Landgericht Köln, 14. Zivilkammer — 14 S 2/23

I.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Demnach ist der Kläger und Berufungskläger (im Fortgang nur Kläger) Berufsfotograf und fertigte für den Hersteller von Trachtenmode N. & G. (im Folgenden nur „N.&G. (abgekürzt)“) über mehrere Jahre diverse Mode-Fotografien. Diese wurden unter anderem im Katalog von N.&G. verwendet.

Es kam zu Unstimmigkeiten, da auch Vertriebspartner von N.&G. die Aufnahmen für eigene Werbezwecke nutzten. Daraufhin schlossen der Kläger und N.&G. zunächst am 28.07.2011 eine Vereinbarung, wonach sämtliche „Urheberrechte und Nutzungsbefugnisse“ „abgegolten sind“, wobei sich diese Regelung bezog auf die Nutzung durch N.&G. „als auch auf die Nutzung durch Dritte, die das Material von der Auftraggeberin ausgehändigt bekommen haben“ (vgl. Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 05.09.2022, Bl. 355 AGA).

Im August 2011 schlossen der Kläger und N.&G. einen „Werklieferungsvertrag“. Anlagen zu diesem Vertrag waren Hinweise, wie Dritte (Vertriebspartner u.a.) Lichtbilder bestellen können sowie eine Übersicht „Verwendungen und Preise je Bild 2011 D. B. GmbH“ (vgl. Anlage K 12, Bl. 172 AGA).

Im Februar 2012 gab es eine weitere Vereinbarung zwischen dem Kläger und N.&G. zur Nutzung von Lichtbildern durch Dritte. Dabei erhielt N.&G. die Option, für 1.000,00 € pro Lichtbild, maximal für 10 Lichtbilder, für einen Zeitraum von 24 Monaten das Recht zu erwerben, das jeweilige Lichtbild zur umfassenden Nutzung an Vertriebs- und Werbepartner weiterzugeben (Anlage K 13, Bl. 191 AGA).

Die Beklagte und Berufungsbeklagte (im Fortgang nur Beklagte) betreibt ein Ladengeschäft mit Jagd- und Trachtenkleidung und war jedenfalls im Jahr 2012 ein Vertriebspartner von N.&G.. Sie nutze die drei streitgegenständlichen Lichtbilder im Internet, wobei sie die eigentlich aufgebrachten ©-Vermerke des Klägers entfernte bzw. die Bilder derart beschnitt, dass sie nicht mehr sichtbar waren. Nach entsprechender Aufforderung durch den Kläger erteilte die Beklagte Auskunft zu Nutzungsart und -dauer der drei Lichtbilder (vgl. Anlage K 17, dort Seite 2, Bl. 205 AGA; Anlage K 16, dort Seite 1 als Zitat des Klägers aus einem Schreiben des Beklagten, Bl. 200 AGA). Für die Inhalte wird auf die genannten Anlage verwiesen.

Zwischen den Parteien gab es einen weiteren Rechtsstreit. Der Kläger erwirkte gegen die Beklagte beim LG Hamburg (Az. 308 O 3/18, Anlage K 1, Bl. 51 AGA) zunächst ein (Teil-) Anerkenntnisurteil vom 26.11.2018 und ein Schlussurteil vom 06.09.2019. Der Kläger erklärte insoweit mit Schreiben vom 13.11.2019 die Aufrechnung der streitgegenständlichen Ansprüche gegen einen aus dem Verfahren vor dem LG Hamburg für die Beklagte resultierenden Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 1.240,93 € (vgl. Anspruchsbegründung vom 09.04.2021, dort Seite 8, Bl. 43 AGA und Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.10.2019, LG Hamburg, 308 O 3/18, Anlage K 15, Bl. 197 AGA).

Der Kläger hat erstinstanzlich nach mehreren Klageänderungen (vgl. Bl. 37, 257, 342 AGA) in der mündlichen Verhandlung am 06.09.2022 beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu bezahlen

für die widerrechtliche Nutzung der nachstehend abgebildeten Fotografie bei Facebook EUR 1.209,09 zzgl. Zinsen auf den Betrag von 2.695,-EUR iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 14.04.2012 bis zum 10.10.2019 und zzgl. Zinsen auf den Betrag von 1.454,07 EUR iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 11.10.2019,

18,-EUR für die Auskunftsaufforderung v. 13.11.2019,

für die widerrechtliche Nutzung der nachstehend Fotografien „Bild mit Krug“ EUR 675,-EUR zzgl. Zinsen iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 14.04.2012

für die widerrechtliche Nutzung der nachstehend Fotografien „Bild auf der Wiese“ EUR 675,-EUR zzgl. Zinsen iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 14.04.2012

54,-EUR für die Zahlungsaufforderung v. 17.12.2019,

hilfsweise die Zinsen seit Rechtshängigkeit; hilfsweise die Zinsansprüche in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab den genannten Daten.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 06.09.2022 keinen Antrag gestellt. Ein Versäumnisurteil nach dem oben stehenden Antrag ist am 06.09.2022 ergangen (Bl. 399 AGA). Dieses ist der Beklagten am 14.09.2022 zugestellt worden. Sie hat am 28.09.2022 dagegen Einspruch eingelegt.

Im Fortgang hat der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht hat dann zuletzt die Beklagte zur Zahlung von 159,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.10.2019 sowie von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 36,00 € verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das am 20.06.2023 verkündete Urteil des Amtsgerichts Köln (Bl. 784 ff. AGA, veröffentlicht unter ZUM-RD 2023, 739) Bezug genommen. Das Amtsgericht ging von einem lizenzanalogen Schadensersatz des Klägers in Höhe von 1.140,00 € zzgl. einer ausgerechneten Zinsforderung von 260,33 € im Zeitraum 14.04.2012 bis 10.10.2019 aus. Hiervon zog es den Aufrechnungsbetrag in Höhe von 1.240,93 € ab und gelangte so zur tenorierten Zahlungspflicht von 159,40 €.

Das Urteil des AG Köln vom 20.06.2023 ist den Prozessbevollmächtigten der Parteien jeweils am 23.06.2023 per Empfangsbekenntnis zugestellt worden.

Die Berufungsschrift ist beim Landgericht Köln am 24.07.2023 (ein Montag) eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 23.08.2023 beim Landgericht Köln eingegangen.

Mit der Berufung begehrt der Kläger die Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils insoweit, dass er höhere Schadensersatzbeträge fordert als sie das Amtsgericht zugesprochen hat.

Der Kläger wendet sich gegen die seiner Ansicht nach fehlerhafte Bemessung der fiktiven Lizenz durch das Amtsgericht. Das Urteil des Amtsgerichts sei bezüglich der Grundentscheidung rechtmäßig, allerdings in Bezug auf die Höhe des zugesprochenen Schadenersatzes zu korrigieren. Zu korrigieren sei auch die ausgeurteilte Zinshöhe auf 8 bzw. 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Das Amtsgericht sei fehlerhaft bei seiner Bemessung der fiktiven Lizenz davon ausgegangen, dass die Fotografien des Klägers mit fortschreitender Nutzungsdauer an wirtschaftlicher Bedeutung verlieren würden (AG-Urteil S. 11). Tatsächlich seien die Fotografien angesichts der hiesigen Nutzung durch die Beklagte im Wege der Imagewerbung, nicht als Produktbild, zeitlos. Der vom Amtsgericht in der Schätzung der Grundlizenz vorgenommene Abschlag sei daher sowohl in tatsächlicher Hinsicht wie in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft. Dies gelte auch für die Nutzung bei Facebook, zumal das Amtsgericht hier übersehen habe, dass das Bild als Titelfoto der Facebook-Seite genutzt worden ist (Screenshot Bl. 133 LGA).

Die Berechnung der Grundlizenz (vor Verlängerung) sei ohne Begründung geschätzt worden. Richtigerweise hätte das Amtsgericht die Preisliste des Klägers anwenden müssen. Die Liste stammt unstreitig vom 06.08.2011, also vor Beginn der Rechtsverletzungen ab 2012, und wurde vom Kläger und vom Hersteller unterzeichnet.

Die Bademoden-Urteile der OLG Senate Hamm, Hamburg, Köln und München in anderen Sachen des Klägers seien durch eine neue Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im Jahr 2021 überholt. Das Amtsgericht habe sich nicht darauf stützen dürfen. Diese Bademoden-Fälle seien auch deswegen nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar, weil dort – anders als hier – den Beklagten keine Preislisten bekannt waren und keine mit dem Hersteller getroffene Vereinbarung für Drittnutzungen existierte.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

unter Abänderung des am 20.06.2023 verkündeten Urteils des Amtsgericht Köln und Beibehaltung der Entscheidung im Übrigen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu bezahlen

1. für die Nutzung der nachstehend abgebildeten Fotografie „Männergruppe sitzend“ bei Facebook weitere EUR 969,09 EUR zzgl. Zinsen auf den Betrag 2.695,-EUR iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen seit dem 14.04.2012 bis zum 10.10.2019 und zzgl. Zinsen auf den Betrag von 1.454,07 EUR iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 11.10.2019

2. für die Nutzung der nachstehenden Fotografie „Bild mit Krug“ EUR 505,-EUR zzgl. Zinsen iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 14.04.2012

3. für die Nutzung der nachstehenden Fotografie „Bild auf der Wiese“ EUR 515,-EUR zzgl. Zinsen iHv. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 14.04.2012

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

II.

1. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und hat in der Sache teilweise Erfolg.

2. Da der Tenor des amtsgerichtlichen Urteil keinen Bezug auf das zuvor ergangene Versäumnisurteil genommen hat, ist der Tenor in dieser Sache insgesamt neu zu fassen.

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Schadensersatzanspruch gemäß § 97 Abs. 2 UrhG, da hier eine rechtswidrige öffentliche Zugänglichmachung von drei Lichtbildern nach §§ 19a, 72 UrhG durch die Beklagte erfolgt ist. Gegen den Anspruchsgrund richtet sich die Berufung nicht. Auch die Beklagte erhebt hiergegen in der Berufungsinstanz keine Einwände.

Zu prüfen ist lediglich die Höhe des Anspruchs. Das Amtsgericht hat die Höhe des lizenzanalogen Schadensersatzes geschätzt nach § 287 ZPO. Diese Schätzung erscheint im Ergebnis nicht frei von Rechtsfehlern, sodass eine Rechtverletzung als Berufungsgrund gem. §§ 513, 546 ZPO vorliegt.

a) Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei ist im Revisionsverfahren nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt worden sind, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (BGH GRUR 2009, 407 – Whistling for a train). Dasselbe Prüfungsprogramm gilt für das Berufungsgericht als eingeschränkte Tatsacheninstanz, wobei die Kammer insoweit zur eigenen Schätzung berufen ist.

Im Rahmen dieser Schätzung gilt was folgt: Bei der Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraums vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Es ist dabei unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach der freien Überzeugung des Gerichts zu bemessen. Dabei sind der Umfang der Nutzung sowie der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechts zu berücksichtigen. Zu den Umständen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen, gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an tatsächlich vereinbarte Lizenzen, die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Rechts, die sich in Gewinnaussichten ausdrückt und durch die am Markt zu erzielende Vergütung bestimmt wird, eine etwaige Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers, sowie, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gegenüber der Verwendung des geschützten Rechts gangbare und aus der Sicht eines Lizenznehmers wirtschaftlich vernünftige Alternativen vorhanden sind. Grundsätzlich ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgeblich, so dass beispielsweise wirtschaftliche Schwierigkeiten des Verletzers keine niedrigere Festsetzung der Lizenzgebühr rechtfertigen. Bei der Bewertung, welche Vereinbarung vernünftige Vertragsparteien getroffen hätten, kann aber auch die in der Branche übliche Umsatzrendite berücksichtigt werden, da ein Lizenznehmer im Zweifel keine Lizenzgebühr vereinbaren würde, die seinen Gewinn übersteigen würde (OLG Köln, MMR 2021, 646 – Kate Moss Fotos).

Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu. Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat. (…) Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gem. § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (BGH GRUR 2019, 292, Rn. 19, 24 – Foto eines Sportwagens).

b) Nach diesen Grundsätzen kann die Schätzung des Amtsgerichts Köln keinen Bestand haben. Das Amtsgericht hat zunächst richtigerweise nicht auf die Preisliste des Klägers als Basis für den lizenzanalogen Schadensersatzanspruch Rückgriff genommen. Auch die Kammer ist der Ansicht, dass die Preisliste aus dem Jahr 2011 nicht der Lizenzierungspraxis des Klägers für die streitgegenständlichen Lichtbilder entsprach. Die diesbezüglichen Ausführungen des Amtsgerichts lassen keine Fehler erkennen.

Die Kammer folgt jedoch nicht der amtsgerichtlichen Schätzung der konkreten Schadenspositionen. Vielmehr verweist die Kammer dazu auf ihre Rechtsprechung in Rechtsstreitigkeiten des Klägers. Demnach ist zunächst zu unterscheiden zwischen zwei Sachverhalten. Zum einen gibt es solche, in denen die Verwertung der Lichtbilder des Klägers zeitlich in den Anwendungsbereich der Vereinbarung des Klägers mit der Fa. N. + G. vom 28.07.2011 (Anlage B1) fällt, wonach sämtliche „Urheberrechte und Nutzungsbefugnisse abgegolten“ sein sollten. Dann wäre die Verwertung bereits vergütet und die Klage hätte keinen Erfolg (so im Urteil der Kammer vom 17.03.2016, Az. 14 O 79/15). So liegt der Fall hier aber nicht, weil die Beklagte die streitgegenständlichen Lichtbilder nach den Feststellungen erst ab dem 13.04.2012 nutzte. Dies unterfällt deshalb nicht der o.g. Abgeltungsvereinbarung vom 27.07.2011.

Demnach ist für Sachverhalte nach Abschluss der Abgeltungsvereinbarung zur Berechnung des Schadensersatzes auf die Vereinbarung des Klägers mit der Fa. N. + G. im Februar 2012 abzustellen, wonach Fa. N. + G. die Option erhielt, für 1.000,00 € pro Lichtbild, maximal für 10 Lichtbilder, für einen Zeitraum von 24 Monaten das Recht zu erwerben, das jeweilige Lichtbild zur umfassenden Nutzung an Vertriebs- und Werbepartner weiterzugeben (Anlage K 13). Die Kammer (Urteil vom 23.06.2016, Az. 14 O 196/15) und der zuständige Berufungssenat am OLG Köln (Urteil vom 19.05.2017, Az. 6 U 129/16 unter Verweis auf das Urteil vom 28.10.2016, Az. 6 U 206/15, s.u.) folgerten – zwar für einen sog. Bademodenfall aber – unter Heranziehung dieser Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Fa. N. + G. im Themenbereich der Trachtenmode und bei Annahme von bis zu 100 Partnern der Fa. N. + G. einen lizenzanalogen Betrag von 10,- € pro Bild für die Unterlizensierung bzw. Zweitverwertung. Zum gleichen Ergebnis kommt das OLG Köln in dem vom Amtsgericht zitierten Urteil vom 28.10.2016 (Az. 6 U 206/15, juris Rn. 57). Soweit das OLG Köln hier ergänzend auch jeweils auf den geringeren Preis pro Foto, den der Kläger von seinem Auftraggeber gezahlt erhielt, abstellte, so sind hierzu vorliegend keine Feststellungen getroffen und kein Vortrag der Parteien erkennbar. Dem Kläger ist die vorgenannte Rechtsprechung bestens bekannt ist. Es hätte ihm oblegen, zur Zahlung eines etwaig erheblich höheren Preises pro Foto für die jeweiligen Fotoprojekte, zu denen die drei streitgegenständlichen Fotos gehören, durch die Fa. N. + G. vorzutragen. Dies ist nur beiläufig durch Einblendung der Rechnung im Schriftsatz vom 27.03.2023, dort Seite 6 (Bl. 474 AGA), die für 29 Digitalbilder einen Gesamtpreis von 7.361,36 € (= Preis pro Bild 253,84 €) ausweist, geschehen. Dies betrifft jedoch nur das Fotoprojekt eines streitgegenständlichen Lichtbildes, nämlich die „Männergruppe sitzend“. Wie hoch die Vergütung für die übrigen Fotoprojekte bei welchem Lizenzierungsgegenstand war, bleibt unbekannt. Da ein entsprechender Vortrag auch nach den Hinweisen der Kammer in der mündlichen Verhandlung der Berufung nicht geschehen ist, hat die Kammer keine Veranlassung von der Schätzung auf Grundlage der Vereinbarung im Februar 2012 abzuweichen.

Insofern besteht also eine gefestigte Spruchpraxis der Kammer und des für Urheberrechtsstreitsachen zuständigen Senats am OLG Köln. Es gibt keinen Grund von dieser Spruchpraxis abzuweichen. Soweit der Kläger einwendet, die drei streitgegenständlichen Fotos stammten aus dem Jahr 2010 und würden deshalb zeitlich nicht unter die Vereinbarung aus Februar 2012 fallen, stimmt die Kammer dem nicht zu. Vielmehr geht es nicht um das Entstehungsdatum der Fotografien, sondern um den Verwertungszeitraum durch die Beklagte, der nach Abschluss der o.g. Vereinbarung liegt. Die Schätzung auf Grundlage dieser Vereinbarung beruht auf dem Gedanken, dass hierdurch ein marktgerechter Preis für die Weitergabe von Bestandsfotos des Klägers zur umfassenden Nutzung an Vertriebs- und Werbepartner der Fa. N. + G. nahe liegt und der sachgerechteste Weg zur Bezifferung des lizenzanalogen Schadensersatzes darstellt. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es dem Kläger offensichtlich nicht gelungen ist, seine Preisvorstellungen bei den entsprechenden Vertriebs- und Werbepartnern der Fa. N. + G. durchzusetzen.

Insbesondere stehen die von Klägerseite vorgelegten Urteile des OLG Düsseldorf (Anlagen BK1-5) dem nicht entgegen. In den dortigen Fällen im Komplex der „Bademodenfotos“ wurden auf gänzlich anderen Tatsachengrundlagen und Vereinbarungen 18 € pro Foto als Grundlizenz hergeleitet. Daraus lassen sich keine Rückschlüsse auf die hiesige Fallkonstellation der sog. „Trachtenmodenfälle“ ziehen. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf stehen insoweit nach hiesigem Verständnis auch nicht im Widerspruch zur oben vorgetragenen Kölner Rechtsprechung, sondern stellen einen alternativen Weg der Schadensschätzung nach § 287 ZPO in den dortigen Sachverhaltskonstellationen dar. Im Ergebnis ergibt sich auch nichts anderes aus dem als Anlage BK6 vorgelegten Urteil des LG Berlin, das angesichts der dortigen prozessualen Besonderheiten jedenfalls feststellte, dass für die dortigen „Bademodenfotos“ ein Zahlbetrag von 18,44 € pro Foto nicht ausreichend sei, im Übrigen aber keinen definitiven fiktiven Lizenzpreis beziffern musste.

Vor dem Hintergrund der weiterhin anzuwendenden Rechtsprechungslinie der Kammer folgt die Kammer nicht der Auffassung des Amtsgerichts zur Heranziehung eines anderen Höchstbetrages für die Schadensschätzung und sodann eines höheren „Preises pro Bild“ . Soweit es insoweit einen Schätzungsbereich ansetzt zwischen 5,- € (wegen ca. 200 potentieller Lizenznehmer, siehe Anlage K 19, Bl. 263 AGA) und 253,84 € wegen der einzig zur Akte gelangten Rechnung (Schriftsatz vom 27.03.2023, dort Seite 6, Bl. 474 AGA, auch oben bereits angesprochen), die für 29 Digitalbilder einen von der Fa. N. + G. gezahlten Gesamtpreis von 7.361,36 € ausweist, gilt dies schon deshalb, weil auch in dieser einzelnen Rechnung keine am Markt durchgesetzte Lizensierungspraxis zu erkennen ist, genauso wie dies vom Amtsgericht richtigerweise für die Preisliste zuvor festgestellt worden ist. Es handelt sich zudem um die Rechnung für die Werkleistung und Lizenzierung an die Fa. N. + G., die für die hier gegenständliche Zweitverwertung nach Weitergabe an die Beklagte als Vertriebspartner der Fa. N. + G. keine Aussagekraft hat (allenfalls zu einer generellen Höherwertigkeit der „Trachtenfotos“ im Vergleich zu den „Bademodenfällen“ wie oben dargelegt und abgelehnt).

Es war deshalb kein Schätzungsrahmen zu bilden, sondern allein aufgrund der Vereinbarung mit der Fa. N. + G. im Februar 2012 ein angemessener Betrag zu beziffern. Dieser würde nach den Feststellungen des Amtsgerichtes sogar nur 5,- € pro Bild betragen. Jedoch bleibt die Kammer auch insoweit bei der Annahme der 10,- € pro Bild und zwar unter Verweis darauf, dass nicht alle ca. 200 potentiellen Partner der Fa. N. + G. die streitgegenständlichen Fotos nutzen, sondern hier überschlägig weiterhin von 100 potentiellen Nutzern ausgegangen werden kann. Insoweit war in früheren Verfahren auch vom Kläger vorgetragen, dass diesem eine genaue Anzahl von potentiellen Nutzern bei der Vereinbarung des Pauschalpreises im Februar 2012 nicht bekannt war.

Diese Erwägungen wiederum gelten nicht für die Nutzung des einen Lichtbildes auf der Facebook Seite der Beklagten. Denn es ist insoweit unstreitig, dass die Vereinbarungen des Klägers mit der Fa. N. + G. eine solche Lizenzierung nie umfassten. Davon ist auch das Amtsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen. An dieser Stelle schätzt das Amtsgericht sodann den angemessenen lizenzanalogen Schadensersatz „auf 150,00 € für das erste Jahr“. Dies begründet das Amtsgericht damit, dass ein etwas höherer Betrag anzunehmen sei als bei der Nutzung nur auf einer Unternehmens-Homepage. Facebook erreiche potentiell mehr Nutzer als die Seite eines lokalen Einzelhändlers. Die Reichweite von Facebook als Plattform sei dennoch nicht mit der Reichweite jeder einzelnen Seite innerhalb von Facebook gleichzusetzen. Bei Facebook gelte zudem der Umstand, dass mit dem Zeitablauf das Lichtbild an wirtschaftlichem Wert verliere, umso mehr. Denn es rutsche immer weiter nach unten und werde seltener wahrgenommen.

Diese Schätzungserwägungen teilt die Kammer nicht. Denn zunächst ist eine Lizenzierungspraxis für die Verwendung der klägerischen Lichtbilder auf Facebook nicht vorgetragen und nicht erkennbar. Auch kommt es nach Auffassung der Kammer nicht auf den vom Amtsgericht wohl herangezogenen oben genannten „Höchstbetrag“ von 253,84 €an, weil dem dieselben Zweifel wie oben entgegenstehen, nicht zuletzt deshalb, weil sich auch diese Rechnung nicht auf eine Nutzung bei Facebook bezieht. Da an dieser Stelle also weder die untere Schwelle des Schätzungsrahmens, noch die obere Schwelle anwendbar sind, ist ein anderer Anknüpfungspunkt der Schätzung zu suchen (siehe unten).

Zuletzt folgt die Kammer auch nicht der Schätzung des Amtsgerichts mit Blick auf die Bewertung der mehrjährigen Nutzungsdauer der Beklagten . Das Amtsgericht nahm dabei eine nach Zeitintervallen geringer werdende Verlängerungsvergütung von 50% (für die Homepage) bzw. 1/3 (für Facebook) des geschätzten Betrages für die erste Verlängerungsperiode und von nur 10% (Homepage) bzw. 1/15 (Facebook) für die danach folgenden Verlängerungsperioden an. Für diesen erheblichen Wertabzug der nachfolgenden Intervalle gibt der vorliegende Fall aber keine Veranlassung. Denn es handelt sich hier gerade nicht um Produktfotos für Kollektionsware, die nach Zeitablauf an Wert im Vertriebssystem verlieren, weil die abgebildeten Produkte schlicht nicht mehr angeboten oder nachgefragt werden. Vielmehr nutzte die Beklagte die generischen Fotos von Personen in Trachtenmode nicht zur Bebilderung von Produkten, sondern allgemein als Imagewerbung, die insofern auch zeitlos ist. Gerade deshalb wurden die drei streitgegenständlichen Fotos offenbar auch entsprechend lange von der Beklagten an prominenten Stellen ihrer Internetauftritte genutzt. So war das „Bild auf der Wiese“ ausweislich Anlagenkonvolut 21, Bl. 683 ff. AGA, Teil des Webseitenheaders. Das „Bild mit Krug“ war auf der Startseite zentral positioniert über dem Text „Dirndl- und Trachtenmode von bekannten Marken bis Größe 4XL“. Die „Männergruppe sitzend“ war zeitweise Titelbild der Facebook-Seite Anlagenkonvolut 21, Bl. 701 AGA und erneut Bl. 133 LGA. Im Nachgang war es jedenfalls noch in der Bildergalerie auffindbar.

c) In Anbetracht dieser Ausführungen schätzt die Kammer den lizenzanalogen Schadensersatz wie folgt:

aa) Für die beiden Lichtbilder, die auf der Webseite der Beklagten verwendet worden sind, ist von einer Grundlizenz von 10,- € für zwei Jahre auszugehen. Den vom Amtsgericht festgestellten Nutzungszeiträume begegnen keinen Bedenken. Es ist deshalb von den folgenden Nutzungs- und Lizenzzeiträumen auszugehen:

 „Bild mit Krug“ - 13.04.2012 bis 31.12.2018

Grundlizenz 2 Jahre (bis 12.04.2014)

3 x Verlängerung um 2 Jahre (jeweils zum 13.04.2014, 2016 und 2018)

 „Bild auf der Wiese“ - 13.04.2012 bis 01.06.2017

Grundlizenz 2 Jahre (bis 12.04.2014)

2 x Verlängerung um 2 Jahre (jeweils zum 13.04.2014 und 2016)

Für die Verlängerungen setzt die Kammer vorliegend wegen der Besonderheit der Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Fa. N. + G. aus dem Februar 2012 und angesichts der geringen Grundlizenz denselben Betrag an. Eine Verringerung auf 50% ist vorliegend nicht geboten. Insofern hat das OLG Köln im oben zitierten Urteil (vom 19.05.2017, Az. 6 U 129/16) zwar für die Verlängerungsintervalle einen Betrag von 50% der Grundlizenz angenommen. Dies betraf jedoch abweichend von der zweijährigen Grundlizenz jeweils ein Jahr. Im Ergebnis war auch nach diesem Urteil eine zweijährige Verlängerung somit mit demselben Preis der Grundlizenz zu vergüten. Demnach kann hier auf die „künstliche“ Aufspaltung in einzelne Jahre verzichtet werden und stattdessen werden konsequent die im Rahmen der Schätzung maßgeblichen Zweijahresintervalle der Vereinbarung aus dem Jahr 2012 angesetzt. Wie oben bereits herausgearbeitet, waren diese beiden Lichtbilder derart zeitlos und prominent auf der Webseite der Beklagten positioniert, dass hier keine Verringerung der Lizenzgebühren wegen abnehmender Aktualität anzunehmen ist.

Für das „Bild mit Krug“ errechnet sich demnach ein lizenzanaloger Schadensersatzbetrag von 40,- €, für das „Bild auf der Wiese“ ein Betrag von 30,- €.

Zu diesen Beträgen hinzu kommt ein Zuschlag von 100% für die fehlende Urheberbenennung des Klägers. Bei fehlender Namensnennung des Fotografen ist als Teil des materiellen Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie auch ein bis zu 100%iger Aufschlag auf das ansonsten angemessene Honorar als Ausgleich für entgangene Werbemöglichkeiten anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 – I ZR 148/13 – Motorradteile, Rn. 39 nach juris, mit weiteren Nachweisen). Dieser 100%-Aufschlag bei unterbliebener Namensnennung – der auch in den MFM-Honorarbedingungen als übliche Lizenzbedingung enthalten ist – rechtfertigt sich daraus, dass Berufsfotografen einen Großteil ihrer Neuaufträge regelmäßig dadurch erhalten, dass potentielle Auftraggeber auf ihre bisherigen Fotografien aufmerksam werden. Nur das Vorhandensein eines entsprechenden Bildquellennachweises ermöglicht dabei eine unkomplizierte Kontaktaufnahme, während ein unterbliebener Bildquellennachweis zum Verlust von potentiellen Neuaufträgen führen kann.

Daran hält die Kammer auch fest, obwohl in der Vergangenheit manche Gerichte dem Kläger diesen Zuschlag verweigert oder betragsmäßig verringert haben. Die wirtschaftliche Bedeutung der Namensnennung ist für Berufsfotografen wie den Kläger nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall nicht anders als in anderen Urheberrechtsverletzungsfällen, in denen eine Namensnennung unterbleibt. Insbesondere kann ein Vermögensschaden eintreten, wenn dem Urheber oder Lichtbildner durch die fehlende Benennung Folgeaufträge entgehen (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2015 – I ZR 148/13 – GRUR 2015, 780 ff - Motorradteile, zitiert nach juris Rn. 39). Mit seiner Nennung erfolgt eine Werbung für den Fotografen und wird seine Bekanntheit gesteigert. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Internetseite des Beklagten möglicherweise keine überragende Bekanntheit besitzt. Denn durch Suchmaschinen, insbesondere auch durch die damit verbundene Möglichkeit der Bildersuche, werden Personen, die diese Suche nutzen, die Bilder auch von Internetseiten angezeigt, die den Suchenden vorher unbekannt waren.

Die Lichtbilder wurden außerdem von der Beklagten verändert, was einen weiteren Zuschlag von 100% rechtfertigt. Einen solchen Zuschlag fordert der Kläger zwar in seinem Vorbringen nicht unmittelbar. Er hat aber die Beschneidung der Lichtbilder ausdrücklich als Verletzungshandlung gerügt und weil das Tatgericht gemäß § 287 ZPO gehalten ist, den Schadensersatz unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (vgl. BGH Urteil vom 18.06.2020 – I ZR 93/19 – Nachlizenzierung), war auch dies bei der Schätzung zu berücksichtigen.

So sehen das „Bild auf der Wiese“ (Bl. 727 AGA) und das „Bild mit Krug“ (Bl. 729 AGA) im Original wie folgt aus:

Die Verwertung durch die Beklagte erfolgte wie folgt:

Diese Veränderungen stellen nach Ansicht der Kammer rechtswidrige Veränderungen nach §§ 14, 39 UrhG dar. Die vom Kläger als Urheber gewählte Positionierung von Personen und Landschaft wird vollends aufgehoben. Die besondere Stimmung der Lichtbilder wird verändert. Dies hat der Urheber grundsätzlich nicht zu dulden. Bei den vorgenommenen Änderungen handelt es insbesondere nicht um solche Änderungen, die gem. § 39 Abs. 2 UrhG zulässig sind, weil der Kläger als Urheber hierzu seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann. § 39 Abs. 2 UrhG ist eine Ausnahmevorschrift, die dem Schutz des Werkschöpfers dient und deshalb eng auszulegen ist. Im Zweifel haben somit Änderungen zu unterbleiben. Es liegen weder zwingende, noch nachvollziehbare Gründe für die Änderungen vor (vgl. zu diesem Thema auch das Urteil der Kammer vom 19.08.2021 – 14 O 487/18, ZUM-RD 2021, 653).

Mithin ergibt sich folgende Schadensberechnung:

- „Bild mit Krug“:

Lizenzbetrag 40,- €

fehlender Urheberbenennung 40,- €

Veränderung 40,- €

120,- €

- „Bild auf der Wiese“

Lizenzbetrag 30,- €

fehlender Urheberbenennung 30,- €

Veränderung 30,- €

90,- €

- Gesamtbetrag 210,- €

bb) Grundsätzlich anders stellt sich die Schätzung beim „Bild mit Männergruppe sitzend“ dar, das auf der Facebook Seite der Beklagten genutzt worden ist. Eine eigene Lizenzierungspraxis hat der Kläger nicht vorgetragen.

Die Kammer zieht auch nicht die MFM-Tarife unmittelbar als branchentypischen Vergütungssatz heran. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer und insbesondere des OLG Köln (GRUR 2019, 393, Rn. 62 ff. – Palast der Republik) nur ausnahmsweise möglich. Ein solcher Ausnahmefall liegt vorliegend nicht vor, weil der Kläger im Rahmen der Erstverwertung, obwohl er selbst Berufsfotograf ist, selbst nicht auf Grundlage der (deutschen) MFM-Tarife abgerechnet hat. Dies ist angesichts seines Wohn- und Geschäftssitzes in W. nachvollziehbar, auch wenn wegen gerichtsbekannterweise bestehenden diversen Kundenbeziehungen des Klägers nach Deutschland die Orientierung an diesen Tarifen nicht fernliegend gewesen wäre. Allerdings kommen die MFM-Tarife nach der Rechtsprechung der Kammer in Fällen der Zweitverwertung wie hier schon deshalb nicht unmittelbar zur Anwendung, weil diese Fälle gerade nicht dort abgebildet sind (so auch schon das oben zitierte Urteil des OLG Köln vom 28.10.2016 – 6 U 206/15; so auch Kammerurteil vom 01.07.2021 – 14 O 15/20, ZUM-RD 2021, 731).

Gleichwohl zieht die Kammer im hier betroffenen Fall einer Nutzung von klägerischen „Trachtenmodenfotos“ bei Facebook die MFM-Tarife indiziell im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO heran. Sofern diese Tarife herangezogen werden, können sie nicht schematisch angewendet werden, sondern sind unter Einbeziehung sämtlicher individueller Sachverhaltsumstände zu modifizieren, weil die Einzelfallumstände eine realitätsnähere und damit aussagekräftigere Grundlage für die Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr bieten (vgl. OLG Köln GRUR 2019, 393, Rn. 62 – Palast der Republik).

Angesichts des Beginns der Verwertung durch die Beklagte in der Zeit zwischen April und Mai 2012 sind hier die MFM Tarife aus dem Jahr 2012 indiziell heranzuziehen. Anders als in neueren MFM-Tabellen war in diesem Jahr noch keine gesonderte Ausweisung der Lizenzhonorare von Lichtbildern auf Webseiten und auf sozialen Netzwerken wie Facebook ersichtlich. Für eine dreijährige Nutzung auf der Homepage einer Webseite sehen diese MFM Tarife einen Lizenzbetrag von 695,- € vor. Diesen Betrag modifiziert die Kammer nach unten auf 460,- € (gerundet 2/3 von 695,- €). Damit sind die Besonderheiten des Falls hinreichend berücksichtigt. Die erheblich höhere Bemessung im Vergleich zu der oben dargestellten Webseitennutzung ist dadurch gerechtfertigt, dass der Kläger sich diese Verwertung gegenüber der Fa. N. + G. vorbehalten hat, gerade auch wegen der Problematik der über AGB an Facebook einzuräumenden Lizenzen sowie des großen potentiellen Publikums auf dem sozialen Netzwerk. Eine Verringerung im Vergleich zum MFM-Webseitentarif im Jahr 2012 folgt hingegen daraus, dass zu diesem Zeitpunkt und auch im konkreten Geschäftsfeld der Beklagten der Facebook Seite eine geringere Attraktivität zukam. Auch war das Foto zwar wohl zeitweise Titelbild, aber zudem eines der ersten hochgeladenen Fotos auf der Facebook Seite und als solches eine erhebliche Zeit nur in einer Bildergalerie bzw. weit unten im „Newsfeed“ aufrufbar. Für den typischen Facebooknutzer war das Lichtbild dabei wohl abseits der Titelbildnutzung faktisch kaum relevant, es sei denn er suchte gezielt danach. Dies rechtfertigt einen Abzug von 1/3 des MFM-Tarifs.

Dieser Betrag von 460,- € für drei Jahre ist mit Blick auf die festgestellte Nutzung bis Januar 2018 um den Betrag für eine einmalige Verlängerung zu erhöhen. Dabei setzt die Kammer im Einklang mit den MFM-Tarifen eine Erhöhung um 50% (=230,- €) an. Es ergibt sich also der fiktive Lizenzbetrag von 690,- €. An dieser Stelle ist angesichts der oben dargestellten Besonderheiten die vergünstigte Verlängerung auch angemessen. Zwar ist das Bild auch hier zeitlos, jedoch verliert es durch die Funktionsweise von Facebook über die Zeit hinweg an Bedeutung, was bei der Webseitennutzung der Beklagten wie oben dargestellt anders war.

Dieser Betrag von 690,- € ist wie oben bei den anderen beiden Fotos dargelegt wegen fehlender Urheberbenennung des Klägers um 100% zu erhöhen.

Auch ist hier ein weiterer Zuschlag von 100% wegen der Veränderung des Lichtbildes angemessen. Dies zeigt der nachfolgende Vergleich des Originals (rechts) und der beschnittenen Version (links; entnommen Anlagenkonvolut K21 Bl. 569 AGA) eindringlich:

Nicht nur wurde das Kind ganz links und das Ambiente der Scheune komplett abgeschnitten, auch ist der Schnitt an beiden Seite sehr amateurhaft angesetzt. So werden hier beim Jugendlichen im rot karierten Hemd links und beim Herrn in der Lederjacke rechts ohne jegliches ästhetisches Empfinden Bildschnitte vorgenommen, die optisch störend wirken. Mit Blick auf die individuelle Gestaltung durch den Kläger ist dies ohne Weiteres als entstellend nach § 14 UrhG anzusehen.

Es ergibt sich demnach folgender Gesamtschadensbetrag für die „Männergruppe sitzend“:

Lizenzbetrag 690,- €

fehlender Urheberbenennung 690,- €

Veränderung 690,- €

2.070,- €

d) Der lizenzanaloge Schadensersatz beläuft sich vorliegend also im Ausgangspunkt auf 2.280,- €.

Von diesem Betrag ist der Betrag der klägerseits erklärten Aufrechnung in Höhe von 1.240,93 € abzuziehen gem. § 389 BGB. Es verbleibt ein Restbetrag von 1.039,07 €. Insoweit hat der Kläger in Kenntnis seiner vorgerichtlichen Aufrechnung im Mahnbescheid und in der Anspruchsbegründung den Aufrechnungsbetrag nicht in seiner Bezifferung der Hauptforderung in seinen Anträgen mindernd berücksichtigt. Dies erfolgte erst mit Schriftsatz vom 29.08.2022 bzw. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.09.2022, worin eine Teilklagerücknahme zu erkennen ist.

In Höhe von 1.039,07 € war somit das Versäumnisurteil vom 06.09.2022 aufrecht zu erhalten.

4. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen gegen die Beklagte nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Der vom Amtsgericht angesetzte Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begegnet dabei keinen Bedenken und weist keinen Rechtsfehler auf.

Dabei ist das Abstellen auf die Zinshöhe, die der Kläger selbst in seinen AGB angegeben hatte, ein vertretbares Ergebnis. Doch selbst wenn man dies anders sehen wollte, würde nach der neueren Rechtsprechung der Kammer der lizenzanaloge Schadensersatz nicht nach § 288 Abs. 2 BGB verzinst. Es handelt sich insoweit nicht um eine Entgeltforderung, die der Wortlaut von § 288 Abs. 2 BGB ausdrücklich und unmissverständlich fordert (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.09.2021, 6 U 34/21, GRUR-RS 2021, 62926, m.w.N.; Urteil der Kammer vom 13.7.2023 – 14 O 237/22, GRUR-RR 2023, 439).

Zinsen auf den Lizenzschadensersatz sind nach der ständigen Rechtsprechung u.a. der hiesigen Kammer ab Beginn der Nutzungshandlungen als Schadensersatz berechtigt (vgl. BGH, X ZR 36/80 – Fersenabstützvorrichtung ). Der Zinsbeginn am 14.04.2012 begegnet deshalb auch keinen Bedenken. Diese Zinsen liefen zunächst fort bis zum 10.10.2019, also dem Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses des LG Hamburg. Nach § 389 BGB wirkt die Aufrechnung auf diesen Zeitpunkt zurück.

5. Die Nebenforderungen betreffend Rechtsanwaltsvergütung sind mit der Berufung nicht angegriffen. Insoweit sind keine Ausführungen veranlasst.

6. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz war somit neu zu fassen und die Kostenfolge von § 344 ZPO mit einzubeziehen.

Der Beklagte obsiegt nach den obenstehenden Ausführungen mit 1.039,07 € von ursprünglich in der Anspruchsbegründung geltend gemachten 4.658,08 €. Dies ergibt eine Quote nach § 92 Abs. 1 ZPO von 22% zu Lasten der Beklagten und 78% zu Lasten des Klägers, wobei zusätzlich gem. § 344 ZPO die Kosten der Säumnis der Beklagten aufzuerlegen sind.

7. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz richtet sich nach §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger begehrt mit der Berufung weitere 1.989,09 € Schadensersatz. Die Kammer spricht ihm 879,67 € mehr zu als das Amtsgericht. Hieraus ergibt sich die Kostenquote von 44% zu Lasten der Beklagten und 56% zu Lasten des Klägers.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

8. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst. Die Sache hat weder nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO grundsätzliche Bedeutung, noch geht es nach Nr. 2 der Norm um die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es handelt sich vielmehr um einen Fall, in dem der Tatrichter die Schadensschätzung im Einzelfall nach § 287 ZPO vorzunehmen hat.

9. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.989,09 EUR festgesetzt.