläger an der Fortführung der Anfechtungsklagen vorzutragen. In Bezug auf den Klageantrag zu Top 6 würde ohnehin die Klagebefugnis bestehen bleiben. Selbst wenn das rechtliche Interesse der Kläger an der Fortsetzung der Klage im Ergebnis in vollem Umfang entfallen sollte, müsste im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO die Sach-und Rechtslage aufgearbeitet und berücksichtigt werden. Das Interesse an dem Abschluss dieses Rechtsstreits ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung überwiegt. Schließlich würde auch im Falle der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ein Rechtsmittelverfahren nicht ausgeschlossen.
E. Verfassungswidrigkeit des COVID 19 Gesetzes
Die umfangreichen verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Angriffe der Kläger gegen die COVID 19-Gesetzgebung sind ohne Erfolg. In Übereinstimmung mit den Äußerungen in Rechtsprechung und Schrifttum ist davon auszugehen, dass vorübergehend zugelassene virtuelle Hauptversammlungen mit teils erheblichen Einschränkungen der Aktionärsrechte eine notwendige Reaktion des Gesetzgebers auf die Notlage des "Lockdown" und der anhaltenden Versammlungsrestriktionen war (OLG München, v. 28. Juli 2021 - 7 AktG 4/21 -, juris; LG Köln, v. 26. Februar 2021 - 82 O 53/20 -, juris; LG Frankfurt, v. 23. Februar 2021 - 3-05 O 64/20 -, Rn. 130, juris; Noack/Zetzsche, AG 2020, 721, 728; Mayer/Jenne/Miller, BB 2020, 1282,1294; Tröger, BB 2020, 1091, 1098; Rieckers, DB 2021, 98, 110; Teichmann/Krapp, DB 2020, 2169, 2178; Bücker/Kulenkamp/Schwarz/Seibt/von Bonin, DB 2020, 775, 783; Götze/Roßkopf, DB 2020, 768, 774; Kruchen, DZWIR 2020, 431, 464; Hippeli, DZWIR 2020, 263, 269; Atta, WM 2020, 1047, 1052). Sie dienen dem Infektionsschutz der Aktionäre sowie der gesamten Zivilgesellschaft und bewahren die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften, was eindeutig auch im Interesse der Aktionäre als wirtschaftlichen Eigentümern liegt (LG Köln, v. 26. Februar 2021 - 82 O 53/20 -, Rn. 7 - 10, juris)
Das COVID 19-Gesetz ist weder formell verfassungswidrig noch materiell verfassungswidrig. § 1 Abs. 2 Satz 1 COVID 19-Gesetz ist auch nicht europarechtswidrig (OLG München, v. 28. Juli 2021 - 7 AktG 4/21 juris; LG Frankfurt, v. 23. Februar 2021 - 3-05 O 64/20 -, Rn. 130, juris; LG Köln, v. 26. Februar 2021 - 82 O 53/20 -, juris).
Das OLG München hat sich im Rahmen eines Freigabeverfahrens bereits ausführlich mit den inhaltsgleichen Einwänden der Kläger zur formellen Verfassungswidrigkeit des COVID 19-Gesetzes befasst. Es hat unter anderem ausgeführt, dass eine sogenannte unechte Bundestagsinitiative zulässig ist und nicht zur formellen Verfassungswidrigkeit führt. Ferner ist ausgeführt worden, dass eine formelle Verfassungswidrigkeit nicht auf eine unterbliebene vorherige Zuleitung der Gesetzesvorlage an den Bundesrat gestützt werden kann. Das gleiche gilt für den behaupteten Verstoß gegen die Geschäftsordnung des Bundestages. Auch für eine zur formellen Verfassungswidrigkeit führende Beschlussunfähigkeit des Bundestages fehlt die Grundlage. Bei der namentlichen Abstimmung zu TOP 4a wurden 527 Stimmen abgegeben (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19163). Zudem ist eine Beschlussunfähigkeit des Bundestages nicht in dem vorgeschriebenen Verfahren festgestellt worden, was eine Beschlussunfähigkeit des Bundestages ausschließt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffende Entscheidungsgründe Bezug genommen werden (OLG München, v. 28. Juli 2021 - 7 AktG 4/21 -, juris, Rn. 85 ff.).
In materieller Hinsicht ist die Kammer ebenfalls der Auffassung, dass nach Ausbruch der Pandemie im März 2020 die Einführung der Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung auch ohne satzungsmäßige Grundlage erforderlich war, um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften auch in Pandemiezeiten sicherzustellen. Dies war auch verhältnismäßig. Insbesondere ist kein milderes Mittel ersichtlich, um Hauptversammlungen auch in einer Pandemielage ohne Gefährdung der Gesundheit der Teilnehmer einerseits sowie der Volksgesundheit andererseits sicher und zuverlässig abhalten zu können (vgl. insoweit LG Frankfurt, v. 23.02.2021 - 5 O 64/20, Rn. 132). § 1 Abs. 2 S. 1 COVID 19-Gesetz enthält insoweit eine angemessene Regelung, da dem Vorstand lediglich ein Entscheidungsermessen hinsichtlich der Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung eröffnet wird, sodass - falls infektionsschutzrechtlich zulässig - auch eine Präsenzhauptversammlung durchgeführt werden kann (OLG München, v. 28. Juli 2021 - 7 AktG 4/21 -, Rn. 89, juris).
Die Beteiligungsrechte der Aktionäre werden durch § 1 Abs. 2 S. 1 COVID 19-Gesetz, gemessen am Maßstab von Art. 14 Abs. 1 GG, in verhältnismäßiger Weise eingeschränkt. Das gilt sowohl für das Auskunfts- und Informationsrecht. Zwar ist eine Zwei-Wege-Kommunikation in der Hauptversammlung nicht gewährleistet. Das ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Beteiligungsrechte der Aktionäre. In Anbetracht der akuten Pandemie-Situation bei Erlass des Gesetzes Ende März 2020 und der für den Gesetzgeber zu diesem Zeitpunkt bestehenden tatsächlichen Unklarheit, die wegen der Notwendigkeit schnellsten Handelns auch nicht zu beseitigen war, ob die deutschen Aktiengesellschaften in der Lage sein würden, Online-Hauptversammlungen mit Zwei-Wege-Kommunikation in Echtzeit technisch rechtssicher durchzuführen, waren die in § 1 Abs.2 S. 1 COVMG enthaltenen Vorgaben jedoch kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Eigentumsrecht der Aktionäre. Denn es war schnellstmöglich sicherzustellen, dass die Aktiengesellschaften trotz der infektionsschutzbedingten Einschränkungen eine rechtssichere Möglichkeiten hatten, Hauptversammlungsbeschlüsse zu fassen, um den gesetzlichen Vorgaben nachkommen zu können. Dahinter hatten die Auskunfts-, Rede- und Fragerechte der Aktionäre zurückzustehen, zumal die Auskunfts- und Fragerechte nur beschnitten, nicht aber gänzlich abgeschafft wurden. Den Aktionären war es daher grundsätzlich weiterhin möglich, sich über die Gesellschaft zu informieren (LG Köln, v. 26. Februar 2021 - 82 O 53/20 juris; OLG München, v. 28. Juli 2021 - 7 AktG 4/21 -, Rn. 90, juris).
Soweit unabhängig davon die Rechtmäßigkeit von § 1 Abs. 2 S. 2 COVID 19-Gesetz in-frage steht, wonach der Vorstand nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen entscheidet, welche Fragen er wie beantwortet, wird zur Gewährleistung von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Aktionärsrechterichtlinie in der Literatur zu Recht angenommen, dass der Vorstand entgegen der in der Gesetzesbegründung aufgeführten Differenzierungsinstrumente - zur Beantwortung von Fragen verpflichtet ist, soweit die Durchführung der virtuellen Hauptversammlung hierdurch nicht beeinträchtigt wird (Danwerth, AG 2020, 776, 781; Lieder, ZIP 2020, 837, 841; Träger, BB 2020, 1091, 1094; Wicke, DStR 2020, 885, 888;. Bücker/Kulenkamp/Schwarz/Seibt/v. Bonin, DB 2020, 775, 782 f. (F 17); Götze/Roßkopf, DB 2020, 768, 771; Kruchen, DZWiR 2020, 431, 456 f.; Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 271 Rz. 49 ff.; Schäfer, NZG 2020, 481, 483; Simons/Hauser, NZG 2020, 488, 496; Stel-maszczyk/Forschner, Der Konzern 2020, 221, 230 f.).
Die Gesetzgebung in anderen Ländern zur Gestaltung von Online-Hauptversammlungen während der COVID-Pandemie ist unerheblich. Auch in Österreich und der Schweiz gibt es offenbar Einschränkungen der Aktionärsrechte bei der Durchführung von Online-Hauptversammlungen. Im Übrigen lassen sich die Verhältnisse in diesen Ländern nicht ohne weiteres auf Deutschland übertragen. Denn die aktienrechtlichen Anforderungen, die IT-technische Infrastruktur sowie die Angebots- und Nachfragesituation können abweichen.
F. Ermessensfehigebrauch bei der Einberufung der virtuellen Hauptversamm lung
Die Entscheidung des Vorstandes zur Einberufung und Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung ist nicht ermessensfehlerhaft und damit nicht ungesetzlich.
Es kann offen bleiben, ob der Vorstand der Beklagten sein Ermessen bei der Entscheidung zur Durchführung der virtuellen Hauptversammlung fehlerhaft ausgeübt hat, da aufgrund niedriger Hauptversammlungspräsenzen mit einer Teilnahme bis max. drei Aktionären wie in den vergangenen Jahren zu rechnen war.
Bei einer sehr überschaubaren Zahl von Teilnehmern einer physischen Hauptversammlung ist eine Anfechtbarkeit wegen Ermessensfehlgebrauchs denkbar, wenn der Vorstand unter Berufung auf § 1 Abs. 1 COVID 19-Gesetz zu einer virtuellen Hauptversammlung einberuft (LG München I, v. 26. Mai 2020 - 5 HK O 6378/20 -, juris).
Vorliegend ist allerdings eine Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse einer virtuellen Hauptversammlung wegen einer möglichen Verletzung von § 1 Abs. 2 CO-VID 19-Gesetz ausgeschlossen. Nach § 1 Abs. 7 COVID 19-Gesetz kann die Anfechtung eines Beschlusses der Hauptversammlung unbeschadet der Regelung in § 243 Abs. 3 Nr. 1 AktG auf Verletzungen von § 118 Abs. 1 S. 3-5, Abs. 2 S. 2 oder Abs. 4 AktG, von Formerfordernissen für Mitteilungen nach § 125 AktG sowie von § 1 Abs. 2 COVID 19-Gesetz nicht gestützt werden, es sei denn, der Gesellschaft ist Vorsatz nachzuweisen.
Zwar kann vorliegend eine niedrige Hauptversammlungspräsenz im niedrigen einstelligen Bereich wie in den Vorjahren nicht ausgeschlossen werden. Allerdings durfte die Beklagte insbesondere wegen des angekündigten Bestätigungsbeschlusses für den Ausschluss von Minderheitsaktionären gemäß den §§ 327a ff. AktG ein gesteigertes Interesse der Aktionäre und eine höhere Hauptversammlungspräsenz unterstellen. Bereits die streitgegenständliche Klage, an der Kläger beteiligt sind, zeigt bereits das besondere Interesse der Aktionäre. Die Teilnahme von mehr als zehn Teilnehmern war wahrscheinlich.
Unabhängig davon war eine Präsenzhauptversammlung aufgrund der ständigen gesetzlichen Anpassungen nicht sicher planbar. Angesichts der seinerzeit von Experten angekündigten zweiten Corona-Welle war mit einer Entspannung der Lage nicht zu rechnen.
Die Kläger behaupten nicht, dass die Entscheidung des Vorstands für die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung vorsätzlich ermessensfehlerhaft gefasst wurde, selbst wenn der Vorstand der Beklagten laut Auskunft in der Hauptversammlung offenbar davon ausgegangen sein will, dass für jede der 65 außenstehenden Aktien ein Platz in einer Präsenzhauptversammlung habe eingeplant werden müssen. Die Annahme eines Raumbedarfs für 65 außenstehende Aktionäre aufgrund der Existenz von 65 außenstehenden Aktien ist natürlich fernliegend, da nicht unterstellt werden kann, dass jeder außenstehende Aktionär nur eine Aktie hält. Allerdings ist auch nicht vorgetragen worden, dass der Beklagten bei der Einberufung der Hauptversammlung die exakte Verteilung der Aktien auf ihre Aktionäre bekannt war. Ein Fehler der Beklagten bei der Einschätzung des Raumbedarfs ist daher allenfalls ein auf Fahrlässigkeit beruhender Beurteilungsfehler, aber kein Vorsatz im Sinne eines bewussten Ermessensfehlgebrauchs.
Der darüber hinausgehende Vortrag der Kläger, dass der Aufsichtsrat der Beklagten der Entscheidung ihres Vorstandes zur Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung nicht zugestimmt habe, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Dieser Vortrag ist präkludiert, da er nicht innerhalb der Anfechtungsfrist in das Verfahren eingeführt worden ist.
Anfechtungsgründe müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der
Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt werden (vgl. BGHZ 120, 141, 157 mwN.; BGH v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, AG 2005, 395, 397; BGH, v. 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 -, BGHZ 180, 9-38, Rn. 34). Binnen der Anfechtungsfrist muss der einen Teil des Klagegrundes dieser Klage bildende maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden (vgl. BGH, v. 14. März 2005 - II ZR 153/03 -, Rn. 17, juris m.w.N.).
Die Kläger haben ihre Behauptung, dass der Aufsichtsrat der Durchführung der virtuellen Hauptversammlung nicht zugestimmt hat, erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend gemacht. Zwar haben sie die Ermessensentscheidung zu der Einberufung und Durchführung der virtuellen Hauptversammlung angegriffen, indem die Entscheidung inhaltlich kritisiert wurde. Sie haben jedoch nicht formelle Fehler, wie die fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats, beanstandet. Das ist ein anderer Lebenssachverhalt, der vom ursprünglichen Kernvorwurf nicht mehr umfasst ist.
G. Klageantrag zu 6 (Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2019)
Der Antrag ist unbegründet.
I. Voraussetzungen
Nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig, wenn durch seinen Inhalt gegen gesetzliche Vorschriften und die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (§ 264 Abs. 2 S. 1 HGB) verstoßen wird.
Wegen Verstoßes gegen Bewertungsvorschriften ist der Jahresabschluss nach § 256 Abs. 5 S. 1 Nr. 1-2 AktG nur nichtig, wenn Posten überbewertet oder Posten unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird.
Gemäß § 256 Abs. 5 S. 2 AktG sind Aktivposten überbewertet, wenn sie mit einem höheren Wert angesetzt sind. Passivposten sind überbewertet, wenn sie mit einem niedrigeren Betrag angesetzt sind, als es nach den §§ 253-256 HGB zulässig ist. Werden Posten überbewertet, reicht der objektive Verstoß aus. Subjektive Elemente bezüglich der Feststellung eines fehlerhaften Jahresabschlusses sind dann ohne Bedeutung.
Voraussetzung ist nach herrschender Meinung aber, dass eine Überbewertung wesentlich sein muss (BGH v. 1.3.1982 - II ZR 23/81, BGHZ 83, 341, 347; BGH v. 21.7.1994 - IIZR 82/93, BGHZ 137, 378, 385 = AG 1994, 467; OLG Hamm v. 17.4.1991 - 8 U 173/90, AG 1992, 233, 234; LG Frankfurt v. 3.5.2001 - 3/6 O 135/00, DB 2001, 1483 = AG 2002, 297; LG Stuttgart v. 29.12.2000 - 5 KfH O 148/00, DB 2001, 1025; Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 256 AktG Rn. 15 m.w.N.). Für die Beurteilung, ob der Jahresabschluss i.S. des § 256 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 AktG an einem inhaltlichen Fehler leidet, kommt es auf den Zeitpunkt seiner Feststellung an (OLG Hamm v. 11.12.1991 - 8 U 135/91, AG 1992, 274; Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 256 AktG Rn. 10; Heidel in Heidel, § 256 AktG Rz. 10; Koch in Hüffer, § 256 AktG Rz. 6; Schulz in Bürgers/Körber, § 256 AktG Rz. 2).
11. Keine Nichtigkeit des Jahresabschlusses der Beklagten 2019
Vor diesem Hintergrund ist der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2019 nicht nichtig, sondern allenfalls schwebend unwirksam.
Unstreitig ist der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2018 unwirksam. Das Urteil des LG Köln, in dem die Unwirksamkeit des Jahresabschlusses 2018 festgestellt wurde, ist nach der Berufungsrücknahme rechtskräftig. Bis heute ist ein Jahresabschluss für das Jahr 2018 weder aufgestellt noch festgestellt worden. Damit beruht der Jahresabschluss für das Jahr 2019 auf einem nichtigen Jahresabschluss für das Jahr 2018.
Die Bedeutung der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses für Folgeabschlüsse ist zweifelhaft. Nichtig sollen folgende Jahresabschlüsse nur dann sein, wenn der Fehler wiederholt wird, welcher im Vorjahr zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses geführt hat (OLG Köln v. 17.2.1998 - 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 996 = AG 1998, 525; Jasper, WiB 1994, 155, 157; Tielmann, Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung - Ein Beitrag zur aktuellen Enforcement-Diskussion, S. 141; Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 256 AktG, Rn. 44). Der Gesellschaft ist verboten, in einer Weise zu bilanzieren, die das Gericht zuvor rechtskräftig für unzulässig erklärt hat. Ansonsten tritt nach herrschender Meinung die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nicht ohne Weiteres ein,, weil die Nichtigkeit des vorgelagerten Jahresabschlusses in der abschließenden Regelung des § 256 AktG nicht als eigenständiger Nichtigkeitsgrund genannt ist (BGH v. 30.9.1996 - II ZR 51/95, NJW 1997, 196 f. = AG 1997, 125; OLG Köln v. 17.2.1998 - 22 U 163/97, ZIP 1998, 994, 996 = AG 1998, 525; Hense, WPg 1993, 716, 717).
Allerdings wird in der Literatur zu Recht vertreten, dass sich ein Verstoß gegen die Bi-lanzierungsregeln aus der Verletzung des Prinzips der Bilanzkontinuität gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB ergeben kann. In diesem Fall wird aber nicht von einer Nichtigkeit ausgegangen, sondern allenfalls von einer schwebenden Unwirksamkeit (Arnold in KölnKomm. AktG, 3. Aufl., § 256 AktG Rz. 95 f.; Kropff in FS Budde, S. 341, 348 ff.; Koch in MünchKomm. AktG, 4. Aufl., § 256 AktG Rz. 87; Zöllner in FS Scherrer, S. 355, 365 f.; Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 256 AktG, Rn. 44). Nach anderer Auffassung soll die Unwirksamkeit des Folgebeschlusses im Grundsatz ausgeschlossen sein (Bezzenberger in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2020, § 256 Nichtigkeit; W Müller ZHR 168 (2004), 414, 423 ff; Hennrichs in: FS A Bergmann, 2018, S 303, 307 ff; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke § 172 AktG Rn 64a).
Vor diesem Hintergrund kann die Nichtigkeit des Jahresabschlusses 2019 der Beklagten nicht festgestellt werden. Das LG Köln hat in dem Urteil vom 30.4.2020 betreffend den Jahresabschluss 2018 einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß festgestellt, da der ursprünglich gewählte Abschlussprüfer H. & Q. ungesetzlich abgewählt und die X. zum neuen Abschlussprüfer gewählt wurde. Ferner ist festgestellt worden, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2018 nicht ordnungsgemäß mitgewirkt haben. Das Urteil ist nach der Berufungsrücknahme rechtskräftig geworden. Folglich beruht das Urteil des LG Köln nicht auf materiellen Bilanzierungsfehlern, sondern auf formalen Fehlern. Dementsprechend werden von den Klägern auch nicht die Bewertungen in den Jahresabschlüssen 2018 und 2019 angegriffen. Nach dem Vortrag der Parteien kann ausgeschlossen werden, dass sich die Fehler bei der Aufstellung, Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses 2018 bei der Aufstellung, Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses 2019 fortgesetzt haben.
Unstreitig weist der von der X. geprüfte und testierte Jahresabschluss 2019 ein Ergebnis vor Steuern und Ergebnisabführung von 871.243,09 aus. Für das Vorjahr 2018 nennt X. in der Gewinn-Verlustrechnung für diese Position einen Betrag von 2.034.170,79 €. Für das Geschäftsjahr 2018 wurden (bei nichtigem Jahresabschluss 2018) 1.949.491,48 € Gewinn an die M. abgeführt und sind somit nicht im Ergebnis vor Steuern und Ergebnisabführung für das Jahr 2019 enthalten.
Für die rechtliche Beurteilung ist der Vortrag der Kläger unerheblich, dass die im Jahresabschluss 2019 für das Vorjahr genannten Zahlen nicht aussagekräftig und nicht geprüft seien. Dieser Vortrag ist in Übereinstimmung mit der Beklagten unsubstantiiert.
Auch die im Jahresabschluss 2019 enthaltene Abführung eines Betrags von 1.949.491,48 € - dem im Jahresabschluss 2018 ausgewiesenen Gewinn - an die Organträgerin M. führt nicht zur Unwirksamkeit des Jahresabschlusses 2019. Die Kläger bestreiten nicht, dass im Jahr 2018 der vorgenannte Gewinn anfiel und dieser an die beherrschende Gesellschaft aufgrund des BGV ausgezahlt wurde. Diesen Sachverhalt hat der Jahresabschluss 2019 aufgegriffen und ist zu Recht von einer Abführung des Vorjahresgewinns ausgegangen.
Daraus ergibt sich keine Über- oder Unterbewertung von Aktivposten des Jahresabschlusses 2019. Denn aufgrund des bestehenden BGV ist die Beklagte verpflichtet, ihren Gewinn an die beherrschende Gesellschaft abzuführen. [Dieser Gewinnabführungs-anspruch der Organgesellschaft wird spätestens fällig mit der Feststellung des Jahresabschlusses. Soweit also der- unstreitige - Gewinn i.H.v. 1.949.491,48 € im Jahr 2018 erzielt wurde, was die Kläger nicht in Abrede stellen, hatte die Organgesellschaft Anspruch auf diesen Gewinn mit der Feststellung des Jahresabschlusses 2018. Folglich sind Aktiv- oder Passivposten auch nicht überbewertet.
Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass ein etwaiger Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns 2018 gemäß § 253 Abs. 1 AktG nichtig wäre. Zutreffend ist zwar die Prämisse, dass ein Gewinnverwendungsbeschluss, der auf einem nichtigen Jahresabschluss beruht, ebenfalls nichtig ist. Die Abführung des Gewinns aus dem BGV setzt jedoch einen Gewinnverwendungsbeschluss nicht voraus. Die Abführung des Gewinns an die Organgesellschaft ist ein tatsächlicher Vorgang auf der Grundlage der vertraglich übernommenen Verpflichtung aus dem BGV.
Ob der Jahresabschluss 2019 zur Wahrung der formellen Bilanzkontinuität schwebend unwirksam ist bis zur Feststellung des Jahresabschlusses 2018, kann hier offenbleiben. Denn nach dem Klageantrag wird die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit des Jahresabschlusses 2019 beantragt. Diese Feststellung könnte im Falle einer lediglich schwebenden Unwirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nicht getroffen werden.
Bei dieser Sachlage ist auch der Hilfsantrag des Klägers zu 8 unbegründet, festzustellen, dass die Feststellung des Jahresabschlusses 2019 durch den Aufsichtsrat nichtig bzw. unwirksam ist. Denn wenn ein Jahresabschluss trotz Nichtigkeit des unmittelbar vorausgehenden Jahresabschlusses nicht nichtig ist, sondern wirksam oder allenfalls schwebend unwirksam, kann auch die Feststellung des Aufsichtsrats nicht weitergehende Wirkungen im Sinne von § 256 Abs. 2 AktG entfalten.
H. Klageantrag zu 7 (Feststellung der Nichtigkeit der Abführung des Gewinns aufgrund des BGV)
Der Antrag ist unbegründet.
Die Abführung des Gewinns aufgrund des bestehenden BGVs ohne wirksamen Jahresabschluss für das Jahr 2018 kann nicht im Rechtssinn nichtig sein. Insofern führt die Beklagte zutreffend aus, dass die Abführung des Gewinns aufgrund des BGV ein tatsächlicher Vorgang ist.
Auch der Hilfsantrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Gewinnabführung an die Organgesellschaft ist unbegründet Dabei kann offenbleiben, unter welchen formellen und materiellen Voraussetzungen die beherrschte Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist, den Gewinn auf der Grundlage eines BGV abzuführen. Selbst wenn mit der herrschenden Meinung unterstellt wird, dass der Anspruch auf Gewinnabführung nicht schon zum Bilanzstichtag, sondern erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses entsteht und erst ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen ist, konnten der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten bei der Feststellung des Jahresabschlusses 2019 gemäß § 172 AktG von einem zutreffenden Jahresabschluss ausgehen. Zu diesem Zeitpunkt war der Jahresabschluss 2018 noch nicht angegriffen worden. Aufgrund des BGV war der Vorstand seinerzeit sogar verpflichtet, den Gewinn abzuführen.
Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger war die Beklagte auch nicht gemäß § 62 AktG verpflichtet, für eine Rückgewähr des gezahlten Betrages an M. spätestens nach Rechtskraft der Urteile des LG Köln Sorge zu tragen. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Obergesellschaft gemäß § 311 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB besteht nicht, da die Erzielung eines Gewinns im Geschäftsjahr 2018 in ausgeschütteter Höhe nicht infrage steht und die Organgesellschaft insofern einen Anspruch auf Zahlung des Gewinns hatte. Insofern ist der Beklagten kein Schaden entstanden. Im Übrigen müsste die Beklagte zunächst den Jahresabschluss 2018 aufstellen, prüfen, feststellen, bevor sie Ansprüche gegen die Obergesellschaft geltend machen kann.
I. Anfechtung der Beschlüsse zu den Top 2 und 3 (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat)
Die Anträge sind begründet.
Die Organe der Beklagten haben für das Geschäftsjahr 2019, das Gegenstand der streitgegenständlichen Hauptversammlung vom 18.11.2020 war, schwerwiegende Gesetzes- und/oder Satzungsverstöße zu verantworten. Irrelevant sind allerdings etwaige Verstöße aus dem Jahr 2020.
Es kann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen § 264 Abs. 1 S. 3 HGB vorliegt Danach ist der Jahresabschluss oder der Lagebericht von den gesetzlichen Vertretern in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen, wenn dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht, spätestens jedoch innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres. Diese Frist ist von den Organen der Beklagten zwar versäumt worden. Das ergibt sich auch aus den Feststellungen der X. im Prüfungsbericht zum Jahresabschluss 2019 (BI. 158 Anlagenheft). Das ist aber gegebenenfalls eine Pflichtverletzung aus dem Jahr 2020.
Ferner muss nicht entschieden werden, ob der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten ihre Pflichten verletzt haben, indernsie darauf verzichtet haben, die gerichtlich für unwirksam erklärte Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2018 in der Hauptversammlung vom 18.11.2020 nachholen zu lassen. Denn diese Pflicht fällt ebenfalls in das Geschäftsjahr 2020, nachdem die Urteile des LG Köln vom 30.4.2020 im August 2020 rechtskräftig geworden sind.
Allerdings haben die Organe der Beklagten evident gegen § 318 Abs. 3 HGB verstoßen, indem sie gesetzeswidrig im Geschäftsjahr 2019 die Wahl des gewählten Abschlussprüfers H. & Q. und des neuen Abschlussprüfers X. für das Geschäftsjahr 2018 initiierten und herbeiführten.
§ 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG, wonach eine Anfechtungsklage nicht auf eine Verletzung von § 318 Abs. 3 HGB gestützt werden kann, steht der Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse bezüglich Vorstand und Aufsichtsrat nicht entgegen. § 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG ist bereits einschränkend auszulegen, da nicht sämtliche Verstöße im Anwendungsbereich von § 318 Abs. 3 HGB eine Anfechtungsklage ausschließen (BGH, v. 25. November 2002 - II ZR 49/01 -, BGHZ 153, 32-46, Rn. 42). Im Übrigen geht es vorliegend auch nicht um die Anfechtung der Wahl bzw. Abwahl eines Abschlussprüfers, die unmittelbar auf eine Verletzung von § 318 Abs. 3 HGB gestützt wird. Vielmehr wird die Anfechtung der Entlastungen von Vorstand und Aufsichtsrat auf schwerwiegende Pflichtverletzungen gestützt, unter anderem aufgrund eines Verstoßes gegen 318 Abs. 3 HGB. Eine derartige Anfechtungsklage wird durch § 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG nicht ausgeschlossen.
Aus den Urteilen des LG Köln ergeben sich insofern folgende schwerwiegende Pflichtverletzungen von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten:
Der Jahresabschluss der Beklagten ist gemäß § 316 Abs. I HGB durch den bestellten Abschlussprüfer zu pren. Die Prüfungspflicht für die Beklagte steht außer Frage. Ist derjenige, der den Jahresabschluss geprüft hat, nicht bestellt, ist der Jahresabschluss gemäß § 256 A.s. 1 Nr:3 AktG nichtig (vgl. Kölner-Kommentar zum Aktiengesetz -Arnold, 3. Aufl. 2017, § 256 Rn. 35). Hier hat die X. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Abschluss geprüft und testiert. Die X. ist mit Beschluss vom 27.06.2019 zum Abschlussprüfer bestellt worden. Dieser Beschluss ist nichtig, so dass die X. nicht Abschlussprüfer der Beklagten ist.
Nach § 119 Abs. 1 Nr: 4 AktG bestellt die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrates den Abschlussprüfer. In § 318 Abs. 1 Satz 3 HGB ist geregelt, dass der Abschlussprüfer jeweils vor Ablauf des Geschäftsjahres gewählt werden soll, auf das sich seine Prüfungstätigkeit erstreckt. Bereits diese Sollvorsehe ist nicht erfüllt: Mit dem Beschluss aus Juni 2019 wurde der Abschlussprüfer für das Jahr 2018 bestimmt, ohne dass ein Grund dafür ersichtlich ist, warum von dem in Satz 3 des § 318 HGB normierten Regelfall abgewichen wird Aus § 318 Abs.1 Satz 4 HGB folgt ferner; dass die gesetzlichen Vertreter; bei Zuständigkeit des Aufsichtsrates (wie hier) dieser; unverzüglich nach der Wahl den Prüfungsauftrag zu erteilen haben. Ist der Prüfungsauftrag erteilt, kann er nur widerrufen werden, wenn nach Abs. 3 des § 318 HGB ein anderer Prüfer bestellt worden ist. Diese andere Prüferbestellung kann nur durch das Gericht erfolgen. Auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder von Aktionären hat das Gericht nach Anhörung der Beteiligten und des gewählten Prüfers einen anderen Abschlussprüfer zu bestellen, wenn dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint. Hieraus folgt, dass die Hauptversammlung nicht ohne weiteres einen anderen Prüfer für das Geschäftsjahr bestellen kann Dies kann nach ,¢ 318 Abs. 3 HGB eben nur durch das Gericht bei Vorliegen bestimmter - hier nicht vorliegender - Voraussetzungen geschehen Dies gilt jedenfalls dann, wenn der einmal bestellte Abschlussprüfer bereits mandatiert ist Die Beschränkung seiner Abberufbarkeit beruht auf dem Gedanken, seine Unabhängigkeit gegenüber der zu prüfenden Gesellschaft zu schützen. Dementsprechend kann der Beschluss-über die Wahl des Abschlussprüfers allenfalls bis zur Annahme des Prüfungsauftrags durch den gewählten Abschlussprüfer geändert oder aufgehoben werden (vergleiche Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch-Ebke, 3. Aufl. 2013, § 318 Rn. 20; Hüffer, Festschrift für Hommelhoff 2012, Seite 483 ff). Der vom Prüfer angenommene Prüfungsauftrag kann im Übrigen nur von dem Prüfer gekündigt werden, und dann auch nur aus wichtigem Grund (§ 318 Abs. 6 S. 1). Eine einvernehmliche Vertragsaufhebung ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund vorliegen. In anderen Fällen ist sie unzulässig (Ebke a. a. O., Rn. 36).
Es ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund des im August 2018 gefassten Bestellungsbeschlusses zugunsten H. & Q. bereits den Prüfungsauftrag erteilt und H. & Q. den Auftrag angenommen haben. Der Kläger hat in seiner Klageschrift unterstellt, mit H. & Q. sei bereits ein „Rechtsgeschäft" - gemeint ist wohl der Prüfungsauftrag - abgeschlossen worden. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Auch das Schreiben Anlage K 4 (Anlagenhefter) im Verfahren 91 O 8/19 spricht dafür, dass der Auftrag bereits erteilt wurde. Hier teilt der verantwortliche Prüfer von H. & Q. mit, er werde die HGB-Prüfung des Abschlusses 31.12.2018 nicht durchführen Die bisher angefallenen Kosten werde er in Rechnung stellen. Dies lässt darauf schließen, dass der Prüfungsauftrag bereits erteilt war, weil anderenfalls eine Grundlage für die angekündigte Abrechnung nicht ersichtlich wäre, Auch dem ist die Beklagte nicht nachvollziehbar entgegengetreten. Schließlich folgt aus § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB, dass der Prüfungsauftrag unverzüglich nach der Wahl zu erteilen ist Es ist in Ermangelung anderen Vortrags der Beklagten davon auszugehen, dass ihre Organe sich insoweit rechtmäßig verhalten und den Prüfungsauftrag an H. & Q. unverzüglich nach deren Wahl durch die Hauptversammlung 2018 erteilt haben.
„ Diese Mängel führen zur Nichtigkeit des Beschlusses: Nach § 241 Nr 3 AktG tritt Nichtigkeit ein, wenn ein Beschluss mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu . vereinbaren ist oder durch den Inhalt des Beschlusses Vorschriften verletzt werden, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind Der Regelungsgehalt des § 318 HGB entzieht der Hauptversammlung die Kompetenz, den für das Geschäftsjahr bestellten Abschlussprüfer auszuwechseln und weist sie gemäß § 318 Abs. 3 HGB dem Gericht zu. Hierdurch wird die der Hauptversammlung grundsätzlich gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG zustehende Kompetenz für die Bestellung des Abschlussprüfers entzogen. Kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse, also die Beschlüsse, für deren Fassung die Hauptversammlung keine Rechtsmacht besitzt, fallen der Nichtigkeit nach § 241 Nr 3 AktG anheim. Die Kompetenzordnung gehört zu den Grundprin zipien des Aktienrechts (vergleiche Noack/Zetzsche, § 241 Rn. 109), woraus die Nichtigkeit des Beschlusses vom 27.062019 folgt. Der Beschluss verletzt auch eine , gläubigerschützende und im öffentlichen Interesse bestehende Vorschrift denn die Regelung des § 318 HGB dient der Unabhängigkeit des einmal bestellten und beauftragten Abschlussprüfers und dient damit jedenfalls auch der Verlässlichkeit der sowohl im öffentlichen Interesse wie zum Schutze der Gläubiger vorzunehmenden Prüfung durch mit öffentlichem Glauben ausgestattete Prüfer. Aus der Entscheidung des BGH, Urteil vom 25.11.2002 I ZR 49/01) ergibt sich nichts Anderes. Hier hatte der BGH bei Besorgnis der Befangenheit gegen den bestellten Prüfer ohne Thematisierung der Abgrenzung von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit bloße Anfechtbarkeit angenommen. In jenem Fall stand allerdings anders als hier nicht die sich aus § 318 Abs.] Satz 5, Abs.3 HGB ergebende Kompetenzordnung in Frage.
Gemäß § 170 AktG hat der Vorstand nach Aufstellung den Jahresabschlusses und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen. Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss zu prüfen, § 171 Abs. 1 AktG. Ist der Jahresabschluss oder der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss teilzunehmen, § 171 Abs, 1 S 2 AktG, Die Teilnahme des Abschlussprillas ist zwingend (h.M., vgl MünchKommAktG - Hennrichs/Päschke, 4. Auflage 2018, § 171 Rn. 124). Die Nichthinzuziehung des Abschlussprüfers in die Verhandlungen des Aufsichtsrates stellt deshalb einen erheblichen Fehler dar, der zur Nichtigkeit führt (Arnold a.a.O. § 256 Rn. 46; anders u. a Münch-Komm-Koch § 265 Rn 41, allerdings den zwingenden Charakter des § 171 Abs.] Satz 2 AktG verkennend). Der Aufsichtsrat muss die Billigung des Jahresabschlusses durch Beschluss erklären, § 108 Abs. 1 AktG (BGH NZG 2010, 943; Hennrichs/Pöschke, a. a. O., § 171 Rn. 212). Wird dieser Beschluss nicht ausdrücklich gefasst, ist die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig (Arnold ebenda; ebenso Koch a.a.O., Rn. 40). Schließlich hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten, § 171 Abs. 2 S 1 AktG. Der Bericht ist nach seiner Unterzeichnung gemäß § 170 Abs. 3 S. 1 AktG dem Vorstand zuzuleiten.
Ob dieses Verfahren eingehalten wurde, ist zweifelhaft. Angesichts der Kürze der Zeit zwischen der Beschlussfassung vom 27.062019 betreffend die Bestellung der X. als Abschlussprüfer dem Testat vom 01.072019 und der Fertigstellung des Berichts spätestens am 16.07.2019 (Bekanntmachung der Einladung; vgl.5 3 des HV-Protokolls, B1 39 der Gerichtsakte) ist schwer vorstellbar, dass das Verfahren ordnungsgemäß abgewickelt wurde. Auf die Mitwirkung der Organe bei der Feststellung des Jahresabschlusses hat der Kläger bereits in der Klageschrift hingewiesen und in Abrede gestellt, dass der Aipichtsrat der Beklagten seine Mitwirkung ordnungsgemäß erfüllt hätte. Die Beklagte hat sich hierzu nicht verhalten.
Richtig ist die Feststellung der Beklagten, dass das LG Köln sich seinerzeit nicht dazu geäußert hat, ob in den aufgezeigten Verfehlungen schwerwiegende Pflichtverletzungen von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu sehen sind. Das war aus damaliger Sicht nicht entscheidungsrelevant. Hier ist die Frage jedoch im Sinne der Kläger zu entscheiden.
Denn die Organe der Beklagten haben den gewählten und mandatierten Abschlussprüfer H. & Q. ungesetzlich ausgewechselt.
Die Beklagte behauptet, der Jahresabschluss 2018 sei Gegenstand der Sitzung des Aufsichtsrats vom 11.7.2019 gewesen. Der zum damaligen Zeitpunkt - vor Rechtskraft der Urteile des LG Köln wirksam gewählte Abschlussprüfer X. habe an der Verhandlung des Aufsichtsrats teilgenommen (Protokoll, Anl. B5). Der Aufsichtsrat sei dabei davon ausgegangen, dass die X. anstelle der H. & Q. der rechtmäßig gewählte Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2018 gewesen sei.
Die Kläger haben in ihrer Replik die schwerwiegenden Pflichtverstöße von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten näher erläutert. Die Kläger haben dargelegt, dass das Angebotsschreiben von H. & Q. vom 24.7.2018 zur Prüfung des Jahresabschlusses 2018 von dem seinerzeitigen Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten, Herrn W. F. Y., am 20.8.2018 unterzeichnet worden sei. Das stimmt mit der vorgelegten Urkunde und auch mit dem Vortrag der Beklagten überein (Anl. B4, BI. 44 Anlagenheft).
Ferner sei der Abschlussprüfer H. & Q. nach seiner Wahl in der Hauptversammlung vom 26.8.2018 mandatiert worden. Denn das Auftragsschreiben vom 24.7.2018 mit der am 20.8.2018 geleisteten Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten sei am 5.9.2018 bei H. & Q. eingegangen. Mit der Bestellung und der Mandatierung von H. & Q. sei diese gesetzliche Abschlussprüferin der Beklagten geworden. Insofern greife die Sperrwirkung des § 318 Abs. 3 HGB, wonach der gesetzliche Abschlussprüfer nicht durch einen Aufhebungsbeschluss der Hauptversammlung ersetzt werden dürfe, sondern lediglich durch das zuständige Gericht.
In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des LG Köln in den Verfahren, die den Urteilen vom 30.4.2020 zugrunde liegen, hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass H. 8t, Q. bereits im Jahr 2018 von der Beklagten mandatiert wurde. Letztlich ergibt sich die Mandatierung von H. & Q. nach der Wahl zum Abschlussprüfer daraus, dass die Anl. B4, d. h. das gegengezeichnete Vertragsangebot von H. & Q. vom 24.7.2018, den Eingangsstempel von H. & Q. vom 5.9.2018 trägt. Dabei ist unerheblich, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten das Prüfmandat bereits am 20.8.2018 unterzeichnet und damit angenommen hatte. Insofern stand der Zugang dieser Erklärung an H. & Q. noch aus. Offenbar wurde die Beauftragung von H. & Q. im Hinblick auf die angesichts der Mehrheitsverhältnisse sicher zu erwartende Wahl von H. & Q. zum Abschlussprüfer soweit vorbereitet, dass lediglich noch die formale Bestätigung nach Ablauf der Hauptversammlung erforderlich war. Die Beauftragung von H. & Q. wurde jedenfalls erst mit Zugang dieser Erklärung bei der WP-Gesellschaft rechtlich wirksam. Dieser Zugang wurde erst am 5.9.2018 und damit nach der am 26.8.2018 erfolgten Wahl von H. & Q. zum Abschlussprüfer vollzogen. Insoweit war § 318 Abs. 1 S. 4 HGB genüge getan, wonach ein Prüfungsauftrag erst nach der Wahl zum Abschlussprüfer erteilt werden darf. Mit der Beauftragung von H. & Q. am 5.9.2018 unterlag die Wahl dieses Abschlussprüfers der Abwahlsperre gemäß § 318 Abs. 3 HGB.
Zu einer Mandatierung von H. & Q. spätestens am 5.9.2018 passt schließlich, dass diese WP-Gesellschaft unstreitig nachfolgend mitgeteilt hat, dass sie die HGB-Prüfung des Jahresabschlusses 2018 nicht durchführen und sie der Beklagten die angefallenen Kosten in Rechnung stellen werde. Das deutet darauf hin, dass H. & Q. nach der Wahl auch mandatiert wurde. Ansonsten ist ein Anspruch von H. & Q., etwa für Beratungsleistungen, wie die Beklagte meint, nicht begründbar.
Bei dieser Sachlage durfte der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten den gewählten mandatierten Abschlussprüfer H. & Q. nicht nachfolgend durch die X. ersetzen lassen. Dazu waren die Organe nach dem Gesetz nicht befugt. Dennoch haben sie die Abwahl von H. & Q. und die Wahl der X. durch die Hauptversammlung initiiert. Sie haben durch ihr Verhalten zu verantworten, dass der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.8.2019 ein nichtiger Jahresabschluss 2018 vorgelegt wurde.
Darüber hinaus haben die Organe der Beklagten gegen § 318 Abs. 8 HGB verstoßen. Danach ist die Gesellschaft verpflichtet, die Wirtschaftsprüferkammer über den Widerruf des Prüfungsauftrages mit schriftlicher Begründung zu unterrichten. Dieser Verpflichtung sind die Beklagte und ihre Organe im Geschäftsjahr 2019 unstreitig nicht nachgekommen. Insoweit ist es unerheblich, ob die Beklagte in der Hauptversammlung vom 18.11.2020 auf Nachfrage mitgeteilt hat, die Wirtschaftsprüferkammer nicht über die Urteile des LG Köln vom 30.4.2019 unterrichtet zu haben. Richtig ist zwar, dass sich die Informationspflicht nach § 318 Abs. 8 HGB darauf nicht bezieht. Dennoch bleibt die Unterlassung der Beklagten, die Wirtschaftsprüferkammer über den Widerruf des Prüfungsauftrags nicht unterrichtet zu haben, bestehen.
J. Anfechtung des Beschlusses zu Top 4 (Wahl des Aufsichtsrats)
Die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bezüglich des Klageantrags zu 4 (Wahl des Aufsichtsrats) ist unbegründet.
Dieser Beschluss ist lediglich von den Klägern zu 1-7 angefochten worden, nicht hingegen von dem Kläger zu 8. In der Klageschrift der Kläger zu 1-7 wird zur Begründung lediglich die Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit des COVID 19-Gesetzes angeführt. Spezifische Gründe, die Wahl des Aufsichtsrats betreffend, werden nicht mitgeteilt.
Die zu Top 4 gewählten neuen Aufsichtsratsmitglieder D. und P. sind laut Protokoll der Hauptversammlung bereits durch Beschluss des Amtsgerichts Düren vom 27.3.2020 zu neuen Aufsichtsratsmitgliedern bestellt worden. Mit der Beschlussfassung zu TOP4 sollte die Nachwahl der genannten Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern vorgenommen werden. Gründe, die gegen die Wahl der vorgenannten Aufsichtsratsmitglieder sprechen könnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
K. Anfechtung des Beschlusses zu Top 5 (Wahl der X. zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2020)
Der Klageantrag zu Top 5 ist unbegründet.
Für die Wahl der X. als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2019 ist unerheblich, ob diese hätte wissen müssen, dass eine Auswechslung des gewählten und beauftragten Abschlussprüfers - hier H. & Q. - zu seinen Gunsten durch einfachen Hauptversammlungsbeschluss weder möglich noch zulässig ist. Die Kläger erläutern nicht, woraus sich ein derartiges Wissen der X. ergeben soll. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die X. den identischen Wissensstand hatte wie die Beklagte.
Den Klägern kann nicht zugestimmt werden, dass die X. nach Kenntnis der Urteile vom 30.4.2020 unkritisch fehlerhafte Angaben der Organe der Beklagten übernommen hat. Der Ansicht der Kläger, dass die X. habe erkennen müssen, dass die Berufungen gegen die Urteile ohne Aussicht auf Erfolg gewesen seien, ist nicht zu folgen. Bezeichnenderweise erläutern die Kläger diese Ansicht auch nicht näher. Unterstellt werden kann lediglich, dass der X. die Anfechtungsklagen beim LG Köln und die erstinstanzlichen Entscheidungen bekannt waren. Ansonsten werden unstreitig im Prüfungsbericht (Lagebericht) Ausführungen zu den Klageverfahren vor dem LG Köln betreffend die Hauptversammlungsbeschlüsse 2018 gemacht. Die von dem Kläger zu 8 monierten sprachlichen Ungenauigkeiten sind irrelevant. Sie implizieren keine Unge-eignetheit der X. zur Abschlussprüfung. Eine nicht in ihr Fachgebiet fallende fehlerhafte juristische Einschätzung zu den Erfolgsaussichten der Berufung kann ihr nicht vorgeworfen werden bzw. zum Nachteil gereichen. Denn die X. hatte ein Mandat zur Abschlussprüfung und kein juristisches Mandat. Unabhängig davon haben die Kläger auch nicht erläutert, dass die X. aus diesem Grund ungeeignet und nicht wählbar war.
Dass die X. gleichzeitig auch die F.-Gruppe prüft, ist unerheblich. Darin liegt kein Ausschlussgrund im Sinne der §§ 319 ff. HGB. Die Mutmaßungen der Kläger, dass die X. den wirtschaftlichen Interessen der F.-Gruppe den Vorzug gibt, ist reine Spekulation.
L. Anfechtung des Beschlusses zu Top 6 (Bestätigung des Übertragungsbeschlusses)
Der angegriffene Bestätigungsbeschluss zu Top 6 zum Übertragungsbeschluss aus dem Jahr 2006 verstößt gegen das Gesetz und ist folglich für nichtig zu erklären. Der Bestätigungsbeschluss ist rechtsmissbräuchlich und damit treuwidrig.
Nach § 244 S. 1 AktG kann die Anfechtung eines Beschlusses nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Hauptversammlung den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt hat und dieser Beschluss innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist.
In materieller Hinsicht wird die Anfechtbarkeit eines früheren Beschlusses durch die Bestätigung beseitigt Die Anfechtbarkeit wird allerdings nicht rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Erstbeschlusses beseitigt, sondern mit Wirkung ex nunc ab dem Zeitpunkt, da der Bestätigungsbeschluss gefasst worden ist (BGH v. 15.12.2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204; BGH v. 8.5.1972 - II ZR 96/70, NJW 1972, 1320 f.; BGH v. 15.12.2003 - II ZR 194/01, NZG 2004, 235, 236 = AG 2004, 204; OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 -1-6 U 27/03, NZG 2003, 975, 978; OLG München v. 8.8.1997 - 23 U 1974/97, ZIP 1997, 1743, 1747 = AG 1997, 516; Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 244 AktG, Rn. 15). Davon zu trennen ist der Zeitpunkt, zu dem die Wirkungen des Ursprungsbeschlusses eintreten. Hier bleibt es dabei, dass der Zeitpunkt des Ursprungsbeschlusses maßgeblich ist (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 244 AktG, Rn. 15).
I. Verwirkung
Es muss nicht abschließend entschieden werden, ob die Bestätigung des Übertragungsbeschlusses aus dem Jahr 2006 wegen Verwirkung anfechtbar ist.
Eine zeitliche Grenze für einen Bestätigungsbeschluss sieht das Gesetz nicht vor. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 244 AktG darf die Gesellschaft den Bestätigungsbeschluss bis zum Abschluss des Anfechtungsprozesses bezüglich des ursprünglichen Beschlusses fassen. Eine Verwirkung des Bestätigungsbeschlusses ist aber möglich und eine Frage des Einzelfalls (BGH, v. 21. Juli.2008 II ZR 1/07 -, Rn. 4, juris). Formale Voraussetzungen für eine Verwirkung sind das Zeitmoment und das Umstandsmoment.
Unstreitig kam die Initiative zu dem Bestätigungsbeschluss von dem neuen Hauptaktionär unter der Ägide der F.-Gruppe. Die vormalige Hauptgesellschafterin der M., die E. S. CE. GmbH, hat den ursprünglich von ihr verlangten Squeeze out nicht weiterbetrieben. Die Anfechtungsklage beim Landgericht Aachen und das Freigabeverfahren wurden ruhend gestellt und ca. 14 Jahre lang nicht betrieben. Jedenfalls in dem Freigabeverfahren wäre eine Initiative der früheren Hauptaktionärin zu erwarten gewesen.
Vorliegend könnte das Zeitmoment angesichts des langen Zeitraums der Untätigkeit der Beklagten bzw. Hauptaktionärin in den Rechtsstreiten vor dem LG Aachen erfüllt sein. Allerdings ist das Umstandsmoment fraglich. Auch wenn die Beklagte und/oder die Hauptaktionärin die ruhenden Verfahren vor dem LG Aachen nicht aktiv aufgegriffen und weitergeführt haben, haben sie aber auch aktiv nichts unternommen, was auf einen konkludenten Verzicht des Squeeze Outs hindeuten könnte. Die Ableitung eines solchen Verzichts aus der Untätigkeit der Beklagten und/oder der Hauptaktionärin ist fraglich.
II. Rechtsmissbräuchlichkenn'reuwidrigkeit
Unabhängig davon war die Bestätigung des Übertragungsbeschlusses rechtsmissbräuchlich und treuwidrig und mit Art. 14 GG nicht zu vereinbaren.
Ein Versammlungsbeschluss kann der Anfechtung wegen eines Verstoßes der Hauptversammlungsmehrheit gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht unterliegen (vgl. BGH, v. 1. Februar 1988 - II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype; v. 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 142 ff. - Girmes; v. 5. Juli 1999 - II ZR 126/98, BGHZ 142, 167, 169 ff.). Eine treuepflichtwidrige Stimmrechtsausübung setzt voraus, dass die Aktionäre bei der Beschlussfassung die den Vorwurf der Treuepflichtwidrigkeit begründenden Umstände kennen (vgl. BGH, v. 25. November 2002 - II ZR 49/01, BGHZ 153, 32, 43 f.). Betrachtet man die mitgliedschaftliche Treuepflicht in Richtung auf die Mitaktionäre, hat sie den Inhalt, dass auf die mitgliedschaftlichen Interessen anderer Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen ist (BGH, v. 1. Februar 1988 - II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 195 - Linotype; v. 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 143 f. -Girmes; v. 5. Juli 1999 - II ZR 126/98, BGHZ 142, 167, 170). Gegen das Rücksichtnahmegebot kann nur verstoßen, wer zumindest erkennen kann, dass er die Interessen der Mitgesellschafter beeinträchtigt (BGH, v. 22. September 2020 - II ZR 399/18 -, Rn. 34, juris).
Das Recht des Hauptaktionärs nach den §§ 327a ff. AktG, unter bestimmten Voraussetzungen Minderheitsaktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft auszuschließen, steht wie jedes andere Rechtsinstitut unter dem Vorbehalt der Treuepflichtverletzung und des Rechtsmissbrauchs (OLG München v. 3.9.2008 - 7 W 1432/08 - „HVB/UniCredit", ZIP 2008, 2117, 2121 = AG 2008, 746; P. Baums, Ausschluss von Minderheitsaktionären, 2001, S. 133-146; Bolte, DB 2001, 2587 f.; Kiem, RWS-Forum 2001, 329, 340; Halasz/Kloster, DB 2002, 1253 ff.; Krieger, BB 2002, 53, 60 f.; Grunewald, ZIP 2002, 18, 22 f.; Hesselbach in KölnKomm. WpÜG, § 327a AktG Rz. 76 ff.). Die Beweislast liegt beim Minderheitsgesellschafter (OLG Stuttgart v. 26.11.2007 - 20 W 8/07 - „Aesculap AG & Co. KG", AG 2008, 464, 465; Schnorbus in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 327f AktG, Rn. 14).
Maßnahmen des Hauptaktionärs gemäß den §§ 327a ff. AktG sind in aller Regel nicht rechtsmissbräuchlich (BGH v. 16.3.2009 - II ZR 302/06 - „Lindner", BGHZ 180, 154 = NZG 2009, 585, 587 = AG 2009, 441; KG Berlin v. 10.12.2009 - 23 AktG 1/09, AG 2010, 166, 170; OLG Düsseldorf v. 16.1.2004 -1-16 W 63/03 - „Edscha AG", NZG 2004, 328, 331 = AG 2004, 207; OLG Düsseldorf v. 13.1.2006 -1-16 U 137/04 - „Edscha AG", AG 2006, 202, 203 f.; Koppensteiner in KölnKomm. AktG, 3. Aufl., § 327f AktG Rz. 11; Schnorbus in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 327f AktG, Rn. 15). Durch die §§ 327a ff. AktG kommt die Grundentscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck, das Ausschlussverfahren jedem Hauptaktionär als Instrument zur effizienten Kontrolle und internen Ausgestaltung der Organisation einer Aktiengesellschaft anzubieten. Die §§ 327a ff. AktG sind bewusst vom Gesetzgeber nur mit objektiven Kriterien verknüpft worden; Absichten des Hauptaktionärs spielen keine Rolle. Die vom Gesetzgeber eingeräumte Gestaltungsfreiheit hat nur dort ihre Grenzen, wo sie missbräuchlich ausgeübt wird (§§ 226, 242, 826 BGB). Allein aus der Herbeiführung dieser Gestaltungsmöglichkeit folgt mangels ihrer Zweckbindung durch den Gesetzgeber allerdings nicht das Verdikt des Rechtsmissbrauchs. Die Rechtsausübung ist nur dann missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt. Rechtlich relevant sind daher allein sog. Schikanefälle (§ 226 BGB) (Rieder, ZGR 2009, 981, 1002; Pluskat, DB 2009, 1224, 1227; Schnorbus in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 327f AktG, Rn. 15). Erst wenn durch eine Maßnahme z.B. ein Rechtsträger offensichtlich grundlos zur Unzeit zerschlagen wird oder der Rechtsverkehr getäuscht und übervorteilt werden soll, kann von einem Missbrauch der Gestaltungsfreiheit gesprochen werden (Schnorbus in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2Ö20, § 327f AktG, Rn. 15).
Die vorgenannten Grundsätze gelten entsprechend für einen Bestätigungsbeschluss, mit dem ein Übertragungsbeschluss gemäß § 327a AktG gebilligt wird. Das gilt sowohl für den Fall, dass der bestätigte Übertragungsbeschluss bereits rechtsmissbräuchlich ist Das gilt aber auch für den Fall, dass der Übertragungsbeschluss als solcher nicht rechtsmissbräuchlich ist, aber die Bestätigung dieses Beschlusses aus besonderen Umständen rechtsmissbräuchlich ist, da die gesetzliche Gestaltungsmöglichkeit ungesetzlich angewendet wird, indem einem Übertragungsbeschluss zur Wirksamkeit verholfen wird, der in dieser Weise unter grober Verletzung des Stichtagsprinzips mit einer daraus folgenden unangemessenen Abfindung nicht hätte gefasst werden dürfen. Letzteres trifft hier zu.
Angemessen ist die Barabfindung, wenn sie dem ausgeschlossenen Aktionär volle wirtschaftliche Kompensation für den Verlust seiner Unternehmensbeteiligung verschafft, die nicht unter dem Verkehrswert liegen darf (BGH, v. 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 33; v. 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 22; BVerfGE 100, 289, 305 f.). Das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) vermittelt die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft sowie vermögensrechtliche Ansprüche (Bai, v. 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 25; BVerfGE 100, 289, 305). In vermögensrechtlicher Hinsicht umfasst die Beteiligung die Aussicht auf Dividende und den Anteil an der Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein Anspruch besteht (BGH, v. 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 25; BVerfGE 14, 263, 285). Der Gleichlauf zwischen dem Wert des (einzelnen) Anteils und dem anteiligen Unternehmenswert ist auch dann gegeben, wenn ein BGV geschlossen wurde. Der Wert des Anteils des (außenstehenden) Minder-heitsaktionärs hat sich durch den Unternehmensvertrag nicht vollständig vom Unternehmenswert abgekoppelt (BGH, v. 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 24, 26 mwN.; BGH, v. 15. September 2020 - II ZB 6/20 -, BGHZ 227, 137-154, Rn. 19).
Die geforderte wirtschaftliche Kompensation für den Verlust seiner Unternehmensbeteiligung erfordert zwingend eine Abfindung zum Stichtag der Maßnahme. Das ist zwar nicht unbedingt der Tag, an dem Aktionäre aus der Gesellschaft ausscheiden. Das ist vielmehr der Tag der Beschlussfassung, der als Stichtag für die Wertbemessung maßgeblich ist.
Nach dieser Maßgabe ist der Bestätigungsbeschluss rechtsmissbräuchlich, Die Hauptaktionärin der Beklagten hat mit deren Billigung ihre vom Gesetz eingeräumte Gestaltungsmacht in rechtsmissbräuchlicher und treuwidriger Absicht missbraucht.
Mit dem Wirksamwerden des Bestätigungsbeschlusses und der darauf folgenden Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister scheiden die Minder-heitsaktionäre aus der Gesellschaft aus, § 327e Abs. 3 AktG. Bis dahin sind sie Aktionäre mit allen Rechten und Pflichten. Sie können insbesondere auch die Ausgleichszahlungen bzw. die Garantiedividende behalten. Allerdings erhalten sie lediglich eine Barabfindung zum Stichtag, hier 2006. Aufgrund des gesetzlich verankerten Stichtagsprinzips ist eine Anpassung auf die heutigen Verhältnisse nicht möglich, d. h., die Minderheitsaktionäre erhalten eine Abfindung zum Wert der Beklagten im Jahr 2006, obwohl ihre Mitgliedschaft und damit ihre Beteiligung an der Gesellschaft bis zum Jahr 2021 fortbestand. Das kann auch im Spruchverfahren nicht berücksichtigt bzw. korrigiert werden, selbst wenn sich aufgrund der zwischenzeitlichen Werterhöhung eine um 100 % höhere Abfindung ergeben würde. Es ist zwingend auf den Wert der Gesellschaft zum Stichtag abzustellen, sodass eine Erhöhung der Abfindung, sollte sich das Unternehmen im Wert gesteigert haben, nicht möglich wäre.
Auch wenn die Erhöhung des Unternehmenswerts der Beklagten in der Zeit von 20062021 nicht zwingend ist, sä ist eine Wertsteigerung prima facie aber zumindest naheliegend. Das stimmt mit der Erfahrung der Kammer aus diversen Spruchverfahren überein, denen Strukturmaßnahmen zu unterschiedlichen Stichtagen zugrunde lagen (BGV mit nachfolgendem Squeeze out). In allen bekannten Fällen waren die Unternehmenswerte zu den späteren Stichtagen höher als zu früheren Stichtagen. Wenn die Beklagte nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Erträge, die der Unternehmensbewertung zugrunde liegen, in dem vorgenannten Zeitraum zumindest im Umfang der Inflation bzw. der Branchenentwicklung zu steigern, wäre sie kaum überlebensfähig. Wahrscheinlich wäre dann auch nicht der BGV fortgesetzt worden bzw. die Beklagte von der F.-Gruppe übernommen worden. Dass die Beklagte eine andere Entwicklung genommen hat, ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen worden.
Hinzu kommt vorliegend, dass nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abfindung nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen in Betracht kommt. Danach kann die angemessene Barabfindung im Falle des Ausschlusses von Minderheits-aktionären nach §§ 327a, 327b AktG nach dem Barwert der aufgrund eines BGV dem Minderheitsaktionär zustehenden Ausgleichszahlungen bestimmt werden, wenn dieser höher ist als der auf den Anteil des Minderheitsaktionärs entfallende Anteil des Unternehmenswerts und der Unternehmensvertrag zu dem nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt bestand und von seinem Fortbestand auszugehen war (BGH, v. 15. September 2020 II ZB 6/20 -, BGHZ 227, 137-154, Rn. 18).
Nach dem Vortrag der Kläger führt die Kapitalisierung der Netto-Ausgleichszahlung i.H.v. 167,76 € für das Jahr 2021 zu einem Barwert i.H.v. 7.475,93 €. Bezogen auf eine Bruttoausgleichszahlung i.H.v. 203,35 € ergibt sich ein Barwert i.H.v. 9.061,94 €. Auch wenn der Vortrag verspätet sein sollte und die Kammer davon ausgeht, dass diese Beträge aufgrund der verwendeten Parameter zum niedrigen Kapitalisierungszinssatz i.H.v. 2,244 % überhöht sind, ist dennoch eine erheblich höhere Abfindung auf der Grundlage der kapitalisierten Ausgleichszahlungen vorstellbar.
Die außenstehenden Aktionäre werden an einei . Werterhöhung der Gesellschaft nach dem Stichtag 2006 bis zum Jahr 2021 auch nicht in anderer Weise beteiligt Sie erhalten keine Verzinsung dieses Betrages bis zur Eintragung in das Handelsregister. Denn die Verzinsung setzt nach dem klaren Wortlaut des § 327b Abs, 2 S. 1 AktG mit der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister ein, wobei die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht ausgeschlossen ist. Zwar besteht die Möglichkeit, dass Minderheitsaktionäre auch in anderen Squeeze Out-Fällen nicht an der Wertentwicklung zwischen Beschlussfassung und Eintragung in das Handelsregister über die Zinsentwicklung beteiligt werden. Im Regelfall sind dies aber überschaubare Zeiträume von 1-2 Jahren. Zudem sind die Aktionäre in dieser Zeit über die den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechende Dividendenzahlungen an der konkreten wirtschaftlichen Ertragsentwicklung der Gesellschaft beteiligt.
Die fehlende Partizipation der Minderheitsaktionäre an der Wertentwicklung der Gesellschaft wird auch nicht zwingend durch den vertraglich zugesagten Ausgleich kompensiert. Der hier zu beurteilende Ausgleich basiert auf den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über dem BGV im Jahr 2001. Der Ausgleich gemäß § 304 AktG wird im Grundsatz aus der Ertragswertberechnung, die zum Zwecke der Unternehmensbewertung vorgenommen wird, abgeleitet. Dass die wirtschaftlichen Verhältnisse in den Jahren 2001, 2006 und 2021 identisch waren, ist weder wahrscheinlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Im Gegensatz ist wahrscheinlich, dass die Ertragskraft des Jahres 2001, die der Berechnung der Garantiedividende zugrunde lag, der Ertragskraft der Beklagten im Jahr 2020 nicht entspricht.
Der Anfechtbarkeit des Squeeze Out-Beschlusses wegen der Treuwidrigkeit der Zustimmung durch die Hauptaktionärin wird auch nicht durch die §§ 327f, 243 Abs. 2 AktG ausgeschlossen, Danach kann ein Anfechtungsklage nicht auf die Unangemessenheit der Barabfindung bzw. einem daraus resultierenden Sondervorteil des Hauptaktionärs gestützt werden. Vorliegend geht es jedoch nicht um reine Bewertungsfragen. Vielmehr geht um die Frage, ob der Bestätigungsbeschlusses als solcher rechtsmissbräuchlich gefasst war, und zwar unabhängig von Bewertungsfragen.
Jedenfalls dann, wenn sich - wie hier - nach den Umständen aufdrängt, dass die Strukturmaßnahme funktionswidrig eingesetzt worden ist, um die Rechte der Minderheits-gesellschafter - ohne Korrekturmöglichkeit durch die Gerichte - rechtsmissbräuchlich zu schmälern, erscheint ein höheres Schutzniveau geboten. Dem Rechnung tragend muss aus dem Gedanken der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zumindest solange ausnahmsweise ein Übertragungshindernis angenommen werden, als Bedenken gegen die Eignung des Spruchverfahrens zur Berücksichtigung von Abfindungsansprüchen nach § 327a ff. AktG nicht ausgeräumt sind und im Zeitpunkt der Beschlussfassung auch keine andere Abhilfe geschaffen worden ist, mit der die gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der opponierenden Anteilsinhaber gewährleistet werden kann (vgl. hierzu auch Gehling: in Seniler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, § 13 Rn. 24; OLG Köln, v. 14. Dezember 2017 -18 AktG 1/17 -, Rn. 38 ff., juris).
Der vorstehenden Bewertung steht auch der Freigabebeschluss des OLG Köln bezüglich der streitgegenständlichen Verfahren nicht entgegen. Das OLG Köln hat nicht abschließend entschieden, ob die gegen den Bestätigungsbeschluss gerichteten Anfech-tungs-/Nichtigkeitsklagen begründet sind. Das OLG Köln hat die Einwände lediglich für unerheblich erachtet. Das OLG Köln hat sich dabei darauf gestützt, dass nach § 327f AktG die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses nicht auf § 243 Abs. 2 AktG (Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft) oder darauf gestützt werden kann, dass die durch den Hauptaktionär festgelegte Barabfindung nicht angemessen ist. Das Gleiche gilt, wenn der Hauptaktionär eine Barabfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben, zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. Nach der Auffassung des OLG Köln geht es vorliegend lediglich um Bewertungsfragen bzw. einem nach § 327f AktG unbeachtlichen Sondervorteil des Hauptaktionärs. Ergänzend hat das OLG Köln ausgeführt, dass die außenstehenden Aktionäre als Folge der Freigabe zwar lediglich die im Jahr 2006 festgelegte Abfindung für ihre Aktien erhalten, die möglicherweise nicht mehr den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht, dasselbe aber gelten würde, wenn die gegen den Bestätigungsbeschluss gerichteten Klagen ohne Erfolg blieben. Insbesondere dieses Argument des OLG Köln zeigt, dass es lediglich ihm um die Rechtsmissbräuchlichkeit des Freigabeverfahrens ging, nicht aber um die Rechtsmissbräuchlichkeit des Bestätigungsbeschlusses.
Abschließend ist bei der Beurteilung des Bestätigungsbeschlusses der Schutz des Eigentums gemäß Art. 14 GG und das Rechtsinstitut des Squeeze Out mit seinen gesetzlichen Anforderungen hinreichend zu berücksichtigen. Die Anforderungen an dieses Rechtsinstitut sind denkbar gering, da abgesehen vom erforderlichen Anteilsbesitz eine Begründung für die Übertragung der Aktien nicht gefordert ist Auch wird die geforderte wirtschaftliche Kompensation durch die angemessene Abfindung sichergestellt. Es wird dabei sogar in Kauf genommen, dass die gewährte Barabfindung nicht angemessen und Minderheitsaktionäre ihre Rechte in einem nachfolgenden Spruchverfahren durchsetzen müssen. Es muss aber zumindest de jure gewährleistet sein, dass die vom Hauptaktionär festgesetzte und vom sachverständigen Prüfer geprüfte Abfindung stichtagsgerecht und angemessen sein kann. Ein Hauptaktionär sollte nicht die Möglichkeit erhalten, Minderheitsaktionäre zu einer Abfindung, die aufgrund der 15 Jahre auseinanderliegenden Stichtage nicht angemessen sein kann, auszuschließen. Das wäre mit verfassungsrechtlichen Anforderungen aus der Sicht der Kammer nicht zu vereinbaren.
M. Prozessuale Nebenentscheidungen
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.
Die Streitwerte werden wie folgt festgesetzt: Klageantrag zu Top 2 (Entlastung des Vorstandes): 10.000,00 € Klageantrag zu Top 3 (Entlastung des Aufsichtsrats): 10.000,00 € Klageantrag zu Top 4 (Wahl zum Aufsichtsrat): 10.000,00 € Klageantrag zu Top 5 (Wahl des Abschlussprüfers): 10.000,00 € Klageantrag zu Top 6 (Bestätigungsbeschlusses zum Übertragungsbe- schluss): 50.000,00 € Klageantrag zu 6 (Nichtigkeit Jahresabschluss 2019): 25.000,00 € Klageantrag zu 7 (Nichtigkeit der Gewinnabführung):. 25.000,00 € Gesamtstreitwert: 140.000,00 €