Amtsgericht Münster, Einzelrichter — 22 III 34/20

I. Prozessgeschichte, Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Sachverhalt

Die antragstellende Person wurde am ##.##.2002 geboren. Im Geburtsregister Nr. ###/#### des Standesamtes X wurde die antragstellende Person mit der Geschlechtseingabe „weiblich“ und dem Vornamen „A4“ erfasst.

Die antragstellende Person empfindet ihre Zuordnung zum weiblichen Geschlecht als nicht zutreffend. Mit ärztlichem Attest des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie Psychotherapie Q vom 22.05.2019 wird festgestellt, dass sich die antragstellende Person regelmäßig und fortlaufend in der dortigen kinder- und jugendpsychiatrischen sowie psychotherapeutischen Behandlung befinde. Es liege eine transidente Entwicklung (von Mädchen zu Junge) vor.

Das Vorliegen einer iatrogen induzierten Variante der Geschlechtsentwicklung wurde mit fachärztlicher Bescheinigung vom 10.09.2019 des Endokrinologikum Hamburg, Medizinisches Versorgungszentrum, durch M bestätigt. Es wird darin weiter festgestellt, dass bei der antragstellenden Person eine iatrogen induzierte Variante der Geschlechtsentwicklung besteht, weshalb eine Vornamens- und Personenstandsänderung befürwortet werden.

Ausweislich einer Behandlungsbestätigung des UKE Hamburg, würden für die antragstellende Person in Anlehnung an die äußere Erscheinung und das Selbsterleben der antragstellenden Person das männliche Pronomen sowie die männliche Anrede verwendet. Die antragstellende Person befinde sich bereits seit Dezember 2016 auf Grund der festgestellten transidenten Entwicklung nach ICD F64.0 (female-to-male) in der ambulanten Behandlung in der Spezialambulanz für Kinder- und Jugendliche mit Geschlechtsdysphorie. Ausweislich der weiteren Stellungnahme handele es sich um eine early-onset (früh auftretende) transidente Entwicklung mit Beginn in der frühen Kindheit und mittlerweile gegengeschlechtlicher Hormonbehandlung.

Am 10.07.2019 hat die antragstellende Person, durch ihre Erziehungsberechtigten und mit eigener Erklärung, die Änderung des Eintrags zum Geschlecht und ihres Vornamens über das Standesamt F beim Standesamt X beantragt. Demnach soll als Geschlechtsangabe der Eintrag „männlich“ und als Vorname „A1“, statt des bisherigen Vornamens „A4“, eingetragen werden.

Mit Bescheid vom 05.08.2019 lehnte das Standesamt X die beantragte Änderung des Geburtenregisters Nr. ###/#### des Standesamtes X ab.

Das Standesamt X vertritt die Auffassung, dass eine Erklärung zur Änderung der Geschlechtsangabe sowie eine Vornamensänderung nach den §§ 22, 45b PStG nur für intersexuelle Personen in Betracht komme.

Hiergegen wendete sich die antragstellende Person mit dem beim Amtsgericht Münster anhängig gemachten Verfahren. Sie verfolgt den beim Standesamt gestellten Antrag weiter.

2. Prozessgeschichte

Die antragstellende Person, vertreten durch E als Verfahrensbevollmächtigte, hat mit Schriftsatz vom 20.02.2020, eingegangen beim Amtsgericht Münster, Az. 22 III 34/20, am 21.03.2020, beantragt,

den Standesbeamten des Standesamtes X anzuweisen, den Eintrag im Geburtenregister Nr. ###/#### des Standesamtes X dahingehend zu berichtigen, dass die bisherige Geschlechtsangabe zum Kind A4 im Geburtseintrag gestrichen wird. Stattdessen soll als neue Angabe der Eintrag „männlich“ aufgenommen werden. Weiterhin soll der bisherige Vorname des Kindes gestrichen und als neuer Vorname „A1“ aufgenommen werden.

Die antragstellende Person ist der Ansicht, dass die Regelung des § 45b PStG nicht nur auf intersexuelle Personen, sondern auch auf transsexuelle Personen anwendbar sei.

Das Amtsgericht Münster hat den Antrag dem Standesamt S und der Standesamtsaufsicht des Kreises S mit Verfügung vom 14.04.2020 zur Stellungnahme binnen drei Wochen übersandt. Dabei kündigte das Amtsgericht Münster unter Bezugnahme auf die Beschlüsse des Amtsgerichts Münster vom 16.12.2019, Az. 22 III 36/19, BeckRS 2019, 32869, und vom 05.02.2020, Az. 22 III 130/18, BeckRS 2929, 2224, an, dass beabsichtigt sei, der beantragten Berichtigung stattzugeben. Die Übersendung der Verfügung erfolgte am 27.04.2020.

Auf Grund der pandemiebedingten Belastung bat das Standesamt X eine Verlängerung der Stellungnahmefrist bis zum 08.06.2020 beantragt, welche gewährt wurde. Mit Schriftsatz vom 28.05.2020 teilte das Standesamt S mit, dass es bei seiner im Bescheid vom 05.08.2019 dargelegten Auffassung verbleibe, dass die Erklärungsmöglichkeit der §§ 22 Abs. 3, 45b PStG nur intersexuellen und nicht transsexuellen Personen zustehe. Dabei nahm das Standesamt ausdrücklich auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2020, Az. XII ZB 383/19, NJW 2020, 1955, Bezug.

Gegen diese Entscheidung des Bundesgerichtshofes wurde Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt. Ein Aktenzeichen ist noch nicht bekannt.

Das Standesamt beantragt sinngemäß,

den Antrag auf Änderung bzw. Berichtigung des Geburtenregisters des Standesamtes X vom 20.02.2020 zurückzuweisen.

Die Standesamtsaufsicht, welche über die Stellungnahme des Standesamtes informiert wurde, nahm keine weitere Stellung. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Auf Grund der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs hörte das Amtsgericht Münster die antragstellende Person, vertreten durch die Verfahrensbevollmächtigte, am 06.10.2020 an, ob einer Ruhendstellung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugestimmt wird. Mit Schriftsatz vom 25.09.2020 wurde der Ruhendstellung nicht zugestimmt und um eine zeitnahe Entscheidung des Amtsgerichts gebeten.

3. Rechtliche Würdigung

Der von der antragstellenden Person verfolgte Anspruch, auf Änderung der Geschlechtsangabe und des Vornamens im Geburtenregister wird auf die Vorschrift des § 45b PStG gestützt.

Nach § 45b Abs. 1 S. 1 PStG können Personen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung durch Erklärung gegenüber dem Standesamt verlangen, dass die im Geburtenregister erfasste Geschlechtsangabe gestrichen oder durch eine andere in § 22 Abs. 3 PStG vorgesehene Bezeichnung ersetzt wird. Nach § 45b Abs. 1 S. 3 PStG können mit der Erklärung auch neue Vornamen bestimmt werden.

Im Falle der antragstellenden Person ist lediglich streitig, ob bei dieser eine Variante der Geschlechtsentwicklung im Sinne des § 45b Abs. 1 S. 1 PStG vorliegt. Die übrigen Voraussetzungen, insbesondere das nach § 45b Abs. 3 S. 1 PStG verlangte ärztliche Zeugnis sowie die formellen Voraussetzungen der Erklärung nach § 45b Abs. 2 PStG, sind – unstreitig – erfüllt.

Das Amtsgericht Münster hat in einem vergleichbaren Fall durch den Unterzeichner im Beschluss vom 05.02.2020, Az. 22 III 130/18, BeckRS 2020, 2224, u.a. die Auffassung vertreten, dass die Regelung des § 45b PStG nicht nur intersexuellen Personen offensteht, sondern sich alle Personen hierauf berufen können, die sich auf Grund ihres subjektiven Empfindens nicht mit dem im Geburtenregister erfassten Eintrag zum Geschlecht identifizieren können und die eine ärztliche Bescheinigung vorlegen, aus der hervorgeht, dass bei ihnen eine „Variante der Geschlechtsentwicklung“ vorliegt. Dabei hat das Amtsgericht Münster noch die Auffassung vertreten, dass im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung der Begriff „Variante der Geschlechtsentwicklung“ nicht entsprechend der fachlich überholten Definition der Konsensus-Konferenz aus dem Jahr 2005 zu deuten ist. Nach dieser mittlerweile überholten medizinischen Definition umfasste die „Störung/Variante der Geschlechtsentwicklung“ oder englisch „Differences/Disorders of Sex Development“ Personen, bei denen die Geschlechtschromosomen, Genitale oder Gonaden unterschiedliche Geschlechtszuordnungen begründen könnten (vgl. hierzu Berndt-Benecke, NVwZ 2019, 286, 287).

Das Amtsgericht Münster vertrat in der Entscheidung noch die Auffassung, dass der Begriff der „Variante der Geschlechtsentwicklung“ im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung vielmehr alle Personen erfasst, deren nachhaltig selbstempfundene Geschlechtlichkeit von der im Personenregister erfassten Zuordnung abweicht. Der nachträglichen Änderung des Geburtseintrags stehe insbesondere nicht entgegen, wenn die von der antragstellenden Person empfundene Geschlechtlichkeit, die dem binären Geschlechtssystem nicht zuzuordnen ist, einem medizinischen Nachweis nicht zugänglich wäre. Das Gericht hast hierzu Folgendes ausgeführt:

„(…)

a)

Für die nachträgliche Änderung des Geburtseintrags ist es dabei insbesondere nicht erforderlich, dass die von der antragstellenden Person empfundene Geschlechtlichkeit einem medizinischen Nachweis zugänglich ist. Vielmehr sind im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung auch solche Personen von der Möglichkeit der Streichung des Geschlechtseintrags und einer abweichenden Bestimmung der Angabe erfasst, die zwar nach medizinischen Erkenntnissen einem bestimmten biologischen Geschlecht zuzuordnen sind, jedoch subjektiv nicht entsprechend dieser medizinischen Zuordnung empfinden.

Durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist mit der engeren persönlichen Lebenssphäre auch der intime Sexualbereich des Menschen, der die sexuelle Selbstbestimmung und damit auch das Finden und Erkennen der eigenen Identität sowie der eigenen sexuellen Orientierung umfasst, durch das Grundgesetz geschützt (BVerfG, Beschl. v. 11.01.2011, Az. 1 BvR 3295/07, NJW 2011, 909 ff., 910, Rz. 51). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt danach auch die geschlechtliche Identität, die regelmäßig ein konstituierender Aspekt der eigenen Persönlichkeit ist. Der Zuordnung zu einem Geschlecht kommt für die eigene Identität unter den gegebenen Bedingungen herausragende Bedeutung zu. Sie nimmt typischerweise eine Schlüsselposition sowohl im Selbstverständnis einer Person, als auch dabei ein, wie die betroffene Person von anderen wahrgenommen wird.

Die Geschlechtszugehörigkeit spielt in den alltäglichen Lebensvorgängen eine wichtige Rolle: Teilweise regelt das Recht Ansprüche und Pflichten in Anknüpfung an das Geschlecht, vielfach bildet das Geschlecht die Grundlage für die Identifikation einer Person und auch jenseits rechtlicher Vorgaben hat die Geschlechtszugehörigkeit im täglichen Leben erhebliche Bedeutung. Sie bestimmt etwa weithin, wie Menschen angesprochen werden oder welche Erwartungen an das äußere Erscheinungsbild einer Person, an deren Erziehung oder an deren Verhalten gerichtet werden.

Geschützt ist dabei auch die geschlechtliche Identität jener Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind. Diese Personen könnten ihre Persönlichkeit möglicherweise ungehinderter entfalten, wenn der geschlechtlichen Zuordnung generell geringere Bedeutung zukäme. Doch ist unter den gegebenen Bedingungen die geschlechtliche Zuordnung (noch) ein besonders relevanter Aspekt der fremden Wahrnehmung, wie auch des eigenen Verständnisses der Persönlichkeit (BVerfG, Beschl. v. 10.10.2017, Az. 1 BvR 209/16, BeckRS 2017,130176, Rz. 39 f.).

In der Entscheidung des BVerfG vom 11.01.2011 (dort Rz. 51) heißt es hierzu weiter:

„Es ist wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis, dass die Zugehörigkeit eines Menschen zu einem Geschlecht nicht allein nach den äußerlichen Geschlechtsmerkmalen im Zeitpunkt seiner Geburt bestimmt werden kann, sondern sie wesentlich auch von seiner psychischen Konstitution und seiner selbstempfundenen Geschlechtlichkeit abhängt. Steht demnach das eigene Geschlechtsempfinden nachhaltig im Widerspruch zu dem ihm rechtlich nach den äußeren Geschlechtsmerkmalen zugeordneten Geschlecht, gebieten es die Menschenwürde i. V. mit dem Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit, dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen Rechnung zu tragen und seine selbst empfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen, um es ihm damit zu ermöglichen, entsprechend dem empfundenen Geschlecht leben zu können, ohne in seiner Intimsphäre durch den Widerspruch zwischen seinem dem empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und seiner rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden.“

Auch in seinem Beschluss v. 10.10.2017 hat das BVerfG deutlich gemacht, dass dem subjektiven Empfinden des Betroffenen im Rahmen der Bestimmung des Geschlechts entscheidende Bedeutung zukommt und hierzu ausgeführt (Rz. 9):

„In den medizinischen und psychosozialen Wissenschaften besteht zudem weitgehend Einigkeit darüber, dass sich das Geschlecht nicht allein nach genetisch-anatomisch-chromosomalen Merkmalen bestimmen oder gar herstellen lässt, sondern von sozialen und psychischen Faktoren mitbestimmt ist.“

Vorliegend entspricht das im Geburtenregister der antragstellenden Person eingetragene Geschlecht „weiblich“ zur Überzeugung des Gerichts nicht der persönlich empfundenen Sexualität bzw. Geschlechtsidentität. Diese fühlt sich, ebenfalls zur Überzeugung des Gerichts, weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig.

b)

Eine einschränkende Auslegung des § 45b PStG dahingehend, dass sich nur jene Personen auf die Regelung des § 45b PStG berufen können, bei denen medizinisch eine Inkongruenz der Geschlechtschromosomen, Genitale oder der Gonaden festgestellt wurde, ist nicht geboten. Vor dem Hintergrund der vorstehenden verfassungsrechtlichen Bewertung ist § 45b PStG vielmehr dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass es lediglich auf das subjektiv empfundene Geschlecht ankommt.

Davon sind, so auch die vorstehend zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, nicht nur jene Personen erfasst, bei denen nach der strengeren medizinischen Terminologie entsprechend der Entscheidung der Konsensus-Konferenz aus dem Jahr 2005 die Geschlechtschromosomen, Genitale oder Gonaden unterschiedliche Geschlechtszuordnungen begründen könnten, mithin eine „Störung/Variante der Geschlechtsentwicklung“ oder englisch „Differences/Disorders of Sex Development“ vorliegt (Berndt-Benecke, NVwZ 2019, 286, 287). Vielmehr können alle Personen, deren nachhaltig selbstempfundene Geschlechtlichkeit von der im Personenregister erfassten Zuordnung abweicht, eine Erklärung zur Geschlechtsangabe im Sinne des § 45b PStG abgeben und die Anpassung ihres jeweiligen Geburtsregistereintrags verlangen. Der nachträglichen Änderung des Geburtseintrags steht insbesondere nicht entgegen, wenn die von der antragstellenden Partei empfundene Geschlechtlichkeit, die dem binären Geschlechtssystem nicht zuzuordnen ist, einem medizinischen Nachweis nicht zugänglich wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.06.2019, Az. I-25 Wx 76/17, FamRZ 2019, 1663, 1663; a.A. OLG Nürnberg, Beschl. v. 03.09.2019, Az. 11 W 1880/19, FamRZ 2019, 1948, 1949 ff.).

Die Regelung des § 45b PStG wäre bei entsprechender Auslegung, allein unter Berücksichtigung der Gesetzgebungsmaterialien und seiner Entstehungsgeschichte zwar dahingehend auszulegen, dass – entsprechend der medizinischen Terminologie (s.o.) – sich nur jene Personen auf § 45b PStG berufen können, bei denen eine medizinisch nachweisbare Abweichung der Geschlechtschromosomen, Genitale oder Gonaden vorliegt. Eine entsprechende Auslegung würde jedoch der gebotenen verfassungskonformen Auslegung widersprechen.

Die Regelung des § 45b PStG ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, welche das allgemeine Selbstbestimmungsrecht, hier speziell des Recht der sexuellen Selbstbestimmung, ausreichend berücksichtigt. Der Wortlaut des § 45b PStG lässt die vorstehende, weite (verfassungskonforme) Auslegung, allein begründet auf dem nachhaltig subjektiv empfundenen Geschlecht, ohne weiteres zu. Eine entsprechende Auslegung erscheint, auch vor dem Hintergrund der ergänzenden Regelungen des TSG, geboten und angemessen.

Das TSG ermöglicht zwar ebenfalls die Änderung des Geschlechtseintrags, allerdings kann nicht (mehr) nachvollzogen werden, aus welchen Gründen die nur nachhaltig subjektiv empfundene Geschlechtlichkeit anders zu bewerten sein sollte, als eine medizinisch nachweisbare Inkongruenz der biologischen Geschlechtsmerkmale. Das Bundesverfassungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die sexuelle Selbstbestimmung eben außerhalb biologisch objektivierbarer Kriterien steht. Eine entsprechende Einteilung in biologisch nachweisbare „Varianten der Geschlechtsentwicklung“ und solchen, die auf einer „nur“ subjektiv empfundenen Geschlechtswahrnehmung beruhen, widersprechen daher dem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung. Die damit einhergehende Ungleichbehandlung im TSG und im PStG erscheint ohne Blick auf die Entstehungsgeschichte willkürlich. Jedenfalls ist sie nicht (mehr) gerechtfertigt und würde die Betroffenen in ihren Rechten beeinträchtigen.

Für die vorstehende verfassungskonforme Auslegung sprechen schließlich auch die noch laufenden Bestrebungen des Gesetzgebers zur Neuregelung der rechtlichen Einordnung des Geschlechts. Demnach soll sich eine Neuregelung an der Geschlechtsidentität orientieren und nicht mehr an biologischen Merkmalen (vgl. hierzu Gössl, FF 2019, 298, 303).

2)

Die nach § 45b Abs. 3 PStG erforderliche ärztliche Bescheinigung liegt, in Gestalt der psychologischen Stellungnahme vom 19.02.2019 von Frau Dr. U vor. Das Gericht hat daher von einer persönlichen Anhörung der antragstellenden Person abgesehen.

Da die Frage der Geschlechtsidentität im Sinne des § 45b PStG bei verfassungskonformer Auslegung lediglich auf dem subjektiv empfundenen Geschlecht beruht, kann die Pflicht zur Vorlage einer „ärztlichen Bescheinigung“ – bei verfassungskonformer Auslegung – grundsätzlich nur noch eine Bedeutung für den Nachweis der Nachhaltigkeit des vorgetragenen Empfindens haben. Auch wenn daher grundsätzlich der Nachweis eines Gesprächs, sofern gewünscht eventuell auch einer Beratung, mit einer entsprechend geschulten Person ausreichend sein dürfte, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, den Nachweis der Nachhaltigkeit mit entsprechenden Belegen zu verknüpfen (vgl. BVerfG, Beschl. V. 11.01.2011, 11.01.2011, Az. 1 BvR 3295/07, NJW 2011, 909 ff., 912). Eine besondere fachliche Qualifikation des Arztes wäre aus diesem Grund nicht erforderlich und wird vom Wortlaut der Regelung des § 45b PStG auch nicht verlangt. Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich diesbezüglich keine abweichende Auslegung (vgl. BT‐Drs. 19/6467, S. 13). Die vorzulegende Bescheinigung soll dabei dem Nachweis dienen, dass „eine Variante der Geschlechtsentwicklung“ vorliegt.

Der von der antragstellenden Person vorgelegte Nachweis vom 19.02.2019 erfüllt jedenfalls diese Voraussetzungen. Demnach wird die nicht-binäre Geschlechtsidentität aus psychologischer Sicht nach eingehender Anamnese auf Grundlage einer zuvor erfolgten Begutachtung im Rahmen des Verfahrens nach dem TSG bestätigt. Zwar erfolgte die Stellungnahme durch eine Psychologin, somit nicht ärztlicherseits. Die nach ausführlicher psychologischer Prüfung vorgenommene Stellungnahme geht jedoch über die vom Gesetzgeber geforderte ärztliche Stellungnahme, ohne besonders geforderte Qualifikation des Arztes, hinaus. Wenn aber bereits die Stellungnahme einer im maßgeblichen Fachbereich nicht besonders geschulten Person ausreichend ist, dann muss genügt erst recht die nun vorliegende Bescheinigung einer psychologischen Psychotherapeutin.

3)

Grundsätzlich könnte die antragstellende Person in diesem Zusammenhang auch nach § 45b Abs. 1 S. 3 PStG neue Vornamen wählen und bestimmen. In Betracht käme hier auch der derzeit bereits im Alltag von der antragstellenden Person geführte Vorname. Eine entsprechende Erklärung soll jedoch ausdrücklich nicht erfolgen.”

Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2020, Az. XII ZB 383/19, wird diese Auffassung im Kern aufrechterhalten.

Abweichend hiervon kommt nach der nun vertretenen Auffassung und nach erneuter intensiver Prüfung der Sach- und Rechtslage, eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der „Variante der Geschlechtsentwicklung“, auch unter Berücksichtigung der entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs, nicht in Betracht.

Sind die Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG gegeben, so folgt aus der Verfassung die Pflicht eines jeden Gerichts, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, das insoweit zum gesetzlichen Richter berufen ist. Die Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG setzt voraus, dass das Fachgericht an der Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes nicht nur zweifelt, sondern – vorbehaltlich der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung – von der Verfassungswidrigkeit überzeugt ist (BVerfG, Beschl. v. 16.12.2014, Az. 1 BvR 2142/11, NVwZ 2015, 510, 514, Rn. 81 f.).

Dabei ergeben sich die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung grundsätzlich aus dem ordnungsgemäßen Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden. Eine Norm ist demnach nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung vereinbare Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelung und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so ist diese geboten. Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung endet allerdings dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch träte. Anderenfalls könnten die Gerichte der rechtspolitischen Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers vorgreifen oder diese unterlaufen. Das Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung muss demnach nicht nur vom Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein, sondern auch die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahren. Das gesetzgeberische Ziel darf nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden (BVerfG, Beschl. v. 16.12.2014, Az. 1 BvR 2142/11, NVwZ 2015, 510, 515, Rn. 86).

Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Ausgangspunkt der Auslegung ist allerdings der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt aber nicht immer ausreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen – möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt neben dem Wortlaut den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fernliegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen (BGH, Beschl. v. 22.04.2020, Az. XII ZB 383/19, NJW 2020, 1955, 1956 f.).

Der Begriff der „Variante der Geschlechtsentwicklung“ wurde im Gesetzgebungsverfahren als deutsche Übersetzung der Formulierung „Differences [früher: Disorders] of Sex Development“ (DSD) der medizinischen Fachsprache entnommen und knüpft an die bei der Konsensus-Konferenz 2005 in Chicago entwickelte Klassifikation an. Mit dieser Formulierung wurden Diagnosen zusammengefasst, bei denen die Geschlechtschromosomen, das Genitale oder die Gonaden inkongruent sind. In weitgehender Übereinstimmung hiermit verstand die Bundesärztekammer unter Varianten der Geschlechtsentwicklung „angeborene Variationen der genetischen, hormonalen, gonadalen und genitalen Anlagen eines Menschen mit der Folge, dass das Geschlecht einer Person nicht mehr eindeutig den biologischen Kategorien ,männlich‘ oder ,weiblich‘ entspricht“ (BGH, Beschl. v. 22.04.2020, Az. XII ZB 383/19, NJW 2020, 1955, 1957). Jedenfalls aber stand die Formulierung in medizinisch-wissenschaftlicher Hinsicht dafür, dass für eine betroffene Person allein aufgrund körperlicher Gegebenheiten keine klare Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht getroffen werden kann (vgl. auch Deutscher Ethikrat, BT-Drs. 17/9088, 9 f.).

Auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergibt sich nichts Abweichendes. Die Regelung des § 45 b PStG ist durch das Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben vom 18.12.2018 in das Personenstandsgesetz eingefügt worden. Zugleich wurde § 22 Abs. 3 PStG um die Möglichkeit erweitert, den Personenstandsfall auch mit der Angabe „divers“ in das Geburtenregister einzutragen. Anlass für diese Gesetzesänderung war der Beschluss des BVerfG vom 10.10.2017 (BVerfG, Beschl. v. 10.10.2017, Az. 1 BvR 2019/16, NJW 2017, 3643). Mit diesem hat das BVerfG festgestellt, dass die Regelung des § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG i.V.m. § 22 Abs. 3 PStG mit Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und mit Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG unvereinbar waren. Dies zumindest, soweit sie eine Pflicht zur Angabe des Geschlechts begründeten und dabei Personen, deren Geschlechtsentwicklung gegenüber einer weiblichen oder männlichen Geschlechtsentwicklung Varianten aufweist und die sich selbst dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen, keinen positiven Geschlechtseintrag ermöglichten, der nicht „weiblich“ oder „männlich“ lautete. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31.12.2018 eine verfassungsgemäße Regelung herbeizuführen. Von diesem verfassungsgerichtlichen Auftrag ausgehend hat der Gesetzgeber sich allein gehalten gesehen, eine zusätzliche Eintragungsmöglichkeit für Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung zu schaffen, und hat zur Beschreibung des davon umfassten Personenkreises in der Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich auf die von der Konsensus-Konferenz in Chicago im Jahre 2005 vorgeschlagene Klassifikation mit der sich daraus ableitenden Definition abgestellt (vgl. BT-Drs. 19/4669, S. 7 und BR-Drs. 429/18, S. 4). Im Gesetzgebungsverfahren wurde explizit erörtert, ob die Neuregelung auf Personen erstreckt werden sollte, die zwar eine weibliche oder männliche Konstitution haben, sich aber einem anderen oder auch keinem dieser beiden Geschlechter zugehörig fühlen (vgl. etwa BT-Drs. 19/6467, S. 10 f.; BR-PlenProt. 971, 376; BT-PlenProt. 19/71, 8330, 8334 ff.), und dies letztlich abgelehnt.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte sich Sinn und Zweck der Gesetzesänderungen darin erschöpfen, für körperlich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuzuordnende Personen die zusätzliche Eintragungsalternative „divers“ zu schaffen und ihnen durch Erklärung nach § 45b Abs. 1 PStG zu ermöglichen, eine Änderung ihres Geschlechtseintrags im Geburtenregister zu bewirken. Fälle der nur empfundenen Abweichung des eigenen vom eingetragenen Geschlecht sollten demnach von der Neuregelung nicht erfasst werden (vgl. BGH, Beschl. v. 22.04.2020, Az. XII ZB 383/19, NJW 2020, 1955, 1957 ff., m.w.N.)

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen steht nach Auffassung des Gerichts zwar weiterhin fest, dass die einschlägigen Normen des Personenstandsrechts, sofern keine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der „Variante der Geschlechtsentwicklung“ möglich sein sollte, verfassungswidrig sind. Allerdings kommt unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs – abweichend von der zuvor vertretenen Auffassung – nicht in Betracht.

Der Gesetzgeber hat bei Einführung des § 45b PStG ausdrücklich auf die (veraltete; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 10.10.2017, Az. 1 BvR 2019/16, Rz. 9 mit weiteren Hinweisen zum Stand der Wissenschaft) Definition der Konsensus-Konferenz des Jahres 2005 Bezug genommen und sich diese zu Eigen gemacht. Demnach liegt eine „Variante der Geschlechtsentwicklung“ nur dann vor, wenn bei den betroffenen Personen die Geschlechtschromosomen, das Genitale oder die Gonaden inkongruent sind.

Dies steht der weiten Auslegung des Begriffs, wie zunächst vom Amtsgericht Münster im vorstehenden Beschluss vertreten, entgegen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass sich das vom Gesetzgeber ausdrücklich beabsichtigte Verständnis des Begriffs „Variante der Geschlechtsentwicklung“ auf Grund eines gewandelten Rechtempfindens bereits so gewandelt hat, dass der Begriff entsprechend den vorstehend zitierten Ausführungen des Amtsgerichts Münster verfassungskonform ausgelegt werden kann. Damit ergibt sich im Rahmen einer an der Gesetzesbegründung orientierten Auslegung des § 45b Abs. 1 PStG, dass nur intersexuelle Personen eine Erklärung nach § 45b PStG abgeben und nur diese eine Änderung des Geschlechtseintrags und des Vornamens nach § 45b Abs. 1 S. 1 und 3 PStG verlangen könnten.

Der vom Gesetzgeber bei Einführung des § 45b PStG getroffene enge, allein auf intersexuelle Personen bezogene Anwendungsbereich der Vorschrift ist jedoch verfassungswidrig.

Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 45b PStG auf diesen Personenkreis verletzt Personen, deren empfundene Geschlechtszuordnung aus anderen als den vom Gesetzgeber allein ausschlaggebenden Gründen, nicht der im Geburtenregister eingetragenen Angabe nach § 22 Abs. 3 PStG entspricht, in ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Sie steht auch im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz der geschlechtlichen Identität, insbesondere auch nach den Ausführungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017, Az. 1 BvR 209/16, BeckRS 2017, 130176, welche zur Einführung des § 45b PStG geführt hat.

Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG schützt mit der engeren persönlichen Lebenssphäre auch den intimen Sexualbereich des Menschen, der die sexuelle Selbstbestimmung und damit auch das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität sowie der eigenen sexuellen Orientierung umfasst.

Es ist wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis, dass die Zugehörigkeit eines Menschen zu einem Geschlecht nicht allein nach den äußerlichen Geschlechtsmerkmalen im Zeitpunkt seiner Geburt bestimmt werden kann, sondern sie wesentlich auch von seiner psychischen Konstitution und selbstempfundenen Geschlechtlichkeit abhängt. Steht z.B. bei einer transsexuellen Person das eigene Geschlechtsempfinden nachhaltig in Widerspruch zu dem dieser Person rechtlich nach den äußeren Geschlechtsmerkmalen zugeordneten Geschlecht, gebieten es die Menschenwürde in Verbindung mit dem Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit, dem Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person Rechnung zu tragen und die selbstempfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen. Dabei ist der betroffenen Person zu ermöglichen, entsprechend dem empfundenen Geschlecht leben zu können, ohne in der Intimsphäre durch den Widerspruch zwischen dem empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und der rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden. Es obliegt dem Gesetzgeber, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass diese Anforderungen erfüllt sind und insbesondere die rechtliche Zuordnung zum nachhaltig empfundenen Geschlecht nicht von unzumutbaren Voraussetzungen abhängig gemacht wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.1.2011, Az. 1 BvR 3295/07, BeckRS 2011, 46019, Rn. 51).

I. Rechtliche Würdigung

Das Amtsgericht Münster ist überzeugt, dass die Regelung des § 45b PStG nach der notwendigerweise an der Gesetzesbegründung und dem Willen des Gesetzgebers orientierten Auslegung verfassungswidrig ist.

Die Regelung verstößt gegen die Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG soweit die Änderung nur intersexuellen Personen zugänglich gemacht wird. Auch die Verweisung auf die Möglichkeiten einer Anpassung der Geschlechtsangabe nach dem Transsexuellengesetz (TSG) führt zu keiner abweichenden Bewertung. Die Möglichkeit einer Anpassung nach dem TSG ist bereits in keiner Weise vergleichbar mit der erheblich einfacheren Änderungsmöglichkeit nach § 45b PStG. Das TSG sieht weiterhin erhebliche formale und inhaltliche Hürden vor, um eine entsprechende Anpassung zu erreichen. Einen Rechtfertigung, welche diese Ungleichbehandlung von intersexuellen und z.B. transsexuellen Personen rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Bezüglich der weiteren Begründung der Verfassungswidrigkeit des § 45b PStG nimmt das Gericht unter Berücksichtigung des weitgehend gleichgelagerten Grundsachverhaltes und der vorstehend gemachten Ausführungen nach eigener Prüfung im Folgenden auf die Gründe der Verfassungsbeschwerde vom 15.06.2020 gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2020, Az. XII ZB 383/19 (Az. des BVerfG nicht bekannt), Bezug. Auf eine Beifügung, der in der Verfassungsbeschwerde bezeichneten Anlagen wird verzichtet.

In der Verfassungsbeschwerde vom 15.06.2020 wird ausgeführt:

„ (…) II. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

Die beschwerdeführende Person ist in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verletzt durch den Zwang zur Eintragung des Geschlechts bei Geburt in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG (B.II.2.), die enge Auslegung von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in § 45b Abs. 1 PStG seitens des Bundesgerichtshofs (B.II.3.), das Erfordernis der Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Vorliegen einer Variante der Geschlechtsentwicklung in § 45b Abs. 3 PStG (B.II.4.), zusätzlich auch in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG durch die vom Bundesgerichtshof vorgesehene Anwendung einer Analogie des TSG (B.II.5.) sowie durch den Verweis auf eine analoge Anwendung der Voraussetzungen des TSG (B.II.6.). Hilfsweise wird auch eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG gerügt (B.II.7.).

Zur besseren Nachvollziehbarkeit der nachfolgenden Ausführungen zu den Grundrechtsverletzungen wird zunächst die einfachgesetzliche Rechtslage zusammengefasst (B.II.1.). B.II.1. Rechtslage

Dargestellt wird die einfachgesetzliche Rechtslage betreffend den ursprünglichen Geschlechtseintrag nach Geburt (B.II.1.a.), die nachträgliche Berichtigung oder Änderung nach den allgemeinen Regeln des PStG (B.II.1.b.), die Änderung des Geschlechtseintrages nach der Sondervorschrift des § 45b PStG (B.II.1.c.) und die Sonderregeln des TSG (B.II.1.d.). B.II.1.a. Geschlechtseintrag nach § 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3 PStG

Gemäß § 18 Abs. 1 PStG muss die Geburt eines Kindes binnen einer Woche dem Standesamt angezeigt werden, das sodann die Geburt gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG auch hinsichtlich des Geschlechts des Kindes im Geburtenregister beurkundet.

Ohne dass 'Geschlecht' im Gesetz näher definiert wird, war bis 2010 Praxis und ab August 2010 aufgrund Nr. 4.1.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz (PStG-VwV) vorgegeben, dass nur 'männlich' oder 'weiblich' in das Register eingetragen wurde (vgl. u.a. Schmidt, Das Recht 'auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität' gemäß Art. 2 I, 1 I GG im Hinblick auf den geschlechtlichen Personenstand in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [232], Anlage 30). Mit dem Personenstandsrechtsänderungsgesetz (PStRÄndG) vom 07.05.2013 (BGBl. I S. 1122, 2440) wurde mit Wirkung ab 01.11.2013 § 22 Abs. 3 PStG eingeführt, der § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG insoweit modifizierte, als der Geschlechtseintrag zu unterbleiben hatte, wenn „das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden“ kann. Die Gesetzesbegründung lautete:

„Die vorgesehene Regelung in § 22 Absatz 3 PStG nimmt sich der Problemstellungen des deutschen Ethikrates zum Thema 'Intersexualität' (Drucksache 17/9088) an und stellt klar, dass die Geschlechtsangabe im Geburtseintrag offen bleibt, wenn diese nicht zweifelsfrei feststeht.” (BT-Drucks. 17/12192, S. 11.).

Dem Deutschen Ethikrat war von der Bundesregierung Ende 2010 aufgetragen worden, „den Dialog mit den von Intersexualität betroffenen Menschen und ihren Selbsthilfeorganisationen fortzuführen und ihre Situation und die damit verbundenen Herausforderungen umfassend […] aufzuarbeiten und dabei klar von Fragen der Transsexualität abzugrenzen“ (BT-Drucks. 17/9088, S. 4).

Dem ist der Ethikrat insofern nachgekommen, als er seine Stellungnahme „Intersexualität“ betitelt und ausgeführt hat, im Gegensatz zu Intersexuellen stellten „transsexuelle Individuen […] typischerweise fest, dass sich ihr körperliches Geschlecht polar von ihrem psychischen Geschlecht unterscheidet“ (BT-Drucks. 17/9088, S. 10). In der Stellungnahme findet sich auch der Satz: „Ein Konflikt kann entstehen, wenn einer Person mit zwischengeschlechtlichem Erscheinungsbild ein Geschlecht zugewiesen wird, das sie nicht annehmen will oder kann.“ (BT-Drucks. 17/9088, S. 9.)

Die Einführung des § 22 Abs. 3 PStG durch das PStRÄndG erfolgte im Huckepackverfahren einer schon länger anstehenden Änderung des PStG. Ausweislich der Debatte im Plenum des Deutschen Bundestages (BT-Plenarprotokoll 17/219, S. 27217 ff.) wurde dies als erster Schritt begrüßt, so z.B. durch den Abgeordneten von Notz (BT-Plenarprotokoll 17/219, S. 27221): „Das Personenstandwesen wird in dem Maße im Umbruch bleiben, wie der gesellschaftliche Wandel Veränderungen von Ehe, Familie oder auch individuellen Identitäten nach sich zieht.“

Der Deutsche Ethikrat hatte empfohlen, das PStG dahingehend zu ändern, dass außer 'männlich' oder 'weiblich' auch 'anderes' als Geschlecht eingetragen werden könne und dass kein Eintrag erfolgen müsse, bis die betreffende Person sich selbst zu ihrem Geschlecht entschieden habe; ferner dass Betroffene eine Änderung des Eintrags verlangen können sollten, wenn sich der bisherige Eintrag als unrichtig erwiesen hat (BT-Drucks. 17/9088, S. 59).

Auch wenn die damalige rechtspolitische und ethische Debatte primär mit mehrdeutigem Körpergeschlecht geborene Menschen im Blick hatte, wurde der Begriff 'intersexuell' oder 'intergeschlechtlich' nicht für die Formulierung des § 22 Abs. 3 PStG herangezogen, sondern eine Negativabgrenzung gewählt. Der Abgeordnete Tauber hat dies in der Plenardebatte so zum Ausdruck gebracht: „Was sind denn intersexuelle Menschen? Intersexuelle Menschen sind Menschen, die nicht in das medizinische und rechtliche Konstrukt zweier abgrenzbarer Geschlechter passen, die also weder klar männlich noch klar weiblich sind.“ (BT-Plenarprotokoll 17/219, S. 27222, Hervorh. nur hier.)

Schon damals war durch ständige Verfassungsrechtsprechung anerkannt, dass zum Geschlecht eines Menschen nicht nur die bei Geburt feststellbaren körperlichen Anlagen gehören, sondern auch die Geschlechtsidentität, mehr noch: das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität (BVerfGE 115, 1 [15]; 116, 243 [263]; 121, 175 [190]; 128, 109 [124]). Auch die Medizin definiert Geschlecht nicht nur über körperliche Anlagen, sondern sieht auch ein psychisches und soziales Geschlecht (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267. Aufl. 2017, Lemma 'Geschlecht').

Unter diesen Geschichtspunkten hätte die strikte Anwendung des § 22 Abs. 2 PStG a.F. als Mussvorschrift folgerichtig zu der vom Deutschen Ethikrat empfohlenen Moratoriumslösung, also dem Aufschub der Eintragung eines Geschlechtseintrages bis zu einem bestimmten Alter, führen müssen, da bei Neugeborenen niemand voraussagen kann, welche geschlechtliche Identität sie entwickeln werden.

Eine Übergangsregelung für vor dem 01.11.2013 Geborene war nicht vorgesehen. In der Literatur wurde jedoch die Auffassung vertreten, dass Erwachsene eine Streichung ihres Geschlechtseintrages durch Berichtigung des Geburtenregisters erreichen können müssten (vgl. etwa Sieberichs, FamRZ 2013, S. 1180 [1184]; Theilen, StAZ 2014, S. 1 [4 f.]; Plett,W, M, X - schon alles? Zur neuen Vorschrift im Personenstandsgesetz und der Stellungnahme des Deutschen Ethikrats zu Intersexualität, psychosozial 2014(135), S. 7 [9] Anlage 31). Gerichtlich bestätigt wurde diese Auffassung erstmals, wenn auch nur in einem Obiter dictum, durch das Oberlandesgericht Celle mit Beschluss vom 21.01.2015 (– 17 W 28/14 –, StAZ 2015, S. 107; nachfolgend auch durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.06.2016 – XII ZB 52/15 – , NJW 2016, S. 2885, Rn. 22, und BVerfGE 147, 1 [20]; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 11.05.2017 – 17 W 5/17 – Anlage 32).

Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) entschieden hatte, dass § 21 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 22 Abs. 3 PStG gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in seiner Ausprägung als Schutz der geschlechtlichen Identität verstieß, weil er keine positive Geschlechtsbezeichnung für Menschen ermöglichte, die sich selbst dauerhaft weder dem 'männlichen' noch dem 'weiblichen' Geschlecht zuordnen, kann der Personenstandsfall nach der seit 22.12.2018 geltenden Fassung des § 22 Abs. 3 PStG auch ohne eine solche Angabe oder mit der Angabe 'divers' eingetragen werden, wenn das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden kann. Außerdem wurde § 22 Abs. 3 PStG dahingehend geändert, dass aus der Muss- eine Kannvorschrift wurde. B.II.1.b. Die Umsetzung einer Berichtigung nach §§ 49, 48, 47 PStG

Nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 PStG ist die Angabe über das Geschlecht zu berichtigen, wenn dem Standesamt berichtigende Mitteilungen oder Anzeigen zugehen. Lehnt das Standesamt die Vornahme einer Amtshandlung ab, kann dagegen gemäß § 49 PStG das Gericht angerufen werden, welches das Standesamt anweisen kann, die Berichtigung vorzunehmen. Jedenfalls kann die Berichtigung des Registereintrages auch auf Anordnung des Gerichtes gemäߧ 48 PStG erfolgen.

In der Literatur bestand zunächst Uneinigkeit darüber, welches Verfahren für die nachträgliche Streichung des Geschlechtseintrages gemäß § 22 Abs. 3 PStG der richtige Weg sei, also ob dies in einem behördlichen Verfahren nach § 47 PStG (so Theilen, StAZ 2014, S. 1 [4 f.]) oder durch gerichtliche Anordnung nach § 48 PStG (so Sieberichs, FamRZ 2013, S. 1180 [1184] und OLG Düsseldorf im gegenständlichen Verfahren) erfolgen solle.

Eine Entscheidung dieser Frage kann in einem gerichtlichen Verfahren dahinstehen, denn die Berichtigung auf Anordnung des Gerichtes nach § 48 PStG kommt als Auffangnorm jedenfalls immer dann zur Anwendung, „wenn eine materiell-rechtlich eingetretene oder gebotene Änderung des rechtlichen Status nicht über eine spezifischere Vorschrift des PStG korrekt im Personenstandsregister abgebildet werden kann. Sie kann daher angewandt werden, wenn eine beantragte und von Verfassungs wegen gebotene Streichung des Geschlechtseintrages oder seine Änderung in ‚divers‘ nicht von § 45b PStG erfasst wird.“ (Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [331])

Bereits in der Entscheidung vom 11.10.1978 stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass sich unmittelbar aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG das Gebot ergebe, eine Berichtigung des Geschlechtseintrages einer transgeschlechtlichen Person durch verfassungskonforme Auslegung des damaligen § 47 Abs. 1 PStG (i.d.F. des PStG vom 08.08.1957 [BGBl. I S. 1125]; Inhalt entspricht dem heutigen § 48 PStG) vorzunehmen, solange der Gesetzgeber eine Berichtigung nicht geregelt habe (BVerfGE 49, 286 [302 f.]). Danach setzt der Begriff der Berichtigung „jedoch nicht zwingend die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit einer Angabe voraus. Er kann auch allgemein die nachträgliche Richtigstellung falscher Angaben bezeichnen. In diesem Sinne besteht etwa nach § 82 der Grundbuchordnung ein Gebot, das Grundbuch zu berichtigen, wenn das Grundbuch hinsichtlich der Eintragung des Eigentümers durch Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs unrichtig geworden ist.“ (BVerfGE 49, 286 [302]) Für die Berichtigung des Geschlechtseintrages einer transgeschlechtlichen Person vor der Einführung des TSG befand das Bundesverfassungsgericht daher, § 47 Abs. 1 PStG a.F. stehe im Ergebnis „einer Berichtigung des Eintrags der Geschlechtszugehörigkeit Transsexueller nicht nur nicht entgegen, sondern normiert auch den verfahrensrechtlichen Weg, auf dem diese vorzunehmen ist“ (BVerfGE 49, 286 [303]).

Voraussetzung für die Anordnung der Berichtigung durch das Gericht gemäß §§ 49, 48 PStG ist die Überzeugung des Gerichts, dass der beantragte Eintrag richtig und damit der bisherige Eintrag unrichtig ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2017 – I-3 Wx 80/16 –, StAZ 2017, S. 374, Rn. 11).

Ob Umstände vorliegen, die eine Berichtigung des Eintrages erfordern, hat das Gericht gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 PStG i.V.m. § 26 FamFG nach freier und aus dem gesamten Inhalt des Verfahrens gewonnener Überzeugung zu entscheiden. Dabei ist zu beachten, dass bei der Ausgestaltung des Verfahrens, das geeignet sein muss, eine möglichst zuverlässige Grundlage für die zu treffende Entscheidung zu erlangen, dem Grundrechtsschutz der jeweils betroffenen Person Rechnung zu tragen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – XII ZB 126/15 –, FamRZ, 2017, S. 1337 [1339, Rn. 16] m.w.N.). B.II.2.c. Änderung des Geschlechtseintrages nach § 45b PStG

Mit dem Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben vom 18.12.2018 (BGBl. I S. 2635) wurde § 45b PStG geschaffen. § 45b PStG ermöglicht die Änderung der personenstandsrechtlichen Geschlechtsangabe in die nach § 22 Abs. 3 PStG vorgesehenen Einträge 'männlich', 'weiblich', 'divers' oder einen offen gelassenen Geschlechtseintrag. Die Schaffung des § 45b PStG sollte eine verfassungskonforme Rechtslage im Anschluss an den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) herstellen.

Der erklärungsberechtigte Personenkreis ist gemäß § 45b Abs. 1 S. 1 PStG auf Personen mit einer 'Variante der Geschlechtsentwicklung' begrenzt.

In sachlicher Hinsicht setzt die Norm eine Erklärung gegenüber dem Standesamt voraus (§ 45b Abs. 1 PStG). Außerdem ist eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, dass bei der erklärenden Person eine Variante der Geschlechtsentwicklung vorliegt (§ 45b Abs. 3 S. 1 PStG). Nur in Ausnahmefällen entfällt dieses Erfordernis, wenn keine ärztliche Bescheinigung über eine erfolgte medizinische Behandlung vorhanden ist und das Vorliegen der Variante der Geschlechtsentwicklung in Folge der Behandlung nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Untersuchungen nachgewiesen werden kann (§ 45b Abs. 3 S. 2 PStG). In diesem Fall genügt eine Versicherung an Eides statt.

Mit der Erklärung zum Geschlechtseintrag können auch neue Vornamen bestimmt werden (§ 45b Abs. 1 S. 3 PStG). Die Erklärungen müssen öffentlich beglaubigt werden (§ 45b Abs. 1 S. 3 PStG). Die Erklärungen nach § 45b PStG führen zu einer Folgebeurkundung im Personenregister über die neue Angabe (Bornhofen, in: Gaaz/Bornhofen/Lammers, Personenstandsgesetz, 5. Aufl. 2020, § 45b Rn. 18).

Die Auslegung des Begriffs 'Variante der Geschlechtsentwicklung' in § 45b Abs. 1 S. 1 PStG ist umstritten. Einerseits wird vertreten, der Begriff sei auf der Grundlage bestimmter körperlicher Merkmale eng auszulegen. Eine Erklärung nach § 45b PStG stünde nur Personen offen, bei denen aufgrund körperlicher Merkmale keine eindeutige Zuordnung zu einem männlichen oder weiblichen Geschlecht vorgenommen werden kann (Berndt-Benecke, StAZ 2019, S. 65 [70], dies., NVwZ 2019, S. 286 [286 f.], Erbarth, FamRB 2020, S. 28 [30 f.], Krömer, StAZ 2019, S. 280 [281]). Es bleibt nach dieser Ansicht jedoch offen, wann eine 'Variante der Geschlechtsentwicklung' vorliegt. So zitiert unter anderem der Bundesgerichtshof in der hier gegenständlichen Entscheidung zwei verschiedene Definitionen (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 19, Anlage 7). Zum einen sollen unter diesem Begriff demnach „Diagnosen zusammengefasst werden, bei denen die Geschlechtschromosomen, das Genitale oder die Gonaden inkongruent sind“, zum anderen „angeborene Variationen der genetischen, hormonalen, gonadalen und genitalen Anlagen eines Menschen mit der Folge, dass das Geschlecht einer Person nicht mehr eindeutig den biologischen Kategorien 'männlich’ oder 'weiblich’ entspricht“. Diese Definitionen unterscheiden sich ganz maßgeblich an dem Punkt, ob hormonelle Anlagen zu berücksichtigen seien. Doch auch unter Anwendung dieser Definitionen gibt es verschiedene Interpretationen, welche körperlichen Konstitutionen darunter fallen (vgl. u.a. Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, BT-Drucks. 17/9088, u.a. S. 4 f.).

Andererseits wird für eine weite Begriffsauslegung plädiert. Demnach läge eine Variante der Geschlechtsentwicklung bei allen Personen vor, die unabhängig von körperlichen Anlagen eine von dem bei Geburt zugewiesenem Geschlecht abweichende geschlechtliche Identität entwickelt haben (für eine verfassungskonforme Auslegung: Gössl, FF 2019, S. 298 [303]; Gössl/Dannecker/Schulz, NZFam 2020, S. 145 [147]; Jäschke, NZFam 2019, S. 895 [898]; besondere Betonung auf das geschlechtliche Selbstverständnis der Person unabhängig von körperlichen Merkmalen legend Holzleithner, JöR 2019, S. 457 [481]; Bruns, StAZ 2019, S. 97, [100]; Mangold/Markwald/Röhner, Rechtsgutachten zum Verständnis von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in § 45b Personenstandsgesetz, 2019, Anlage 33).

Teilweise wird § 45b PStG als komplementierende Norm des § 22 Abs. 3 PStG für Altfälle verstanden. § 45b PStG solle nur Personen erfassen, die vor der Schaffung der Eintragungsmöglichkeit 'divers' geboren wurden (Bornhofen, in: Gaaz/Bornhofen/Lammers, PStG, 5. Aufl. 2020, § 45b Rn. 1). Neben dem hinsichtlich des Merkmals 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' umstrittenen Anwendungsbereich sind also auch weitere personelle Begrenzungen unklar.

Aufgrund der noch nicht abschließend geklärten Frage, wie der Begriff 'Variante der Geschlechtsentwicklung' auszulegen ist, ist der Normvollzug des § 45b PStG mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden. Für Personen, die eine Änderung ihres Geschlechtseintrages begehren, ist in der aktuellen Situation kaum ersichtlich, ob sie von dem in § 45b PStG berechtigten Personenkreis umfasst sind (Gössl/Dannecker/Schulz, NZFam 2020, S. 145 [147]). In diesem Zusammenhang ist es bei der Rechtsanwendung durch die Standesämter zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen (Gössl/Dannecker/Schulz, NZFam 2020, S. 145 [146]). Dasselbe gilt für die im Rechtsstreit angerufenen Gerichte.

Die Rechtsprechung versteht 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' teilweise weit, sodass es auf Merkmale des Körpers der antragstellenden Person nicht ankomme (AG Münster, Beschluss vom 16.12.2019 – 22 III 36/19 –, FamRZ 2020, 626; AG Münster, Beschluss vom 05.02.2020 – 22 III 130/18 –, Anlage 34; AG Dortmund, Beschluss vom 24.09.2019 –310 III 10/19 –, Anlage 35; AG Oldenburg, Beschluss vom 20.04.2020 – 93 III 15/20 – Anlage 36; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.2019 – I-25 Wx 76/17 –, FamRZ 2019, S. 1663). Andere Gerichte haben im Sinne eines restriktiven Begriffsverständnisses entschieden, dass transgeschlechtliche Personen, die sich dem weiblichen oder männlichen Geschlecht zuordnen und bei denen kein Zustand i.S.d. der Chicagoer Konsensuskonferenz 2005 vorliege, nicht von § 45b PStG erfasst seien (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 19.11.2019 – 3 W 78/19 – Anlage 37; OLG München, Beschluss vom 15.04.2020 – 11 Wx 114/20 – Anlage 38; OLG Nürnberg, Beschluss vom 03.09.2019 – 11 W 1880/19 –, FamRZ 2019, S. 1948). Das Oberlandesgericht Nürnberg legte in der zitierten Entscheidung aber eine Auslegung des § 45b PStG nahe, wonach zumindest Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht angehören, unabhängig von körperlichen Anlagen vom Anwendungsbereich erfasst sind (OLG Nürnberg, Beschluss vom 03.09.2019 – 11 W 1880/19 –, FamRZ 2019, S. 1948, [1951]). Insofern wird auch vom Oberlandesgericht Nürnberg keine ausschließlich an körperlichen Anlagen orientierte Auslegung des Begriffs Variante der Geschlechtsentwicklung vertreten.

Eine weitere Problematik ergibt sich aus der nach § 45b Abs. 3 PStG vorzulegenden ärztlichen Bescheinigung über eine Variante der Geschlechtsentwicklung. Aufgrund der auch in der medizinischen Fachdiskussion umstrittenen Definition des Begriffs 'Variante der Geschlechtsentwicklung' und der bislang nicht geklärten gesetzlichen Bedeutung ist für medizinische Fachpersonen teilweise unklar, unter welchen Voraussetzungen sie eine entsprechende Bescheinigung auszustellen ist. Diese Situation wurde durch ein Rundschreiben des Bundesministeriums für Inneres, Bau und Heimat vom 10.04.2019 noch verschärft (Rundschreiben zum Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben, StAZ 2019, S. 151). Darin wurde die Auslegung der gesetzlichen Vorschrift im Sinne einer Inkongruenz von Geschlechtschromosomen, Genitalien und/oder der Gonaden vertreten. Bei einer im Sinne der vom Bundesinnenministerium vertretenen Ansicht unrichtig ausgestellten ärztlichen Bescheinigung wurde zudem auf eine möglicherweise bestehende Strafbarkeit wegen Ausstellung unrichtiger Gesundheitszeugnisse gemäß § 278 StGB verwiesen. Diese Aussagen des Bundesinnenministeriums spiegelt jedoch die Komplexität der medizinischen Fachdiskussion nicht wieder (Mangold/Markwald/Röhner, Rechtsgutachten zum Verständnis von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in § 45b Personenstandsgesetz, 2019, S. 12, Anlage 33). B.II.1.d. Änderung des Geschlechtseintrages nach dem TSG

Das 'Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz – TSG)' ist ein personenstandsrechtliches Sondergesetz, das ein spezielles Verfahren für den Wechsel des Geschlechtseintrages für binäre transgeschlechtliche Menschen vorsieht und das am 01.01.1981 in Kraft getreten ist. Seitdem ist das Gesetz in weiten Teilen durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden (BVerfGE 88, 87; 115, 1; 116, 243; 121, 175).

Insbesondere wurden die ursprünglich zwangsweise vorgesehene geschlechtsanpassende Operation und Unfruchtbarkeit als Voraussetzung für eine Personenstandsänderung für verfassungswidrig erklärt (BVerfGE 128, 109 [137]). Die dem TSG zunächst zugrundeliegenden Annahmen, dass zum Beispiel zwischen Transgeschlechtlichkeit und der Sexualität von transgeschlechtlichen Personen ein Zusammenhang bestehe oder dass alle transgeschlechtlichen Personen eine operative 'Geschlechtsangleichung' anstrebten, wurden durch das Bundesverfassungsgericht revidiert (BVerfGE 115, 1; 128, 109). Zur Einordnung des TSG im Zeithorizont ist zu berücksichtigen, dass im Erlassjahr männliche Homosexualität noch nach § 175 StGB strafrechtlich verfolgt wurde, weswegen sexuelle Beziehungen zwischen Männern verhindert werden sollten. Die Entwicklung des TSG durch richterliche Rechtsfortbildung zeigt, „dass das Gesetz auf Fehlannahmen beruhte, und zwar sowohl was die medizinisch-naturwissenschaftliche Behandlung von Transgeschlechtlichkeit als auch das grundrechtlich geforderte Schutzniveau anbelangt“ (Adamietz/Bager, Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen, Hrsg. BMFSFJ, 2017, S. 59).

Derzeit bleibt nur noch ein „Torso“ übrig, „der durchlöchert ist wie ein Emmentaler Käse“ (Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [332]) und dem sich aktuell noch folgender Regelungsgehalt entnehmen lässt:

§ 8 Abs. 1 TSG sieht vor, dass auf Antrag einer Person, die sich auf Grund ihrer „transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtenregistereintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, vom Gericht festzustellen ist, dass sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist“, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 erfüllt.

Die Voraussetzungen in den § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG sehen vor, dass die antragstellende Person

„1. sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben,

2. mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird“.

Für das in §§ 8, 1 TSG angeordnete gerichtliche Verfahren sieht § 9 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 S. 1 TSG vor, dass das Gericht einem Antrag nur stattgeben darf, nachdem es die Gutachten von zwei Sachverständigen eingeholt hat, die auf Grund ihrer Ausbildung und ihrer beruflichen Erfahrung mit den besonderen Problemen des Transsexualismus ausreichend vertraut sind. Als solche Sachverständige werden nahezu ausschließlich Fachkräfte aus der Psychiatrie sowie teilweise der Psychologie bestellt.

In § 1 TSG ist die Namensänderung geregelt, die gemeinsam oder getrennt von der Personenstandsänderung nach § 8 TSG erfolgen kann.

Nach erfolgter Personenstandsänderung durch Gerichtsbeschluss teilt das Gericht dem Standesamt die Änderung mit (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 lit. d) PStV). Das Standesamt ändert den Eintrag gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 4 PStG. B.II.2. Grundrechtsverletzung durch Zwang zur Eintragung des Geschlechts bei Geburt gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG

§ 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG schreibt vor, das Geschlecht eines neugeborenen Kindes im Geburtenregister zu beurkunden. Der rechtlich etablierte Zwang zur Eintragung des Geschlechts bei Geburt verstößt gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht (B.II.2.a.) und das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts (B.II.2.b.). B.II.2.a Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Der Zwang zur Eintragung des Geschlechts im Geburtenregister unmittelbar nach der Geburt gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der beschwerdeführenden Person aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Schutz der geschlechtlichen Selbstbestimmung ein, was verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann. B.II.2.a.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Der persönliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist für die beschwerdeführende Person als natürliche Person eröffnet.

Der sachliche Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist eröffnet. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet jedem Menschen einen autonomen und privaten Lebensbereich, in dem er seine Individualität entwickeln und entfalten kann (BVerfGE 35, 202 [220]; 79, 256 [268]; 120, 274 [303]; 141, 186 [201]; 147, 1 [19]). Es schützt die private und intime Sphäre um der Würde des Menschen willen, deren Grundbedingungen in der engeren persönlichen Lebenssphäre konstituiert und aufrechterhalten werden (BVerfGE 54, 148 [153]; 72, 155 [170]; 79, 256 [268]).

Die von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützte engere persönliche Lebenssphäre umfasst auch den Intim- und Sexualbereich (BVerfGE 75, 369 [380]). Darin enthalten ist nach ständiger Rechtsprechung der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, der auch das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität umfasst (BVerfGE 115, 1 [14]; 116, 243 [264]; 121, 175 [190]; 128, 109 [124]). Das Bundesverfassungsgericht erkennt in ständiger Rechtsprechung an, dass das Geschlecht eines Menschen nicht allein anhand physischer Merkmale bestimmt werden kann, sondern wesentlich von der psychischen Konstitution und der nachhaltig selbst empfundenen Geschlechtlichkeit abhängt (BVerfGE 115, 1 [15]; 116, 243 (264); 121, 175 [190]; 128, 109 [124]). Gerade die selbstempfundene geschlechtliche Identität ist es, die im Rahmen des Persönlichkeitsrechts der rechtlichen Anerkennung besonders bedarf (BVerfGE 128, 109 [124]; 121, 175 [202]: „selbstbestimmte geschlechtliche Identität“; 115, 1 [15]: „erfahrene oder gewonnene geschlechtlichen Identität“; vgl. auch Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 2 Abs. 1 Rn. 72). Wie in anderen Bereichen auch hat die subjektive Identitätsperspektive im Sinne von Selbstwahrnehmung und -beschreibung Vorrang vor staatlich an das Individuum herangetragenen Erwartungen (vgl. Britz, Freie Entfaltung durch Selbstdarstellung, 2007, S. 19; speziell für die Geschlechtsidentität: Adamietz, Geschlecht als Erwartung, 2011, S. 258 ff.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Anerkennung der Geschlechtsidentität durch das Recht für die Einzelnen von erheblicher Bedeutung (u.a. BVerfG, Kammerbeschluss vom 15.08.1996 – 2 BvR 1833/95 –, NJW 1997, S. 1632; BVerfGE 116, 243 [264]; 121, 175 [191 f., 200 ff.]; 147, 1 [22]). Daher gebietet es das allgemeine Persönlichkeitsrecht, im Personenstandseintrag das Geschlecht abzubilden, welches der Geschlechtsidentität der Person entspricht (BVerfGE 49, 286 [298]; 60, 123 [134 f.]; Kammerbeschluss vom 15.08.1996 – 2 BvR 1833/95 –, NJW 1997, S. 1632; BVerfGE 116, 243 [264]; 147, 1 [22]). Denn das menschliche Streben nach Einheit von seelischem Empfinden und Körper steht unter dem Schutz der Menschenwürde (Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, 17. Aufl. 2018, Art. 1 Rn. 85).

Die personenstandsrechtliche Eintragung ist für das Individuum relevant, weil sie, sofern fehlerhaft, die personale Integrität des Individuums beeinträchtigt (vgl. zum Schutz der personalen Integrität durch Art. 2 I GG Cornils, in: HdbStR VII, 3. Aufl. 2009, § 168 Rn. 30, speziell zur Einordnung geschlechtlicher Identität Cornils, a.a.O., Fn. 109). Angesichts der identitätskonstituierenden Bedeutung der geschlechtlichen Zuordnung weist das Personenstandsmerkmal 'Geschlecht' eine besondere Nähe zu der in Art. 1 Abs. 1 GG garantierten Menschenwürde auf. Das dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu entnehmende Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität (BVerfGE 121, 175 [191]; 128, 109 [124]) ist beeinträchtigt, wenn der Staat eine rechtlich verbindliche geschlechtliche Zuordnung verlangt, dann aber das selbst empfundene Geschlecht nicht anerkennt (BVerfGE 147, 1 [22]).

Geschützt wird vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht andererseits auch die Selbstdarstellung des Individuums in der Öffentlichkeit. Die Einzelnen sollen selbst darüber entscheiden können, wie sie sich gegenüber Dritten und der Öffentlichkeit darstellen und was ihren sozialen Geltungsanspruch ausmacht (vgl. insbesondere BVerfGE 147, 1 [23] sowie 63, 131 [142] unter Verweis auf BVerfGE 35, 202 [220] und BVerfGE 54, 148 [155 f.]; auch BVerfGE 119, 1 [24]; vgl. für eine detaillierte Darstellung auch Hufen, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, S. 103). Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG genießt das Individuum daher auch Schutz vor verfälschenden Darstellungen und Zuschreibungen in der Öffentlichkeit (BVerfGE 99, 185 [193 f.]). Hierzu gehört auch die staatliche Anerkennung der subjektiven Geschlechtszugehörigkeit (BVerfGE 147, 1 [23, 30]; Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 2 I Rn. 72). Diese wird umso mehr in Frage gestellt, wenn eine staatliche Stelle die identitätskonstituierende Geschlechtszuordnung selbst unrichtig vornimmt (in Bezug auf die Anrede BVerfG, Kammerbeschluss vom 15.08.1996 – 2 BvR 1833/95 –, NJW 1997, 1632) und die betroffene Person der Notwendigkeit aussetzt, sich mit dieser Falschzuordnung im Rechtsverkehr zu bewegen. Denn das Individuum kann den personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag bei seinem Auftreten in der Öffentlichkeit nicht einfach übergehen.

Die Angabe des Geschlechts wird nicht nur von vielen öffentlichen Stellen (Schulen, Steuerbehörden, Sozialversicherungsträgern, Jobcentern, öffentlich-rechtlichen Dienstherrn u.a.), sondern auch von Privaten, etwa von Ausbildungsstellen oder Arbeitgebern zum Eintrag in die Personalakte, verlangt. Eine aus der Perspektive der betroffenen Person unrichtige personenstandsrechtliche Zuordnung zwingt sie daher dazu, sich in ihrem Lebensverlauf fortwährend in einer Weise darzustellen, die sie als verfälschend empfindet (vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 06.03.2012 – 17 E 3126/11 –, StAZ 2012, 344; zur Bedeutung der Übereinstimmung von Registereintrag und Auftreten in der Öffentlichkeit auch BVerfGE 88, 87 [98, 99]; 116, 243 [264]; 147, 1 [23]). Der Gesetzgeber steht in der Pflicht, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass diese Anforderungen erfüllt sind und es für niemanden an unzumutbare Bedingungen geknüpft ist, dem nachhaltig selbst empfundenen Geschlecht zugeordnet zu werden (BVerfGE 128, 109 [126 ff.]; 147, 1 [30]). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt nach alledem nicht nur die Anerkennung der Zugehörigkeit zu einem Geschlecht, sondern auch die Nichtzugehörigkeit.

Die beschwerdeführende Person besitzt eine Identität, die weder der personenstandsrechtlichen Angabe 'weiblich' noch der Angabe 'männlich' noch 'divers' entspricht. Für die beschwerdeführende Person ist ihre Geschlechtsidentität nicht Teil eines Prozesses, an dessen Ende eine Identität als männlich oder weiblich oder divers erkannt wird und schließlich feststeht. Vielmehr handelt es sich um eine stabile Form des Seins, das weder männlich noch weiblich noch divers ist. Dies zeigt sich bereits in der Mitteilung der beschwerdeführenden Person vom 03.11.2014 (Anlage 10) und in dem Antrag vom 26.07.2016 (Anlage 9), in dem sie die Nachhaltigkeit der Selbstverortung außerhalb der Geschlechter in der eigenen Lebensgeschichte schildert, sowie im Lebenslauf der beschwerdeführenden Person (Anlage 8). Die beschwerdeführende Person verortet sich in Abgrenzung zu den vom Gesetz vorgegebenen Geschlechtseinträgen als genderlos und tritt so auch im Alltag auf – mit allen Konsequenzen, die das hat. Die weder mit dem Geschlechtseintrag 'männlich' noch 'weiblich' noch 'divers' korrekt bezeichnete Identität als Mensch frei von Geschlecht versteht die beschwerdeführende Person als Teil geschlechtlicher Diversität jenseits des gängigen Schemas von Mann und Frau.

Zur Anerkennung ihrer individuellen geschlechtlichen Identität hat die beschwerdeführende Person, nachdem Ende 2013 § 22 Abs. 3 PStG eingeführt worden war, ab 2014 versucht, die Streichung des geschlechtlichen Personenstandseintrags zu erwirken, zunächst durch eigene Mitteilung an das Standesamt, ab 2016 mit anwaltlicher Unterstützung im gerichtlichen Verfahren. Denn bereits ab Geschlechtsbewusstseinsbildung war der beschwerdeführenden Person deutlich, dass sie in die vorgegebenen Zuordnungen nicht passte. In Kindheits- und Jugendjahren versuchte die beschwerdeführende Person sich einzupassen und musste im Zuge dessen immer wieder leidvoll erfahren, dass ihr dies aufgrund der fehlenden Geschlechtsidentität 'männlich' oder 'weiblich' nicht gelang.

Aufgrund dessen ist – insoweit übereinstimmend mit dem angegriffenen Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 29, Anlage 7) – der sachliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG eröffnet. B.II.2.a.bb. Eingriff

Der gesetzlich vorgesehene Eintrag eines Geschlechts bereits im Zeitpunkt der Geburt der beschwerdeführenden Person durch das Standesamt (...) (Geburtenregistereintrag, Anlage 4; Abstammungsurkunde, Anlage 39) stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität dar.

Zum Zeitpunkt der Geburt der beschwerdeführenden Person bestand gemäß §§ 16, 18 Abs. 1 PStG i.d.F. Von 1957 (heute: §§ 18, 20 S. 1 PStG) i.V.m § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG eine gesetzliche Pflicht, einen Geschlechtseintrag vorzunehmen, für den nur zwei Möglichkeiten zur Verfügung standen (B.II.1.a). Zu diesem Zeitpunkt war die beschwerdeführende Person – wie jeder Mensch bei seiner Geburt – noch nicht äußerungsfähig und konnte noch keine eigene Geschlechtsidentität artikulieren. Die Zuordnung erfolgte infolgedessen durch Dritte, die dabei das äußerlich erkennbare körperliche Erscheinungsbild des neugeborenen Kindes zugrunde legten.

Diese staatliche Zuordnung anhand körperlicher geschlechtsbezogener Merkmale in eine der zum Eintragungszeitpunkt nur zwei Geschlechtskategorien durch den Registereintrag stellt einen Eingriff dar (vgl. von Roetteken, GiP 3/2019, 23 [25 f.], Anlage 40). Denn körperliche, geschlechtsbezogene Merkmale sind zwar mitbestimmend für die Geschlechtsidentität von Menschen, aber nicht allein ausschlaggebend (BVerfGE 115, 1 [15]; 128, 109 [126]; Schweitzer/Köster/Richter-Appelt, Varianten der Geschlechtsentwicklung und Personenstand, Psychotherapeut 2019, S. 106 [108] m.w.N. Anlage 41; vgl. auch Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267. Aufl. 2017, Lemma 'Geschlecht'). Da sich ein Geschlechtsbewusstsein erst in den Kinderjahren mit zunehmender Bewusstwerdung der eigenen Persönlichkeit entwickelt, kann der äußerlich erkennbare Körper eines Neugeborenen auch nicht als alleiniger Anhaltspunkt für die endgültige Zuordnung zu einer Geschlechtskategorie dienen. B.II.2.a.cc Fehlende Rechtfertigung

Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden, wenn er sich innerhalb der in Art. 2 Abs. 1 GG genannten Schranken der Rechte anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung oder des Sittengesetzes bewegt (BVerfGE 7, 92; 8, 328; 70, 1). Dabei gehen die besonderen Zwecke des Schutzes des Sittengesetzes und der Rechte anderer weitgehend in der allgemeinen Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung auf (Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, 90. EL 2020, Art. 2 Rn. 44; Hofmann, in: Schmidt- Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 8 f.; Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 103; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 2 Rn. 19). Die verfassungsmäßige Ordnung umfasst alle formell und materiell verfassungsmäßigen Rechtssätze (st. Rspr. des BVerfG seit BVerfGE 6, 32 [38 f.]). Demnach muss der Eingriff auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die ihrerseits mit dem Grundgesetz vereinbar ist (Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2, Rn. 101 m.w.N.).

An einer solchen verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage fehlt es hier, denn § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG wahrt nicht die Verhältnismäßigkeit. B.II.2.a.cc.(1) Legitimer Zweck

Es ist schon kein legitimer Zweck zu erkennen, der den Geschlechtseintrag bei Geburt zu rechtfertigen vermag.

B.II.2.a.cc.(1)(a) Geschlechtliche Zuordnung bei Geburt

Das Bundesverfassungsgericht hat zwar noch 2011 ein Interesse des Staates anerkannt, nach sichtbaren körperlichen Kriterien die Geschlechtszuordnung vorzunehmen:

„Der Gesetzgeber kann bei der Bestimmung der Geschlechtszugehörigkeit eines Menschen grundsätzlich von dessen äußeren Geschlechtsmerkmalen zum Zeitpunkt der Geburt ausgehen und die personenstandsrechtliche Anerkennung des im Widerspruch dazu stehenden empfundenen Geschlechts eines Menschen von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen.“ (BVerfGE 128, 109 [129]).

Das Bundesverfassungsgericht hat aber in derselben Entscheidung auch entschieden, dass das rechtliche Geschlecht mit dem tatsächlichen Geschlecht der Person übereinstimmen soll (BVerfGE 128, 109 [129 f.]; deutlicher: BVerfGE 147, 1 [22]). Denn nur dann kann auch dem Ordnungsinteresse des Staates Rechnung getragen werden. Daher kann das Ordnungsinteresse jedenfalls nicht zur Rechtfertigung von nicht den Tatsachen entsprechenden Registereinträgen herangezogen werden.

Zwar hat der Gesetzgeber einen großen Gestaltungsspielraum zur Etablierung des Ordnungsgefüges. Er muss diesen Gestaltungsspielraum jedoch verfassungskonform nutzen. Für die Eintragung eines unzutreffenden Geschlechts zum Zeitpunkt der Geburt gibt es keine verfassungsrechtlichen Gründe. Der pauschale Verweis auf Ordnungsinteressen genügt insoweit nicht. Vielmehr muss aufgezeigt werden, um welche Ordnungsinteressen es sich konkret handelt und warum dafür ein Geschlechtseintrag bereits ab Geburt zwingend erforderlich ist.

Im Personenstandsgesetz sind keine rechtfertigenden Ordnungsinteressen für eine geschlechtliche Zuordnung bei Geburt erkennbar, weil der Gesetzgeber Neuregelungen vorgenommen hat, die ein Offenlassen des Geschlechts bei Geburt ermöglichen. Der Gesetzgeber hat seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2011 das Personenstandsrecht mehrfach substantiell geändert. Im Jahr 2013 ist zunächst § 22 Abs. 3 PStG eingefügt worden. Hiernach hatte der Geschlechtseintrag zu unterbleiben, wenn „das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden“ konnte (BGBl. 2013 I, S. 1122).

In der Folge ist in Erfüllung des Gesetzgebungsauftrages des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 147, 1 [2, 30]) im Jahr 2018 § 22 Abs. 3 PStG verändert worden und die Eintragungskategorie 'divers' hinzugefügt worden, zugleich aber auch die Muss- in eine Kann-Vorschrift überführt worden (BGBl. 2018 I, S. 2635). Die Vorschrift lautet nun:

„Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so kann der Personenstandsfall auch ohne eine solche Angabe oder mit der Angabe 'divers' in das Geburtenregister eingetragen werden.“

Wenn also ein Kind aufgrund seiner körperlichen geschlechtsbezogenen Merkmale nicht eindeutig zuzuordnen ist, ist nicht mehr gesetzlich zwingend vorgesehen, welche Eintragung zu erfolgen hat.

Ein pauschales Ordnungsinteresse kann angesichts der schwerwiegenden Leidenserfahrungen der Betroffenen und der daraus folgenden Schwere des Eingriffs nicht genügen. Die Lebensgeschichte der beschwerdeführenden Person belegt eindrücklich, wie viel Leid mit der frühen Festlegung auf ein sich als nicht passend herausstellendes Geschlecht einhergeht, wenn das Finden und Erkennen der eigenen Geschlechtsidentität im Kindesalter beginnt. Die freie Entfaltung der eigenen Persönlichkeit wird behindert, wenn die Entwicklung der eigenen Geschlechtsidentität eines Menschen von vornherein im Widerspruch zu der durch Dritte festgelegten Zuordnung steht.

Im Zuge des allmählich größeren Sichtbarwerdens von anderen als 'männlichen' oder 'weiblichen' Geschlechtsidentitäten und Personen, deren Geschlecht nicht mit dem bei Geburt zugeordneten übereinstimmt, stellt sich mit größerer Dringlichkeit die Frage nach der Rechtfertigung des von den Einzelnen unbeeinflussbaren Geschlechtseintrages unmittelbar nach der Geburt. Denn bei keinem Neugeborenen ist von vornherein klar, welche Geschlechtsidentität es einmal haben wird.

Mag auch nach wie vor die legislative Entscheidung zugunsten eines personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrages verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig sein, so ist die zwangsweise Zuordnung bereits von Neugeborenen allein anhand des für die spätere Geschlechtsidentität nicht ausreichend aussagekräftigen körperlichen Erscheinungsbildes doch in besonderem Maße rechtfertigungsbedürftig. Ein verfassungsrechtlich valider Grund für die geschlechtliche Zuordnung, ein legitimer Zweck, zu einem so frühen Zeitpunkt des Lebens und allein aufgrund der körperlichen Erscheinung bei Geburt ein Geschlecht einzutragen, ist nicht ersichtlich.

B.II.2a.cc.(1)(b) Rechtliche Ordnungsinteressen des Staates

In der bereits erwähnten Entscheidung von 2011 hat das Bundesverfassungsgericht die Ordnungsinteressen des Staates benannt, die einen rechtlichen Geschlechtseintrag zu rechtfertigen vermögen:

„Da das Geschlecht maßgeblich für die Zuweisung von Rechten und Pflichten sein kann und von ihm familiäre Zuordnungen abhängig sind, ist es ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers, dem Personenstand Dauerhaftigkeit und Eindeutigkeit zu verleihen, ein Auseinanderfallen von biologischer und rechtlicher Geschlechtszugehörigkeit möglichst zu vermeiden und einer Änderung des Personenstands nur stattzugeben, wenn dafür tragfähige Gründe vorliegen und ansonsten verfassungsrechtlich verbürgte Rechte unzureichend gewahrt würden.“ (BVerfGE 128, 109 [129 f.]).

Auf diese Passage bezieht sich explizit auch der Bundesgerichtshof im angegriffenen Beschluss (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 43, Anlage 7). An anderer Stelle führt der Bundesgerichtshof aus, personenstandsrechtliche Einträge wie der Geschlechtseintrag, hätten eine „dienende Funktion“ und enthielten „Angaben, die nach den Regeln des materiellen Familienrechts grundlegende Bedeutung für die persönliche Rechtsstellung besitzen“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 9, mit Verweis auf BGH, 22.04.2016 – XII ZB 52/15 – FamRZ 2016, 1580 Rn. 15 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof verkennt die grundrechtliche Bedeutung der personenstandsrechtlichen Registrierung, wenn er den Geschlechtseintrag als „lediglich dienend“ beschreibt, zumal er diese dienende Funktion allein mit dem materiellen Familienrecht verknüpft, das für offengelassene Geschlechtseinträge bislang gerade keine ausdrücklichen Regelungen enthält, so dass dieses systematische Argument ins Leere geht.

Konkrete Bereiche und Normen, deren Anwendung von dem Eintrag des Geschlechts im Personenstandsregister abhängig sind, nennt der Bundesgerichtshof nicht. Eine Auseinandersetzung damit, dass an den geschlechtlichen Personenstand in der Rechtsordnung nur noch äußerst selten angeknüpft wird (Bestandsaufnahme bei Völzmann, JZ 2019, 381 [385 ff.]), findet sich daher im Beschluss des XII. Zivilsenates nicht.

In weiten Teilen der früher geschlechtlich differenzierten Rechtsgebiete ist die Anknüpfung an den Personenstand obsolet geworden, etwa durch die Streichung des § 175 StGB und die Änderung der Ehedefinition in § 1353 Abs. 1 BGB. Festzuhalten ist, dass geschlechtsspezifische Regelungen wie im Abstammungsrecht und im Strafvollzugsrecht für Neugeborene und Kinder keine Relevanz entfalten, sondern erst in späteren Lebensabschnitten bedeutsam werden.

Geschlechtsspezifische Rechtsnormen müssen bereits jetzt mit der ohnehin schon existierenden Vielfalt an Geschlechtsidentitäten umgehen und weisen insoweit durchweg enormen Anpassungsbedarf auf, um überhaupt nur den aktuellen Stand des Personenstandsrechts abzubilden. Überwiegend hat eine Anpassung an die jüngeren Entwicklungen des Personenstandsrechts, der Reform des § 1353 Abs. 1 BGB und auch des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zu § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG (BVerfGE 128, 109) noch nicht stattgefunden (vgl. auch Plett, Diskriminierungspotentiale gegenüber trans- und intergeschlechtlichen Menschen im deutschen Recht, Hrsg. Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen Berlin, 2015). Insbesondere in sehr drängenden Bereichen wie dem Familien- und Abstammungsrecht fehlen Anpassungen und Reformen. Das Offenlassen oder Streichen des Geschlechtseintrages existiert schon seit 2013 als rechtlich vorgesehene Option, die bislang kaum in geschlechtsspezifischen Normen der Rechtsordnung berücksichtigt ist. Wenn aber schon das materielle Recht die Änderungen im Personenstandsrecht nicht zeitnah nachvollzieht, ist nicht ersichtlich, wie umgekehrt veraltetes (weil unangepasstes) materielles Recht als Rechtfertigung für die Aufrechterhaltung des personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrages aufgrund staatlicher Ordnungsinteressen dienen kann.

Im Grunde produziert der Zwang, einen Geschlechtseintrag nach der Geburt zu beurkunden, erst die späteren Probleme, wie das Bundesverfassungsgericht bereits ausgeführt hat:

„Spezifische Bedeutung für die geschlechtliche Identität erlangt der personenstandsrechtliche Eintrag für sich genommen zwar nur, weil das Personenstandsrecht überhaupt die Angabe der Geschlechtszugehörigkeit verlangt. Täte es dies nicht, gefährdete es auch die Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit nicht spezifisch, wenn die konkrete Geschlechtszugehörigkeit einer Person keinen personenstandsrechtlichen Niederschlag fände. Es handelte sich dann beim Geschlecht um keine Größe von personenstandsrechtlicher Relevanz.“ (BVerfGE 147, 1 [22]).

Für die Ordnungsinteressen des Staates bedarf es keines Personenstandsrechts, das den Körper der Einzelnen bei der Geburt zum hauptsächlichen Zuordnungskriterium erhebt, zumal die wenigen nach Geschlecht differenzierenden Normen erst zu einem späteren Zeitpunkt im Leben relevant werden, regelmäßig aber noch nicht im Säuglings- und Kindesalter.

Mit der Registrierung von Ort, Datum und Uhrzeit – einschließlich Minute – der Geburt und des Namens des neugeborenen Kindes ist die Unverwechselbarkeit statistisch gesichert und den Ordnungsinteressen des Staates dadurch Genüge geleistet. B.II.2.a.cc.(2) Geeignetheit

Der Eintrag bei Geburt ist kein geeignetes Mittel, weil es den Zweck eines rechtlichen Ordnungsinteresses des Staates, das auf zutreffenden Tatsachen basiert, nicht fördert. Im Zeitpunkt der Geburt haben Menschen noch kein eigenes Geschlechtsbewusstsein. Dieses entwickelt sich erst während der Kindheit. Die Zuordnung erfolgt also aufgrund der bei Geburt äußerlich erkennbaren geschlechtsbezogenen Merkmale und kann daher lediglich als Vermutung erfolgen. Körperliche Begebenheiten können zwar Einfluss auf die Geschlechtsidentität haben, bestimmen diese aber nicht, wie das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung urteilt (BVerfGE 115, 1 [15]; 116, 243 [264]; 121, 175 [190]; 128, 109 [124]). B.II.2.a.cc.(3) Erforderlichkeit

Die Eintragung des Geschlechts bei Geburt ist nicht erforderlich, denn ein milderes, gleich effektives Mittel ist die Eintragung des Geschlechtseintrages im Kindes- oder Jugendalter, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die eigene Geschlechtsidentität artikuliert werden kann. Mögen die rechtlichen Ordnungsinteressen des Staates grundsätzlich einen legitimen Zweck bilden, ist nicht ersichtlich, warum schon Neugeborene und Kinder eines Geschlechtseintrages bedürfen, wenn die zur Rechtfertigung angeführten Rechtsnormen für diese noch gar nicht einschlägig sind. Ein milderes Mittel zur Verfolgung des an sich legitimen Zwecks, Ordnungsinteressen des Staates zu wahren, wäre deswegen, wenn Menschen erst über den Geschlechtseintrag entscheiden müssten, sobald sie vom Alter her in den Anwendungsbereich der zur Legitimation angeführten rechtlichen Regelungen fallen. So könnten eine Vielzahl unzutreffender Eintragungen verhindert werden.

Wenn auf den Geschlechtseintrag nicht grundsätzlich verzichtet werden soll, so wäre ein milderes Mittel ein nicht mehr zwangsweiser, sondern freiwilliger Geschlechtseintrag. Des Zwangs zur Eintragung bedarf es nicht, um die Ordnungsinteressen des Staates zu bedienen, denn schon jetzt gibt es die Möglichkeit, den Geschlechtseintrag offenzulassen. Würde der Geschlechtseintrag rechtlich als freiwilliger höchstpersönlicher Eintrag ausgestaltet, müsste nicht mehr wie bisher an die körperliche Konstitution bei Geburt angeknüpft werden, um das Geschlecht zu bestimmen. Ein Auseinanderfallen von rechtlichem Geschlechtseintrag und eigener Geschlechtsidentität stünde nicht mehr zu befürchten. Würde die Eintragung des Geschlechts als freiwillige Möglichkeit ausgestaltet, hätte der Registereintrag keinen Eingriffscharakter mehr (vgl. auch die Empfehlungen in der Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, BT-Drucks. 17/9088, S. 59). Dies wäre die grundrechtsschonendste Lösung, soweit ein Geschlechtseintrag nach wie vor für erforderlich gehalten würde. B.II.2.a.cc.(4) Angemessenheit

Ordnungsinteressen des Staates vermögen nicht den schweren Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Personen aufzuwiegen, bei denen unmittelbar nach der Geburt ein unzutreffendes Geschlecht eingetragen wird. Diese Gefahr besteht grundsätzlich bei allen Neugeborenen. B.II.2.b Verletzung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG

Der Zwang zur Eintragung des Geschlechts im Geburtenregister unmittelbar nach der Geburt gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG stellt für die beschwerdeführende Person eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts dar, die verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann. B.II.2.b.aa. Eröffnung des Schutzbereichs Geschlecht

Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG bestimmt, dass niemand wegen seines Geschlechtes benachteiligt oder bevorzugt werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört zum Diskriminierungsschutz aufgrund des Geschlechts auch die weder 'weibliche' noch 'männliche' Geschlechtsidentität. Im Beschluss über die personenstandsrechtliche Anerkennung von Personen mit 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' hat das Bundesverfassungsgericht dies explizit ausgeführt:

„Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG schützt nicht nur Männer vor Diskriminierungen wegen ihres männlichen Geschlechts und Frauen vor Diskriminierungen wegen ihres weiblichen Geschlechts, sondern schützt auch Menschen, die sich diesen beiden Kategorien in ihrer geschlechtlichen Identität nicht zuordnen, vor Diskriminierungen wegen dieses weder allein männlichen noch allein weiblichen Geschlechts.“ (BVerfGE 147, 1 [28]).

Dass dieser Schutz umfassend ist, macht das Bundesverfassungsgericht sehr deutlich:

„Zweck des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ist es, Angehörige strukturell diskriminierungsgefährdeter Gruppen vor Benachteiligung zu schützen (vgl. BVerfGE 88, 87 [96]; Osterloh/Nußberger, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 3 Rn. 236, 244). Die Vulnerabilität von Menschen, deren geschlechtliche Identität weder Frau noch Mann ist, ist in einer überwiegend nach binärem Geschlechtsmuster agierenden Gesellschaft besonders hoch. Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG lässt es ohne Weiteres zu, sie in den Schutz einzubeziehen. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG spricht ohne Einschränkung allgemein von „Geschlecht“, was auch ein Geschlecht jenseits von männlich oder weiblich sein kann.“ (BVerfGE 147, 1 [18]).

Erfasst sind Menschen, die sich nicht den Kategorien 'männlich' und 'weiblich' zuordnen, nach dem umfassenden Schutzkonzept des Bundesverfassungsgerichts aber auch Menschen, die sich überhaupt keiner positiv benannten Kategorie zuordnen und bei denen das Offenlassen des Geschlechtseintrages am ehesten der Geschlechtsidentität entspricht. Denn Menschen, die eine Geschlechtsidentität außerhalb der rechtlich zur Verfügung gestellten Geschlechtskategorien haben, sind in einer binären Welt besonders vulnerabel und deswegen von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG besonders geschützt.

Die beschwerdeführende Person ordnet sich selbst keinem Geschlecht zu, sodass sowohl in sachlicher als auch in persönlicher Hinsicht der Schutzbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eröffnet ist. B.II.2.b.bb. Eingriff

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darf das Geschlecht gemäß Art. 3 Abs. 3 GG grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt (BVerfGE 147, 1 [27]; st.Rspr. seit BVerfGE 85, 191 [206]).

Eine Benachteiligung ist eine Schädigung, in der sich eine strukturelle gesellschaftliche Ungleichheit aktualisiert (Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 420). Erfasst ist jede Maßnahme oder Regelung, die Menschen nur wegen eines Merkmals als 'anders' ausgrenzt oder stigmatisiert (Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 420). Als Merkmal verdeutlicht die Nennung des Geschlechts in Art. 3 Abs. 3 GG die abwertende Markierung von Menschen wegen ihres Geschlechts (Hierarchisierung). Schutz vor Diskriminierung bedeutet daher auch, nicht auf das Merkmal reduziert zu werden, sondern in der eigenen Individualität anerkannt zu werden (Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 441; Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [246], Anlage 30). In der Fixierung eines Merkmals als unveränderlich und verhaltenssteuernde Eigenschaft liegt eine Diskriminierung, die das Bundesverfassungsgericht bei Diskriminierungen von Frauen aufgrund des Geschlechts als „überkommene“ oder „tradierte Rollenerwartung“ bezeichnet (BVerfGE 85, 191 [207 f.]). Zwar darf der Gesetzgeber typisieren, dennoch verbietet Art. 3 Abs. 3 GG Stereotype zu Diskriminierungen werden zu lassen (Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 441). Das Diskriminierungsverbot schützt also vor Fixierungen aufgrund von bestimmten Erwartungen an das spezifische Geschlecht und sichert damit die Freiheitsgarantie nicht nur für Männer und Frauen, sondern auch bzw. insbesondere für alle, die nicht in dieses Schema passen (Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 451; Adamietz, Geschlecht als Erwartung, 2011, S. 258; Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [246], Anlage 30). B.II.2.b.bb.(1) Festlegung des Geschlechtseintrages bei Geburt

§ 21 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 18 PStG PStG bestimmt, dass im Geburtenregister das Geschlecht des Kindes unmittelbar nach der Geburt beurkundet wird. Dies benachteiligt Personen wie die beschwerdeführende Person, deren Geschlecht nicht mit dem bei der Geburt aufgrund äußerlicher Merkmale zugeordneten Geschlecht übereinstimmt, weil es für sie schwerer ist, ihren Geschlechtseintrag in zutreffender Art und Weise beurkunden zu lassen. Denn der gesetzlichen Pflicht, das eigene Geschlecht zu beurkunden, liegt ein Geschlechtsverständnis zugrunde, demzufolge ein Mensch bereits bei Geburt ein eindeutig feststehendes und unveränderliches, im Regelfall 'weibliches' oder 'männliches' Geschlecht hat, welches aufgrund äußerlicher körperlicher Merkmale durch Dritte erkennbar ist. Die gesetzliche Regelung in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG ist auf die Festlegung dieses durch Dritte erkennbare und damit anhand allein biologisch-medizinischer geschlechtsbezogener Merkmale bestimmte Geschlecht hin ausgerichtet.

Damit etabliert die Regelung in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG Normalitätserwartungen, die für alle Menschen, die nicht die aufgrund ihrer körperlichen Merkmale erwartete 'männliche' oder 'weibliche' (sowie inzwischen auch eine in das Spektrum 'divers' fallende) Geschlechtsidentität entwickeln, schwerer oder gar nicht zu erfüllen sind. Gerade davor schützt das Grundgesetz, wie das Bundesverfassungsgericht festhält:

„Geschützt ist auch die geschlechtliche Identität jener Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind. Diese Personen könnten ihre Persönlichkeit möglicherweise ungehinderter entfalten, wenn der geschlechtlichen Zuordnung generell geringere Bedeutung zukäme.“ (BVerfGE 147, 1 [20]).

Die Geschlechtsidentität ist zum Zeitpunkt nach der Geburt, zu dem das 'Geschlecht des Kindes' gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG beurkundet wird, nicht von außen durch die Eltern, die Hebammen oder ärztliches Personal zu erkennen. Dies konstatiert auch die Gesetzesbegründung zu § 45b PStG:

„Zu diesem Zeitpunkt kann das Neugeborene eine eigene Geschlechtsidentität nicht kommunizieren. Die bei Geburt getroffene Geschlechtseinordnung muss daher ab einem Zeitpunkt, zu dem die betroffene Person zur Entwicklung einer eigenen Geschlechtsidentität in der Lage ist, abänderbar sein“. (BT-Drucks. 19/4669, S. 10).

Gleichwohl darf das Geschlecht nach der weiterhin vorherrschenden Auffassung nicht ohne eine spezifische körperliche Konstitution offengelassen werden, § 22 Abs. 3 PStG (Lammers, in: Gaaz/Bornhofen/Lammers, PStG, 5. Aufl. 2020, § 22 Rn. 11; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, 3. Aufl. 2019, Rn. IV-227; Berkl, Personenstandsrecht, 2015, Rn. 41 f.). B.II.2.b.bb.(2) Leben mit einem unzutreffenden Geschlechtseintrag

Die gesetzliche Pflicht, bereits bei Geburt ein Geschlecht einzutragen, führt dazu, dass die geschlechtliche Identität von Menschen, die sich nicht dem zunächst eingetragenen Geschlecht zuordnen, im Zeitpunkt der Geburt unzutreffend beurkundet wird. Dies betrifft wegen der im Regelfall erfolgten Eintragung als 'weiblichen' oder 'männlichen' insbesondere Personen, die sich nicht dem 'weiblichen' oder 'männlichen' Geschlecht zuordnen können. Die Betroffenen müssen bis zur Berichtigung oder Streichung des Geschlechts mit dem unzutreffend eingetragenen Geschlecht leben. Dies führt zu erheblichen Leidens- und Diskriminierungserfahrungen, wie bei der beschwerdeführenden Person. Sie leidet seit ihrer frühsten Kindheit unter dem weiblichen Geschlechtseintrag, den sie noch nie als richtig empfunden hat. Die staatliche Zuordnung als Frau führt unter anderem dazu, dass die beschwerdeführende Person im Alltag bei basalen Dingen wie der Anrede, den akademischen Titeln, der Toilettenwahl, bei der Arbeit und in der Freizeit nicht als genderlos anerkannt wird. Im gesellschaftlichen Leben ist die beschwerdeführende Person mit der wiederkehrenden Zuschreibung einer (...)en Geschlechtsidentität konfrontiert – auch durch den Bundesgerichtshof –, obwohl diese nicht zutreffend ist und über die auch gerichtlicherseits keine gesicherte Kenntnis besteht. Für das Anderssein hat die beschwerdeführende Person sehr viel persönlichen Hass und Abwertung erfahren. Diese diskriminierenden Erfahrungen haben weitreichende Konsequenzen, was sich exemplarisch daran zeigt, dass die beschwerdeführende Person trotz Verbeamtung ihre Universitätsprofessur aufgab und sich aus dem öffentlichen Leben zurückzog. B.II.2.b.bb.(3) Notwendigkeit der nachträglichen Korrektur des ursprünglichen Geschlechtseintrages

Nicht nur im ursprünglich falschen Geschlechtseintrag, sondern auch in der Notwendigkeit, diesen wegen der Eintragung im Zeitpunkt der Geburt im Nachhinein korrigieren oder streichen zu müssen, liegt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. Die Betroffenen müssen ein besonderes rechtliches Verfahren zur Berichtigung oder Streichung durchlaufen, das seinerseits mit der Erfahrung von Stigmatisierung und Abwertung einhergehen kann, wie es die beschwerdeführende Person erlebt hat, die seit 2014 rechtlich um die Streichung des Geschlechtseintrages streitet. Die Betroffenen sehen sich massiven Rechtfertigungserwartungen durch die konkrete rechtliche Ausgestaltung dieser Verfahren ausgesetzt.

Um in ihrem geschlechtlichen Sosein anerkannt zu werden, muss staatlichen Stellen und vermeintlich sachkundigen Dritten Auskunft über intimes Empfinden gegeben werden. Nur dann kann der bei Geburt ohne eigenes Zutun festgelegte Geschlechtseintrag geändert oder gestrichen werden.

Der gesetzliche Zwang, kurz nach der Geburt ein Geschlecht einzutragen, bringt eine Hierarchisierung von vermeintlich normalen und anomalen Geschlechtsidentitäten zum Ausdruck. Menschen, die sich einem anderen oder keinem Geschlecht zuordnen als bei Geburt eingetragen, müssen großen Aufwand betreiben, um das bei Geburt eingetragene Geschlecht im Nachhinein zu berichtigen. Damit werden sie allein wegen ihres Geschlechts von der Rechtsordnung als 'anders' behandelt und im Sinne von 'nicht normal' abgewertet (vgl. auch von Roetteken, GiP 3/2019, 23 [25 ff.], Anlage 40). Dies zeigt sich schon an der Überschrift des § 22 PStG („Fehlende Angaben“) und dem Langtitel des TSG (Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen). B.II.2.b.cc. Fehlende Rechtfertigung

Das Benachteiligungsverbot in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wird schrankenlos gewährleistet. Es kommt daher nur eine Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht in Betracht (BVerfGE 114, 357 [364]; Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 432; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 61; zu verfassungsimmanenten Grenzen vgl. Nußberger, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 254; Sodan, in: Sodan, GG, 4. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 24; BVerfGE 92, 91 [109]).

Zur Rechtfertigung wird regelmäßig auf die Zuordnung von Rechten und Pflichten verwiesen, die an das personenstandsrechtliche Geschlecht anknüpfen. Solche staatlichen Zuordnungsinteressen können angesichts des strengen verfassungsrechtlichen Maßstabes für Ungleichbehandlungen wegen des Geschlechts die Benachteiligung von Personen, die sich weder dem weiblichen noch männlichen Geschlecht zuordnen, durch die zwangsweise Eintragung des Geschlechts bei Geburt jedoch nicht rechtfertigen.

Wie bereits ausgeführt (s.o. B.II.2.a.cc. (1)), ist kein Interesse von Verfassungsrang ersichtlich, Neugeborene allein aufgrund körperlicher Merkmale bei Geburt zwangsweise in ein Geschlecht einzutragen. Soweit rechtliche Ordnungsinteressen des Staates angeführt werden – falls sie überhaupt als Verfassungsgut anerkannt werden sollten –, vermögen diese jedenfalls nicht den Geschlechtseintrag für Neugeborene und Kinder zu rechtfertigen, weil die angeführten Rechtsnormen auf diese noch gar nicht anwendbar sind. Für die diskriminierende Eintragungspflicht bei Geburt gibt es folglich keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung.

Auch die gesetzlich zum Ausdruck gebrachte Hierarchisierung kann verfassungsrechtlich nicht mit Ordnungsinteressen gerechtfertigt werden. Die mit den verschiedenen Rechtsregimen einhergehende Verschiedenwertigkeit von als 'normal' vorausgesetzten zutreffend eingetragenen Geschlechtern einerseits und 'abweichenden' unzutreffend eingetragenen Geschlechtern andererseits wäre jedoch nicht mehr zu konstatieren, wenn das Geschlecht freiwillig eingetragen und verändert werden könnte. Nur dann müssten alle Geschlechter in gleicher Weise ein Eintragungsverfahren durchlaufen und nur dann bestünde zwanglos die Möglichkeit, das Geschlecht bei Geburt nicht einzutragen und es der betroffenen Person selbst zu überlassen, das Geschlecht im Kindes-, Jugend- oder Erwachsenenalter zu registrieren.

Der Eintragungszwang für das Geschlecht nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG ist jedenfalls in der ersten Woche nach der Geburt bis zu einem Alter, in dem das Individuum selbst über die eigene Geschlechtlichkeit bestimmen kann, nicht erforderlich und nicht verhältnismäßig. B.II.3. Grundrechtsverletzung durch einengende Auslegung von § 45b Abs. 1 PStG

Der Bundesgerichtshof hat verkannt, dass durch seine Auslegung des Begriffs 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in § 45b Abs. 1 PStG die beschwerdeführende Person in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 GG verletzt wird. Der Bundesgerichtshof nimmt an, der Anwendungsbereich des § 45b PStG sei auf Personen mit bestimmten körperlichen Anlagen beschränkt und erstrecke sich daher nicht auf die beschwerdeführende Person (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 12 i.V.m. Rn. 15f., Anlage 7). Mit dieser Auslegung verletzt der Bundesgerichtshof die Grundrechte der beschwerdeführenden Person aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (B.II.3.a.) sowie Art. 3 Abs. 3 GG (B.II.3.b.). B.II.3.a. Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG B.II.3.a.aa. Eröffnung des Schutzbereiches

Als natürliche Person ist die beschwerdeführende Person Trägerin des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.

Der sachliche Schutzbereich ist eröffnet. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt wie ausgeführt (vgl. B.II.2.a.aa) das 'Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität' (BVerfGE 121, 175 [191]; 128, 109 [124]: „selbstempfundene geschlechtliche Identität“).

Wenn der Staat eine rechtlich verbindliche geschlechtliche Zuordnung verlangt, dann aber das selbst empfundene Geschlecht nicht anerkennt, ist dieses Recht betroffen (BVerfGE 147, 1 [22]).

Zur Anerkennung ihrer individuellen geschlechtlichen Identität hat die beschwerdeführende Person die Streichung ihres Geschlechtseintrages im Geburtenregister beantragt. Aufgrund dessen ist – insoweit übereinstimmend mit dem angegriffenen Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 29, Anlage 7) – der sachliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eröffnet. B.II.3.a.bb. Eingriff

Die enge Auslegung des Begriffs 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' durch den Bundesgerichtshof stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der beschwerdeführenden Person dar.

Der Bundesgerichtshof versteht unter 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' eine „Intersexualität in körperlicher Hinsicht“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 15 f., Anlage 7), lässt allerdings sein genaues Begriffsverständnis offen. So nimmt der Bundesgerichtshof Bezug sowohl auf die Definition der Chicago Konsensuskonferenz 2005 (dazu Hughes/Houk/Ahmed/Lee, Consensus Statement on Management of Intersex Disorders, Arch Dis Child, 2006, 91(7), S. 554, Anlage 42) als auch auf die Definition der Bundesärztekammer in ihrer Stellungnahme vom 30.01.2015 (Bundesärztekammer, Dtsch Arztebl 2015, 112(13), S. 1-12, Anlage 43). Während nach der Konsensuskonferenz 'disorders of sex development' eine Inkongruenz von Geschlechtschromosomen, Genital oder Gonaden meint, sieht die Bundesärztekammer zusätzlich auch eine hormonale Inkongruenz erfasst. Jedenfalls seien, so der Bundesgerichtshof, nur Personen erfasst, bei denen aufgrund körperlicher Anlagen keine eindeutige Zuordnung zu einem Geschlecht erfolgen könne (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 19, Anlage 7). Das Personenstandsrecht in seiner Gesamtheit, so der Bundesgerichtshof, knüpfe an das „biologische Geschlecht“ an (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 25, Anlage 7).

Die beschwerdeführende Person, die der Bundesgerichtshof ohne weitere Begründung oder konkrete Anhaltspunkte außer dem Geburtseintrag als „nach ihren körperlichen Merkmalen dem (...)en Geschlechts zuzuordnende“ Person beschreibt, sei vom Anwendungsbereich des §§ 45b, 22 Abs. 3 PStG ausgeschlossen (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 12, Anlage 7). Der Bundesgerichtshof verweigert deswegen der beschwerdeführenden Person die Streichung ihres Geschlechtseintrages auf Grundlage von § 45b PStG. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs müsste die beschwerdeführende Person Angaben zu ihrer körperlichen Disposition machen, um die begehrte Streichung des Geschlechtseintrages zu erreichen.

Die beschwerdeführende Person müsste ärztliche Untersuchungen und die dafür nötigen Eingriffe erdulden, die womöglich gar invasiven Charakter haben, obgleich gesundheitlich keinerlei Anlass dafür besteht.

Die Anerkennung der geschlechtlichen Identität wird damit von weit in die Intimsphäre des Individuums hineinreichenden Voraussetzungen abhängig gemacht. Die restriktive Auslegung des § 45b PStG durch den Bundesgerichtshof führt deswegen zu einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht. B.II.3.a.cc Fehlende Rechtfertigung

Der Eingriff kann verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden.

Anders als der Bundesgerichtshof annimmt, ist eine weite Auslegung des § 45b PStG keineswegs aus Gründen der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Eine solch weite Auslegung wahrt das Grundrecht der beschwerdeführenden Person auf Anerkennung ihrer selbstbestimmten geschlechtlichen Identität unabhängig von bestimmten körperlichen Anlagen. Eine solche weite Auslegung des § 45b PStG ist wegen der Grundrechtsbindung des Bundesgerichtshof nach Art. 1 Abs. 3 GG geboten und nicht etwa durch den Grundsatz der Gewaltenteilung ausgeschlossen. B.II.3.a.cc.(1) Legitimes Ziel

Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung des Begriffs 'Variante der Geschlechtsentwicklung' soll der Wahrung des Gewaltenteilungsgrundsatzes gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG und der Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG dienen. Die richterliche Rechtsfindung dürfe „das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkten [nicht] verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen.“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 17, Anlage 7). Damit verfolgt die Auslegung durch den Bundesgerichtshof ein legitimes Ziel. B.II.3.a.cc.(2) Geeignetheit

Die Auslegung des Bundesgerichtshofs ist zur Förderung des legitimen Ziels jedoch nur insoweit geeignet, als sie den gesetzgeberischen Willen auch tatsächlich wiederspiegelt. Der Gesetzgeber wollte mit dem „Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben“ (BGBl. 2018 I, S. 2635) ausweislich der Gesetzesbegründung im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) eine verfassungskonforme Gesetzeslage herstellen. Diesem Ziel widerspricht die vom Bundesgerichtshof vertretene enge Auslegung des § 45b PStG. B.II.3.a.cc.(3) Erforderlichkeit

Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene enge Auslegung des Begriffs der 'Variante der Geschlechtsentwicklung' ist nicht das mildeste zur Verfügung stehende Mittel, um den Gewaltenteilungsgrundsatz zu wahren. Diese Auslegung ist daher nicht erforderlich. Der Begriff 'Variante der Geschlechtsentwicklung' lässt unter Beachtung des objektivierten gesetzgeberischen Willens eine andere Auslegung zu, welche die verfassungsrechtlich geschützte geschlechtliche Identität wahrt.

Der Erfassung des objektivierten gesetzgeberischen Willens dienen, wie der Bundesgerichtshof im Ausgangspunkt zutreffend ausführt, „die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 17, Anlage 7). Keine der Auslegungsmethoden genießt dabei einen unbedingten Vorrang vor den anderen (ebd.).

B.II.3.a.cc.(3)(a) Wortlaut

Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshof bezieht sich der Wortlaut des § 45b Abs. 1 PStG nicht eindeutig auf die körperlichen Anlagen einer Person. Die Norm selbst enthält keine Definition des Begriffs 'Varianten der Geschlechtsentwicklung'. Deswegen ist zunächst eine alltagssprachliche Bedeutung zugrundezulegen. Laut Definition des Dudens ist eine 'Variante' eine „leicht veränderte Art, Form von etwas; Abwandlung, Abart, Spielart“ (Duden online, Lemma „Variante“, https://www.duden.de/rechtschreibung/Variante [03.06.2020]). Das alltagssprachliche Begriffsverständnis legt also nahe, dass es eine normale Geschlechtsentwicklung und daneben Abwandlungen dieser als normal angesehenen Entwicklung gibt. Die Formulierung im Gesetz lässt jedoch keinen Rückschluss darauf zu, was genau eine 'Variante' ist. Ebenso wenig expliziert der Begriff der 'Geschlechtsentwicklung', was mit Geschlecht gemeint ist. Alltagssprachlich umfasst 'Geschlecht' alle Facetten, also sowohl körperliche Konstituanten als auch die Geschlechtsidentität und soziale Geschlechternormen. Dementsprechend liegt alltagssprachlich nahe, 'Variante der Geschlechtsentwicklung' als alle Teilbereiche erfassend zu verstehen und nicht etwa nur auf eine biologische Teilfrage bezogen.

Entgegen den Darlegungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich ein eindeutig auf körperliche Aspekte beschränktes Begriffsverständnis auch nicht aus der Verwendung des Begriffs in der wissenschaftlichen Fachdiskussion. Innerhalb Medizin, Biologie und Psychiatrie ist der Begriff 'Variante der Geschlechtsentwicklung' umstritten.

B.II.3.a.cc.(3)(a)(aa) Medizinische Verständnisse von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung'

In der medizinischen Fachdiskussion werden mehrere divergierende Definitionen von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' vertreten. 2005 wurde im Rahmen der sogenannten Konsensuskonferenz in Chicago, auf der 50 internationale Fachleute über den Umgang mit Intergeschlechtlichkeit debattierten, erstmals die Bezeichnung „disorder of sexual development“ (DSD) eingeführt. Diese wurde definiert als „congenital conditions in which development of chromosomal, gonadal, or anatomical sex is atypical” (Hughes/Houk/Ahmed/Lee, Consensus Statement on Management of Intersex Disorders, Arch Dis Child, 2006, 91(7), S. 554, Anlage 42). Kritik an der pathologischen Konnotation des Begriffs der 'disorder' hat dazu geführt, dass inzwischen auch von 'Varianten' (varieties) oder 'Differenzen' (differences) der Geschlechtsentwicklung gesprochen wird (vgl. beispielsweise Diamond/Beh, Changes in the management of children with intersex conditions, Nature Clinical Practice Endocrinology & Metabolism, 2008, 4(1), S. 5, Anlage 44).

Der Begriff und die Definition der Chicagoer Konsensuskonferenz wurden im deutschen Diskurs durch den Deutschen Ethikrat in seiner Stellungnahme zu Intersexualität 2012 aufgegriffen und dabei verändert (BT-Drucks. 17/9088). Neben einer Begriffsabweichung von 'disorders of sexual development' zu 'differences of sexual development' betont der Deutsche Ethikrat, dass sich seine Stellungnahme nur auf solche Formen von DSD beziehe, die die eindeutige Zuordnung zu einem männlichen oder weiblichen Geschlecht in Frage stellen. Die Stellungnahme betreffe daher z.B. nicht das Turner-Syndrom – um das es in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten Dritten Option (BVerfGE 147, 1 [3]) ging – oder das Klinefelter-Syndrom als Formen von DSD, weil hier zwar eine Besonderheit hinsichtlich der Geschlechtschromosomen, aber körperlich ansonsten keine zwischengeschlechtlichen Merkmale vorliegen (BT-Drucks. 17/9088, S. 5).

In den deutschen medizinischen Fachdiskurs wurde der Begriff 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' schließlich am 30.01.2015 durch eine Stellungnahme der Bundesärztekammer zur „Versorgung von Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen mit Varianten/Störungen der Geschlechtsentwicklung (Disorders of Sex Development, DSD)“ eingeführt (Bundesärztekammer, Dtsch Arztebl 2015, 112(13), S. 1 ff., Anlage 42). Die Bundesärztekammer definiert 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' wie folgt:

„Varianten der Geschlechtsentwicklung stellen eine heterogene Gruppe von Abweichungen der Geschlechtsdeterminierung oder -differenzierung dar. […] Unter Varianten der Geschlechtsentwicklung werden angeborene Variationen der genetischen, hormonalen, gonadalen und genitalen Anlagen eines Menschen mit der Folge verstanden, dass das Geschlecht einer Person nicht mehr eindeutig den biologischen Kategorien 'männlich' oder 'weiblich' entspricht. Eine Gleichsetzung […] mit Fehlbildung oder Krankheit ist nicht angemessen“ (Bundesärztekammer, Dtsch Arztebl 2015, 112(13), S. 2, Anlage 42).

Dieses Begriffsverständnis erfasst damit auch hormonale Varianten und ist insofern nicht deckungsgleich mit der Definition der Konsensuskonferenz, wie auch der Bundesgerichtshof erkannt hat (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 19, Anlage 7).

Der Begriff 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' ist allerdings auch darüber hinaus anders als vom Bundesgerichtshof angenommen in der Medizin mitnichten eindeutig. Die Auseinandersetzung mit diesen divergierenden Begriffsbestimmungen und ihren Konsequenzen für den nach § 45b PStG berechtigten Personenkreis kann nicht einfach mit der Behauptung umgangen werden, wie der Bundesgerichtshof annimmt (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 19, Anlage 7), dass die medizinische Wissenschaft allein an körperliche Anlagen anknüpfe. Biologische Aspekte wie chromosomale, gonadale, hormonelle und somatische Ausprägungen sind vielmehr nur Teilelemente des komplexen Geschlechtsverständnisses in der medizinisch-biologischen Forschung. Hinzutreten psychische sowie sozio-kulturelle Aspekte (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267. Aufl. 2017, Lemma „Geschlecht; vgl. auch BVerfGE 147, 1 [Rn. 9] m.w.N.).

Über den Entstehungsprozess von Geschlecht besteht in Medizin und Biologie keine Einigkeit. Vielmehr werden immer neue Faktoren entdeckt. So wird inzwischen auch das zelluläre Geschlecht, also die geschlechtliche Bedeutung der Zellebene erforscht (Ainsworth, Sex Redefined, Nature 2015 (518), S. 289 [290] – Anlage 45). Ein eindeutiges biologisches Kriterium, das alle anderen überlagert und ein biologisch definiertes Geschlecht, die Geschlechter 'männlich' und 'weiblich' und in Abgrenzung zu diesen weitere Varianten bestimmen könnte, wurde bislang nicht identifiziert (Ainsworth, Sex Redefined, Nature 2015 (518), S. 289 [290] - Anlage 45).

Im Bewusstsein dieser Komplexität wird im medizinisch-biologischen Diskurs zunehmend auf die Relevanz der geschlechtlichen Selbsteinordnung des Individuums für die Bestimmung des Geschlechts hingewiesen. So betont die Bundesärztekammer in ihrer Stellungnahme von 2015 den Zusammenhang der Geschlechtsbestimmung mit der personalen Identität (Bundesärztekammer, Dtsch Arztebl 2015, 112(13), S. 1, Anlage 42). Auch die S2k-Leitlinie 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' der Deutschen Gesellschaft für Urologie, der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie und der Deutschen Gesellschaft für Kinderendokrinologie und -diabetologie von Juli 2016 unterstreicht als Therapieziel die Begleitung der je individuellen Entwicklung (AWMF-Register Nr. 174/001, Anlage 46). In diesem Sinne ist das medizinische Begriffsverständnis von Geschlecht inzwischen auch geprägt von der Selbstzuordnung einer Person und ihrer individuellen Entwicklung.

B.II.3.a.cc.(3)(a)(bb) Bestimmtheitsgrundsatz: Keine Delegation von gesetzlichen Definitionen an die Medizin

Die Auslegung von rechtlichen Normen obliegt nach den Grundsätzen der Gewaltenteilung den Gerichten, die dabei die Grundrechte berücksichtigen müssen (Art. 1 Abs. 3 GG). Vor diesem Hintergrund kann die Begriffsdefinition in einer Fachwissenschaft allenfalls ein Anhaltspunkt oder Ausgangspunkt für eine spezifisch rechtliche Auslegung sein, die den Grundrechten der Betroffenen angemessen Rechnung trägt.

Der Bundesgerichtshof hat in der angegriffenen Entscheidung versucht, als kleinsten gemeinsamen Nenner eine medizinische Definition herauszuarbeiten. Allerdings kann die klare Definition des Personenkreises, der das Verfahren nach § 45b PStG beschreiten darf, aus Gründen der Gewaltenteilung nicht an den medizinischen Diskurs delegiert werden. Das ist schon deshalb unmöglich, weil über die Definition von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in der medizinischen Fachwelt ebenso wenig Einigkeit besteht wie bezüglich der Frage, welche physischen, psychischen und sozialen Prozesse mit welchem Gewicht zur Herausbildung spezifischer Geschlechtsidentitäten bei einer konkreten Person beitragen.

Es ist bei einer grundrechtsausgestaltenden Norm wie § 45b PStG nicht hinnehmbar, dass die Definition des Anwendungsbereiches auf einen unklaren medizinischen Diskurs verlagert wird. Das ist mit dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht vereinbar. Denn eine eingreifende Norm darf „nicht so unbestimmt sein, daß das Verbot einer Betätigung praktisch in das unüberprüfbare Ermessen der Verwaltung gestellt wird“ (BVerfGE 80, 137 [161] unter Verweis auf BVerfGE 6, 32 [42f.]). Wenn freilich noch nicht einmal ärztliche Fachpersonen klare Kriterien zur Hand haben, anhand derer die medizinische Kategorisierung von Menschen in Geschlechter erfolgen kann, so gilt dies in noch stärkerem Maße für Standesämter, die regelmäßig keine medizinische Expertise haben. Auch die Rechtsunterworfenen müssten sich gegebenenfalls intensiv mit den medizinwissenschaftlichen Fachdebatten und Definitionsproblemen auseinandersetzen und unter Umständen aufwendige medizinische Untersuchungen zur Feststellung einer Variante der Geschlechtsentwicklung vornehmen lassen, und wären in letzter Instanz davon abhängig, welche konkrete Definition die jeweiligen ärztlichen Fachpersonen bevorzugen.

B.II.3.a.cc.(3)(a)(cc) Mehrere Auslegungsmöglichkeiten

Der Wortlaut lässt mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu.

Der Bundesgerichtshof vertritt eine sehr enge Auffassung, derzufolge unter den Begriff 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' nur Personen mit körperlichen Eigenschaften zu fassen seien, die keine klare Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht zuließen. Wie gesehen, wird aber selbst im medizinischen Diskurs ein Begriffsverständnis vertreten, dass die Geschlechtsidentität der einzelnen Personen stärker mitberücksichtigt.

Das enge Wortlautverständnis des Bundesgerichtshof ist deswegen keineswegs zwingend. Vielmehr kann der Wortlaut des § 45b PStG grundrechtsschonend weiter verstanden werden.

B.II.3.a.cc.(3)(b) Gesetzgebungshistorie

Die nach dem Wortlaut möglichen Auslegungen werden nicht durch die Gesetzgebungshistorie derart beschränkt, dass allein die restriktive Auslegung des Bundesgerichtshof zwingend wäre.

Für die Begriffsklärung verweisen die Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucks. 19/4669, S. 7) auf das Verständnis von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' der Konsensuskonferenz 2005. Diese Begriffsherleitung legt zunächst den Schluss nahe, dass die Gesetzgebung körperliche Anlagen für maßgeblich erklären wollte. Zudem wurden im Gesetzgebungsprozess nach der Sachverständigenanhörung alternative Regelungsvorschläge, die explizit auch Geschlechtsidentitäten losgelöst von einer bestimmten Körperlichkeit erfasst hätten, abgelehnt (BT-Drucks. 19/6467, S. 7 ff.). Allerdings wurde auch der Vorschlag abgelehnt, den Begriff 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' durch den eindeutigeren Begriff 'inter' zu ersetzen (BT-Drucks. 19/6467, S. 6f.). Die enge Interpretation des Bundesgerichtshof ergibt sich daher keinesfalls zwingend aus dem Gesetzgebungsprozess.

Darüber hinaus betonen die Gesetzgebungsmaterialien die psycho-soziale Komponente. Bei der Begründung der Altersgrenze spricht die Begründung vom „höchstpersönliche[n] Charakter der Entscheidung über die Geschlechtsidentität“ (BT-Drucks. 19/4669, S. 11). Ab der eingeführten Altersgrenze von 14 Jahren konstatiert die Begründung grundsätzlich die „Entscheidungsfähigkeit über die eigene Geschlechtsidentität“ (BT-Drucks. 19/4669, S. 11). Die Herausbildung der eigenen Geschlechtsidentität schildert die Gesetzesbegründung als „Prozess“ (BT-Drucks. 19/4669, S. 11). Die Höchstpersönlichkeit der geschlechtlichen Zuordnung wird wie folgt dargelegt:

„Zu diesem Zeitpunkt kann das Neugeborene eine eigene Geschlechtsidentität nicht kommunizieren. Die bei Geburt getroffene Geschlechtseinordnung muss daher ab einem Zeitpunkt, zu dem die betroffene Person zur Entwicklung einer eigenen Geschlechtsidentität in der Lage ist, abänderbar sein“ (BT-Drucks. 19/4669, S. 10).

Hier erscheint das Geschlecht nicht als von außen feststellbar, sondern als individueller und höchstpersönlicher Entwicklungsprozess. Die Gesetzgebungsmaterialien lassen also keinen so eindeutigen Schluss zu, wie der Bundesgerichtshof annimmt. Die Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren können entweder als ein multidimensionales Verständnis von Geschlecht gedeutet werden oder als zwei konfligierende Geschlechtsverständnisse, wobei an einigen Stellen Geschlecht im Sinne eines individuellen Entwicklungsprozesses gedeutet wird und in anderen Passagen auf einen somatischen Zustand Bezug genommen wird. Festhalten lässt sich, dass die Gesetzgebungsmaterialien keinen eindeutigen Schluss zulassen, wie Geschlecht und 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' zu verstehen sind.

B.II.3.a.cc.(3)(c) Systematik

Schließlich ist die enge Auslegung des Bundesgerichtshof auch nicht aus systematischen Gründen zwingend. Die Annahme, das Personenstandsrecht knüpfe in seiner Gesamtheit an das biologische Geschlecht an, verstanden als bloße Körperlichkeit (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 25, Anlage 7), verkennt die aktuelle Rechtslage.

Seit 1978 hat das Bundesverfassungsgericht immer wieder darauf verwiesen, dass das Personenstandsrecht die individuelle geschlechtliche Identität einer Person anerkennen muss und insofern nicht ausschließlich an körperliche Anlagen anknüpfen darf (vgl. BVerfGE 49, 286 [298]; BVerfG, Kammerbeschluss vom 15.08.1996 – 2 BvR 1833/95 –, NJW 1997, S. 1632 [1633]; BVerfGE 116, 243 [264]; 121, 175 [190 f.]; 128, 109 [124]; 147, 1 [20]). Um eine entsprechende Änderung des Geschlechtseintrages zu ermöglichen, hat die Gesetzgebung 1980 das TSG erlassen. Seit 2011 ist die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit nach dem TSG nicht mehr an die Fortpflanzungsunfähigkeit und eine operative Veränderung des Körpers geknüpft (BVerfGE 128, 109). Aspekte wie Reproduktionsfähigkeit und Genitalien, die häufig für die biologische Geschlechtsklassifikation herangezogen werden, sind insofern gegenüber der individuellen geschlechtlichen Identität inzwischen ohne Relevanz.

Eine weitere Modifikation des Grundsatzes, dass das Geschlecht basierend auf den nach der Geburt festgestellten körperlichen Merkmalen einzutragen ist, enthält seit dem 22.12.2018 § 22 Abs. 3 PStG. Ab dem 01.11.2013 sah § 22 Abs. 3 PStG zunächst zwingend vor, den registerrechtlichen Geschlechtseintrag offen zu lassen, wenn ein Kind weder dem männlich noch dem weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann. Durch das Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben (BGBl. 2018 I, S. 2635) wurde § 22 Abs. 3 PStG von einer Muss- zu einer Kann-Regelung geändert. Seitdem muss der Geschlechtseintrag nicht mehr zwangsläufig offengelassen werden, wenn ein Kind insbesondere aufgrund der äußeren Wahrnehmung bei der Geburt weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden kann. Stattdessen besteht auch in solchen Fällen die Wahlmöglichkeit zwischen einem 'weiblichen', 'männlichen' und 'diversen' Geschlechtseintrag und der Eintragung ohne Geschlechtsangabe.

Die personenstandsrechtliche Geschlechtsangabe knüpft durch die geschaffene Wahlmöglichkeit, welche explizit auch den weiblichen und männlichen Geschlechtseintrag umfasst, nicht mehr unmittelbar an einen körperlichen Zustand an. Zudem sollte die Einführung des § 45b PStG ausweislich der Begründungen im Gesetzesentwurf zumindest auch dazu dienen, der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität Ausdruck zu verleihen (BT-Drucks. 19/6467, S. 1).

Selbst bei einer Auslegung des § 45b PStG im Sinne des Bundesgerichtshof verknüpft dieser nicht zwingend einen bestimmten körperlichen Zustand mit dem Personenstandseintrag. Denn wenn eine Variante der Geschlechtsentwicklung im Sinne des Bundesgerichtshof vorliegt, dann kann gemäß § 45b Abs. 1 PStG beispielsweise auch eine Änderung des Eintrags von 'divers' in 'männlich' erfolgen.

Insofern ist nach dem gesetzgeberischen Willen nicht mehr davon auszugehen, dass das Personenstandsrecht in seiner Gesamtheit an ein biologisches Geschlecht anknüpfte.

Schließlich geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass ein enges Verständnis des § 45b PStG aus gesetzessystematischen Erwägungen mit Blick auf das TSG geboten sei (BGH, Beschluss vom 22.04.2020, – XII ZB 383/19 –, Rn. 24, Anlage 7). Werde ein weites Verständnis von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' zugrundegelegt, das auch die beschwerdeführende Person erfasse, so verbliebe kaum Anwendungsspielraum für das TSG.

Dabei verkennt der Bundesgerichtshof jedoch, dass die Situation der beschwerdeführenden Person im TSG gar nicht geregelt wird, das im Unterschied zu § 45b PStG gerade keine Streichung des Geschlechtseintrages vorsieht. Zudem ist das TSG aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits jetzt in weiten Teilen obsolet und gleicht einer Gesetzesruine (Jäschke, NZFam 2019, S. 895 [895] m.w.N.; Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [233] Anlage 30; Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [332]). So hat auch die Bundesregierung durch einen im Mai 2019 vorgelegten Referentenentwurf zu erkennen gegeben, dass an den im TSG getroffenen Regelungen nicht festgehalten werden soll (BMJV/BMI, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Änderung des Geschlechtseintrages, Mai 2019, S. 1 – Anlage 47; einen ins Stocken geratenen Änderungswillen diagnostizieren Gössl/Dannecker/Schulz, NZFam 2020, S. 145 [147]). Insofern ist das TSG aus legislativer Sicht bereits zum jetzigen Zeitpunkt veraltet.

Zudem verkennt der Bundesgerichtshof, dass eine systematische Auslegung des Anwendungsbereichs des PStG im Verhältnis zum TSG jedenfalls nicht darüber hinweghelfen kann, dass die mit dem Verweis verbundene Geschlechtsdiskriminierung nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht gerechtfertigt ist.

Aus diesen Gründen besteht kein regelungssystematischer Grund, aus der Existenz des TSG auf die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des § 45b PStG zu schließen. Ebenso wenig besteht Raum für eine analoge Anwendung des TSG (dazu sogleich B.II.5.).

B.II.3.a.cc.(3)(d) Teleologische Auslegung: Verfassungsakzessorietät

Wie auch vom Bundesgerichtshof festgestellt (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 22, Anlage 7), diente die Einführung des § 45b PStG der Umsetzung des Bundesverfassungsgerichtsbeschluss vom 10.10.2017 (BT-Drucks. 19/6467, S. 1). Der Bundesgerichtshof führt aus, dass die Gesetzgebung sich aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts allein gehalten gesehen habe, „eine zusätzliche Eintragungsmöglichkeit für Personen mit 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' zu schaffen“ und dass sie diesen Personenkreis deckungsgleich mit der Definition der Konsensuskonferenz 2005 in Chicago verstanden hätte (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 22, Anlage 7). Der Bundesgerichtshof reduziert damit den an die Gesetzgebung erteilten Auftrag allein auf die Schaffung einer zusätzlichen Eintragungsmöglichkeit für Personen, bei denen eine entsprechende medizinische Diagnose gestellt wurde.

Damit verkennt der Bundesgerichtshof den Gehalt der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung.

In der mit § 45b PStG teilweise umgesetzten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 wird primär das eigene geschlechtliche Empfinden der Person jenseits von männlich und weiblich als grundrechtlicher Ausgangspunkt gewählt (BVerfGE 147, 1 [21]). Obwohl das Bundesverfassungsgericht den Begriff der 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in dieser Entscheidung heranzieht, spielen die körperlichen Anlagen der beschwerdeführenden Person darin eine untergeordnete Rolle. Stattdessen betont das Bundesverfassungsgericht die Selbstzuordnung des Individuums, das sein geschlechtliches Selbstverständnis nicht innerhalb der Zweigeschlechterordnung artikuliert (BVerfGE 147, 1 [20 ff., 25], Rn. 42, 43, 47, 48, 51, 52).

In diesem Sinne hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) so verstanden, dass dem Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen unabhängig von körperlichen Merkmalen Rechnung zu tragen sei (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2019 – I-25 Wx 76/17 –, FamRZ 2019, S. 1663 [1664]).

Schließlich verdeutlicht die langjährige Rechtsprechungsgeschichte zu Transgeschlechtlichkeit das verfassungsrechtliche Gebot, die selbstbestimmte geschlechtliche Identität zu achten und rechtlich anzuerkennen (vgl. z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom 15.08.1996 – 2 BvR 1833/95 –, NJW 1997, S. 1632 [1633]; BVerfGE 121, 175 [192]; 128, 109 [124]). Das Bundesverfassungsgericht hat als wissenschaftlich gesichert anerkannt,

„dass die Zugehörigkeit eines Menschen zu einem Geschlecht nicht allein nach den äußerlichen Geschlechtsmerkmalen im Zeitpunkt seiner Geburt bestimmt werden kann, sondern sie wesentlich auch von seiner psychischen Konstitution und selbstempfundenen Geschlechtlichkeit abhängt“ (BVerfGE 115, 1 [15]; BVerfGE 128, 109 [124]).

Konsequent wird nicht länger ein operativer Eingriff zur deutlichen Annäherung an das als normal angenommene Erscheinungsbild des Geschlechts für eine Personenstandsänderung vorausgesetzt (BVerfGE 128, 109). Die gesetzlich in § 9 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 TSG eröffnete Möglichkeit, ohne erneute genitalverändernde Operationen die Änderung des Geschlechtseintrages wieder rückgängig zu machen, bewirkte bereits vor 2011 ein Auseinanderfallen von personenstandsrechtlich eingetragenem Geschlecht und der körperlichen Verfassung, wie auch das Bundesverfassungsgericht konstatiert hat (BVerfGE 128, 109 [133]). Als Nachweis für die Dauerhaftigkeit und die Irreversibilität des tatsächlichen Geschlechts ist nicht das genitale Erscheinungsbild entscheidend, sondern wie eine transgeschlechtliche Person ihr (empfundenes) Geschlecht lebt und sich in ihm angekommen fühlt (BVerfGE 128, 109 [132]). Das verfassungsrechtliche Verständnis von Geschlecht ist somit nicht mehr an eine bestimmte Körperlichkeit gekoppelt.

Im Lichte der Bedeutung der geschlechtlichen Identität als „regelmäßig konstituierender Aspekt der eigenen Persönlichkeit“ gebietet eine am Zweck der Norm orientierte Auslegung der 'Varianten der Geschlechtsentwicklung', der selbstempfundenen Geschlechtlichkeit gegenüber körperlichen Aspekten eine vorrangige Bedeutung einzuräumen (vgl. Bruns, StAZ 2019, S. 97 [99 f.]; Gössl, FF 2019, S. 298 [303]; Gössl/Dannecker/Schulz, NZFam, S. 145 [147]; Jäschke, NZFam 2019, S. 895 [898]; Mangold/Markwald/Röhner, Rechtsgutachten zum Verständnis von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in § 45b Personenstandsgesetz, 2019, S. 9, Anlage 33). B.II.3.a.cc.(4) Angemessenheit: Verfassungskonforme Auslegung möglich

Die restriktive Auslegung des Bundesgerichtshof ist kein verhältnismäßiges Mittel, um den verfolgten Zweck – Achtung der Gewaltenteilung – zu erreichen. Sie ist nicht verhältnismäßig. Der Eingriff kann verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden.

Das vom Bundesgerichtshof vertretene enge Verständnis des Begriffs 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' ist nicht die einzige mit dem objektivierten Willen der Gesetzgebung vereinbare Auslegung von § 45b PStG. Eine verfassungskonforme Interpretation ist möglich, ohne die durch Art. 20 Abs. 2 GG und Art. 20 Abs. 3 GG gesetzten Grenzen zu überschreiten. Aufgrund der Grundrechtsbindung der Rechtsprechung nach Art. 1 Abs. 3 GG ist diese Auslegung sogar geboten.

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 45b PStG stellt in Einklang mit Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ohne Bezug auf bestimmte körperliche Anlagen die geschlechtliche Identität der beschwerdeführenden Person ins Zentrum. Ein Verständnis von 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' unter Anerkennung eines geschlechtlichen Spektrums an biologischen, psychischen und sozio-kulturellen Ausprägungen achtet die selbstbestimmte geschlechtliche Identität der beschwerdeführenden Person. Als Person, deren Geschlecht sich jenseits der Kategorien von männlich, weiblich oder einem Eintrag als 'divers' befindet, wird die beschwerdeführende Person von dieser weiten Auslegung des § 45b Abs. 1 PStG erfasst. Dadurch erlangt die beschwerdeführende Person Zugang zur Streichung des Geschlechtseintrages im Personenregister, die für die Anerkennung der geschlechtlichen Identität erforderlich ist. B.II.3.b. Benachteiligung wegen des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG durch enge Auslegung des § 45b PStG

Indem der Bundesgerichtshof das Tatbestandsmerkmal 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in § 45b PStG nicht verfassungskonform auslegt, benachteiligt er die beschwerdeführende Person aufgrund des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Diese Benachteiligung kann verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. B.II.3.b.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Die beschwerdeführende Person ordnet sich selbst keinem Geschlecht zu, sodass sowohl in sachlicher als auch in persönlicher Hinsicht der Schutzbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eröffnet ist (vgl. B.II.2.b.aa). B.II.3.b.bb. Eingriff

Der Bundesgerichtshof verneint, dass eine Streichung des (...)en Geschlechtseintrages nach § 45b PStG erreicht werden kann, weil die beschwerdeführende Person keine Variante der Geschlechtsentwicklung, sondern ein (...)es Geschlecht aufweise. Die Streichung des Geschlechtseintrages nach § 45b PStG wird, wie soeben ausgeführt, aufgrund einer bestimmten Geschlechtskonzeption verweigert (vgl. B.II.3.a).

Das Benachteiligungsverbot in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG schützt gerade vor Fixierungen aufgrund von bestimmten Erwartungen an das (zugeschriebene) Geschlecht und sichert damit die Freiheitsgarantie nicht nur für Männer und Frauen, sondern auch für alle, die nicht in das Schema passen. Indem der Bundesgerichtshof § 45b PStG verengend auslegt und dabei eine bestimmte Geschlechtsinterpretation vorgibt (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 19, Anlage 7), knüpft er unmittelbar an das Geschlecht an.

Der Bundesgerichtshof nimmt an, § 45b PStG sei nur dann einschlägig, „wenn das Geschlecht nicht eindeutig anhand angeborener körperlicher Merkmale als weiblich oder männlich bestimmt werden kann“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 14, Anlage 7). Deswegen könne sich die beschwerdeführende Person im Unterschied zu Personen mit solchen „angeborenen körperlichen Merkmalen“ nicht auf § 45b PStG stützen, um die Streichung des Geschlechtseintrages zu erreichen. Damit knüpft der Bundesgerichtshof unmittelbar an körperliche Anlagen an, um eine Ungleichbehandlung zu etablieren. Der Bundesgerichtshof legt seiner Auslegung also ein primär von „körperlichen Gegebenheiten“ determiniertes Geschlechtsverständnis zugrunde.

Die Benachteiligung kommt zudem darin zum Ausdruck, dass der Bundesgerichtshof den Ausschluss der beschwerdeführenden Person damit begründet, dass eine „lediglich empfundene Intersexualität“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 14, Anlage 7) gegeben und diese nicht vom Anwendungsbereich der §§ 45b, 22 Abs. 3 PStG erfasst sei. Der Bundesgerichtshof schwenkt dabei unversehens um von dem im Gesetzestext verwendeten Ausdruck 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' und setzt diese gleich mit 'Intersexualität'. In der Verwendung des Wortes „lediglich“ kommt eine abwertende Hierarchisierung zum Ausdruck. Der Bundesgerichtshof differenziert zwischen angeblich 'echten', gemeint ist wohl: über eine ärztliche Bescheinigung verfügenden, und daher staatlich anzuerkennenden Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehören, einerseits und Personen, die eine solche Identität „lediglich“ empfinden und daher dem weiblichen oder männlichen Geschlecht rechtlich zuzuordnen seien andererseits. Damit sondert der Bundesgerichtshof Menschen, wie die beschwerdeführende Person, als 'anders' aus und benachteiligt sie. B.II.3.b.cc. Fehlende Rechtfertigung

Das Diskriminierungsverbot gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wird schrankenlos gewährleistet. Es kommt daher nur eine Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht in Betracht.

Eine Differenzierung aufgrund des Geschlechts hat das Bundesverfassungsgericht nur für zulässig erachtet, „soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach entweder nur bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind“ (BVerfGE 85, 191 [207]). Mit diesem Maßstab sind heutzutage vor allem die Erfahrungen des Gebärens und des Stillens gemeint, also solche Erfahrungen, die mit einer bestimmten körperlichen Konstitution verbunden sind. Ein Anknüpfen an das Geschlecht ist also nur dann zulässig, wenn es darum geht, Probleme zu lösen, die ihrer Natur nach nur bei Personen mit einer bestimmten körperlichen Konstitution auftreten können. Um solche körperspezifischen Erfahrungen oder Probleme geht es bei der personenstandsrechtlichen Anerkennung nicht.

Nach dem verfassungsrechtlichen Geschlechtsverständnis kann es gerade nicht auf biologische Anlagen oder medizinische Diagnosen für die staatliche Anerkennung der geschlechtlichen Identität – des Soseins – ankommen.

Vielmehr garantiert das allgemeine Persönlichkeitsrecht die geschlechtliche Selbstzuordnung unabhängig von den körperlichen Anlagen bei Geburt (BVerfGE 147, 1 [20]; zuvor bereits BVerfGE 115, 1 [15]; 116, 243 [263]; 128, 109 [124]), und das gilt auch für das Verständnis des Schutzes vor Benachteiligung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.

Bei der personenstandsrechtlichen Anerkennung der geschlechtlichen Identität gemäß § 45b PStG geht es sachlich nicht um geschlechtsspezifische Probleme. Die Erfahrung, das bei Geburt unzutreffend eingetragene Geschlecht ändern oder streichen zu wollen, teilen alle Menschen, deren Geschlechtsidentität nicht mit dem bei Geburt eingetragenen Geschlecht übereinstimmt. Dass das Geschlechts unzutreffend eingetragen wurde, kann von der körperlichen Konstitution oder anderen Faktoren abhängen. Einen zwingenden Zusammenhang gibt es jedenfalls nicht, der allein die Benachteiligung nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu rechtfertigen vermag.

Der Verweis auf die Achtung der Gewaltenteilung kann nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden, weil der objektive Wille der Gesetzgebungsorgane mehrere Deutungen zulässt und die vom Bundesgerichtshof gewählte Auslegung anders als behauptet keineswegs zwingend ist (siehe bereits B.II.3.a.cc. (4) und auch B.II.5). Sie verkennt gerade die Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) für die personenstandsrechtliche Anerkennung von Personen formuliert hat, die sich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuordnen.

Das Bundesverfassungsgericht hat zudem explizit festgehalten, dass gerade Menschen besonders schutzwürdig, weil vulnerabel sind, „deren geschlechtliche Identität weder Frau noch Mann ist“ (BVerfGE 147, 1 [28]). Es kann deswegen schon kein legitimer verfassungsrechtlicher Zweck sein, das für diese Situation neu geschaffene Verfahren in § 45b PStG zu verengen und so gerade für Menschen unzugänglich zu machen, die besonders schutzbedürftig sind. Es geht um eine gesellschaftliche Minderheit, für die der Schutz vor Benachteiligung von essentieller Bedeutung ist und für die Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als Schutznorm konzipiert wurde. B.II.4. Grundrechtsverletzung durch das Erfordernis der Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung in § 45b Abs. 3 PStG

Der Bundesgerichtshof geht auf Grundlage des § 45b Abs. 3 PStG davon aus, dass zur Streichung des Personenstandes nach §§ 45b, 22 Abs. 3 PStG eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen sei. Er verkennt dabei, dass dies die beschwerdeführende Person in ihren Grundrechten verletzt. Wird, wie eben dargelegt (B.II.3.a.cc. (4)), der Begriff 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' nicht als ausschließlicher Verweis auf medizinisch feststellbare körperliche Anlagen, sondern verfassungskonform unter Berücksichtigung der Geschlechtsidentität interpretiert, so ist das Erfordernis einer ärztlichen Bescheinigung nach § 45b Abs. 3 PStG verfassungswidrig. Es verstößt gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (B.II.4.a.) und das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 S.1 GG (B.II.4.b.).

B.II.4.a. Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG B.II.4.a.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist sowohl in personaler als auch in sachlicher Hinsicht eröffnet (vgl. B.II.2.a.aa). B.II.4.a.aa. Eingriff

Das Erfordernis in § 45b Abs. 3 PStG, eine Variante der Geschlechtsentwicklung durch eine entsprechende ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, verletzt die beschwerdeführende Person in ihrem durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht verbürgten Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität ebenso wie in dem garantierten Schutz ihrer Intimsphäre.

Durch die gesetzliche Anforderung, eine ärztliche Bescheinigung über eine Variante der Geschlechtsentwicklung vorzulegen, wird die Anerkennung der beschwerdeführenden Person entsprechend ihrer selbst empfundenen Geschlechtlichkeit von einer Bestätigung durch Dritte abhängig gemacht. Wie gesehen ist in der Medizin hochumstritten, wann eine Variante der Geschlechtsentwicklung zu diagnostizieren ist. Während manche der individuellen Selbstbestimmung maßgebliches Gewicht beimessen wollen, legen andere ein stark auf körperliche Zustände bezogenes Verständnis zugrunde. In jedem Fall aber ist durch die Fremdbestimmung über die Anerkennung der geschlechtlichen Identität das Selbstbestimmungsrecht der Person verletzt. Der Artikulation der eigenen geschlechtlichen Identität, die von dem bei Geburt festgelegten Geschlechtseintrag abweicht, geht ein langjähriger Prozess der Auseinandersetzung mit der eigenen Identität und sozialen geschlechtlichen Erwartungen voraus, wie die beschwerdeführende Person berichtet (s. Anlage 8 ). Ihre in einem individuellen Entwicklungsprozess gefundene Identität wird nicht an sich anerkannt. Dies ist ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Anspruch auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität der beschwerdeführenden Person. B.II.4.a.cc. Fehlende Rechtfertigung

Der Eingriff in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist nicht gerechtfertigt. Die ärztliche Bescheinigung ist als objektivierter Nachweis weder geeignet noch erforderlich oder angemessen. B.II.4.a.cc.(1) Legitimes Ziel

Die ärztliche Bescheinigung über das Vorliegen einer Variante der Geschlechtsentwicklung muss einem legitimen Ziel dienen. Ein solcher wird in der Gesetzesbegründung des § 45b Abs. 3 PStG nicht explizit genannt.

Sofern § 45b Abs. 3 PStG den Zweck verfolgen sollte, durch die ärztliche Bescheinigung den Zugang zum Verfahren nach § 45b PStG auf Personen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung im Sinne bestimmter körperlicher Anlagen zu begrenzen, läge darin kein verfassungskonformer Zweck. In diesem Versuch sicherzustellen, dass allein Personen mit bestimmten körperlichen Anlagen eine Änderung ihres Geschlechtseintrages nach § 45b Abs. 1 PStG bewirken können, läge, wie oben aufgezeigt (B.II.3.), eine Grundrechtsverletzung, sodass dieses Ziel nicht legitim sein kann.

Ein legitimer Zweck der Regelung könnte jedoch sein, eine klare personenstandsrechtliche Zuordnung dadurch sicherzustellen, dass beliebige Personenstandswechsel ausgeschlossen werden und nachgewiesen wird, dass der begehrte Geschlechtseintrag dauerhaft und ernsthaft ist. Das Bundesverfassungsgericht hat das Erfordernis eines objektivierbaren Nachweis wiederholt als verfassungsmäßig angesehen (BVerfGE 128, 109 [130]; BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222 [ Rn. 10]). B.II.4.a.cc.(2) Geeignetheit

Soweit der Zweck der gesetzlichen Regelung die klare personenstandsrechtliche Zuordnung ist, wird dieser jedenfalls nicht durch den Nachweis mittels einer ärztlichen Bescheinigung gefördert.

Wie oben ausgeführt, kommt es für die personenstandsrechtliche Geschlechtszuordnung maßgeblich auf die selbstbestimmte geschlechtliche Identität der Person an. Für deren Feststellung ist eine ärztliche Bescheinigung jedoch ungeeignet. Allein die betroffene Person kann Auskunft über ihre geschlechtliche Identität geben. Eine Verknüpfung zwischen körperlichen geschlechtsbezogenen Anlagen und Identität, wie der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs in Randnummer 48 darstellt, mag vielfach vorliegen, ist aber nicht zwingend, wie auch der medizinische Diskurs zeigt (vgl. S. 45). So entwickeln beispielsweise Personen, die von der Medizin unter die vom Bundesgerichtshof angeführte Definition der Konsensuskonferenz fallen, eine Vielzahl an unterschiedlichen Identitäten. Während sich manche außerhalb der Kategorien männlich und weiblich verorten, definieren sich viele als Frauen oder Männer (vgl. u.a. BVerfGE 147, 1 [Rn. 51]).

Das hat auch das Bundesverfassungsgericht anerkannt, wenn es in der Entscheidung vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) stets die Selbstzuordnung der beschwerdeführenden Person betont. Dem folgt auch die gesetzliche Regelung, die vier Eintragungsoptionen eröffnet. Daher wäre eine ärztliche Bescheinigung bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von § 45b Abs. 1 PStG nur noch als Protokollieren der Selbstidentifikation denkbar, wofür freilich ärztliche Fachpersonen nicht besser qualifiziert sind als das Standesamt (Mangold/Markwald/Röhner, Gutachten zu § 45b PStG, S. 13; auch Petričevic geht davon aus, dass „das schlichte Abstellen auf die Selbst-Identifikation eines Menschen zielgerichteter (…) [ist]“, Betrifft Justiz, S. 12). B.II.4.a.cc.(3) Erforderlichkeit

Der Nachweis durch eine ärztliche Bescheinigung ist für den verfolgten Zweck einer klaren personenstandsrechtlichen Zuordnung nicht erforderlich.

Die Protokollierungsfunktion ist bereits durch die Erklärung gegenüber dem Standesamt nach § 45b Abs. 1 PStG als milderes Mittel erfüllt. Hierdurch gibt die antragstellende Person zu erkennen, dass es sich bei der von ihr geltend gemachten Geschlechtszuordnung um eine ernsthafte Entscheidung handelt. Die Bestätigung der Ernsthaftigkeit der begehrten personenstandsrechtlichen Zuordnung kann somit durch eine öffentlich beglaubigte Erklärung beim Standesamt oder bei einem Notariat weniger grundrechtseingreifend vorgenommen werden. Erfahrungen in anderen Ländern zeigen, dass die Einzelnen diese Möglichkeit nicht zu wiederholten Änderungen nutzen (Althoff/Schabram/Follmar-Otto, Gutachten: Geschlechtervielfalt im Recht, Hrsg: BMFSFJ, 2017, S. 53). B.II.4.a.cc.(4) Angemessenheit

Schließlich steht das Erfordernis, eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, außer Verhältnis zu dem mit der Norm verfolgten Zweck einer klaren personenstandsrechtlichen Zuordnung.

Der Eingriff durch die Involvierung Dritter wiegt besonders schwer, da die betroffenen Personen, um eine entsprechende Bescheinigung zu erhalten, Details aus ihrem intimsten Erleben zu offenbaren haben und unter Umständen eine ebenfalls höchst intime körperliche Untersuchung über sich ergehen lassen müssen. Bei einer Variante der Geschlechtsentwicklung handelt es sich, wie auch vom Bundesverfassungsgericht näher ausgeführt (BVerfGE 147, 1 [7]), gerade nicht um eine Krankheit, sodass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich die betroffenen Personen notwendig bereits in geschlechtsspezifischer ärztlicher Behandlung befinden.

Im Rahmen eines ohnedies herausforderungsvollen Prozesses der Selbstfindung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222, Rn. 9) ist es nicht zumutbar, zusätzlich ungewünschte ärztliche Untersuchungen ohne konkreten medizinischen Behandlungsbedarf über sich ergehen lassen zu müssen und Diagnosen über das Vorliegen einer Variante der Geschlechtsentwicklung in Erfahrung bringen zu müssen, die für das geschlechtliche Selbstbild der Person nicht notwendig relevant sind, aber durchaus belastend sein können.

Bereits der Weg zur Artikulation der eigenen geschlechtlichen Identität, die von dem bei Geburt festgelegten Geschlechtseintrag abweicht, ist zumeist langwierig sowie häufig mit massiver Ablehnung und Diskriminierung verbunden, wie der Bericht der beschwerdeführenden Person eindrucksvoll zeigt (s. Anlage 8, insbes. S. 2 und 4). Es ist der beschwerdeführenden Person unzumutbar, ihre gefestigte geschlechtliche Identität und die damit verbundenen privaten Gefühle und Entscheidungen nochmals gegenüber ärztlichen Fachpersonen offenlegen zu müssen.

Bei alledem ist zu bedenken, dass medizinische Fachpersonen weder demokratisch legitimiert sind, eine für die Grundrechtsausübung so zentrale Entscheidung zu treffen, noch Rechtsschutz möglich ist, wenn die Ausstellung einer ärztlichen Bescheinigung verweigert wird. Eine solche Gefahr besteht aber vor allem aufgrund der im rechtlichen und medizinischen Diskurs nach wie vor umstrittenen Definition der 'Varianten der Geschlechtsentwicklung'. Angesichts der Schwere des Eingriffs in das Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität und der Intimsphäre ist die Attestpflicht in § 45b Abs. 3 PStG unverhältnismäßig und deswegen verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. B.II.4.b. Verletzung von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG

Die Pflicht, gemäß § 45b Abs. 3 PStG eine ärztliche Bescheinigung über eine Variante der Geschlechtsentwicklung als Voraussetzung für die Berichtigung oder Streichung des Geschlechtseintrages vorzulegen, benachteiligt die beschwerdeführende Person aufgrund des Geschlechts. Die Benachteiligung kann verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. B.II.4.b.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Die beschwerdeführende Person ordnet sich selbst keinem Geschlecht zu, sodass sowohl in sachlicher als auch in persönlicher Hinsicht der Schutzbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eröffnet ist. B.II.4.b.bb. Eingriff

Die Attestpflicht nach § 45b Abs. 3 PStG stellt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts im Sinne einer Hierarchisierung dar.

Mit § 45b PStG wurde neben §§ 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3, 47, 48, 49 PStG ein weiteres rechtliches, spezielles Verfahren zur Berichtigung bzw. Streichung des Geschlechtseintrages eingeführt. § 45b Abs. 3 PStG setzt jedoch eine ärztliche Bescheinigung voraus. Damit wird ein objektiver Nachweis über das Vorliegen einer Variante der Geschlechtsentwicklung gefordert und zur Voraussetzung für die Berichtigung bzw. Streichung des Geschlechtseintrages gemacht. Es wird so die besondere Kontrollwürdigkeit von Rechtsunterworfenen suggeriert, welche die nachträgliche Korrektur des Geschlechtseintrages beantragen. Bereits in der Vorlagepflicht ist daher eine Benachteiligung zu sehen (von Roetteken, GiP 3/2019, 23 [26 f.], Anlage 40).

Zu berücksichtigen ist, dass der personenstandsrechtliche Geschlechtseintrag im Regelfall direkt nach der Geburt erfolgt und dem neugeborenen Menschen ein Geschlecht anhand körperlicher Merkmale zuschreibt (zur Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Eintragungspflicht bei Geburt s.o. B.II.2). Wollen Erwachsene ihren Geschlechtseintrag berichtigen oder streichen lassen, dann reicht ihre eigene Erklärung über ihre Geschlechtsidentität alleine nicht aus, sondern muss von ärztlichen Fachpersonen bestätigt werden. Die Geschlechtsidentität der Einzelnen trifft auf staatliches Misstrauen.

Können Personen eine solche ärztliche Bescheinigung nicht vorlegen, weil die ärztliche Fachperson aufgrund fehlender für einschlägig gehaltener medizinischer Diagnose eine Bescheinigung nicht ausstellen möchte, so wird das geschlechtliche Sosein infrage gestellt. In vielen Fällen wissen Personen mit einer vom Geburtseintrag abweichenden Geschlechtsidentität gar nicht, ob sie eine rein körperlich verstandene Variante der Geschlechtsidentität aufweisen. Diesen Menschen wird abverlangt, sich erstmals ärztlich kategorisieren und diagnostizieren lassen zu müssen, womöglich noch mit invasiven Methoden (dazu Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, BT-Drucks. 17/9088, S. 18 f.). Im Ergebnis wird gesetzlich eine Hierarchie geschaffen zwischen Personen mit ärztlicher Bescheinigung und Personen ohne ärztliche Bescheinigung. B.II.4.b.cc. Fehlende Rechtfertigung

Verfassungsgüter, die die Benachteiligung der beschwerdeführenden Person aufgrund des Geschlechts rechtfertigen können, sind nicht ersichtlich. Eine Differenzierung aufgrund des Geschlechts ist verfassungsrechtlich nur zur Regelung von Problemen zulässig, die mit einer bestimmten körperlichen Konstitution verbunden sind. Um solche körperspezifischen Erfahrungen oder Probleme geht es bei der personenstandsrechtlichen Anerkennung nicht. Mit der Ungleichbehandlung von Menschen mit und ohne ärztliche Bescheinigung wird kein Problem gelöst, das seiner Natur nach nur bei einem bestimmten Geschlecht bzw. einer bestimmten Körperlichkeit auftreten kann.

Die Erfahrung, das bei Geburt unzutreffend eingetragene Geschlecht nach dem Verfahren gemäß § 45b PStG ändern oder streichen zu wollen, teilen alle Menschen, deren Geschlechtsidentität nicht mit dem bei Geburt eingetragenen Geschlecht übereinstimmt.

Wie ausgeführt, ist das Tatbestandsmerkmal 'Variante der Geschlechtsentwicklung' verfassungskonform zu interpretieren. Ausschlaggebend ist allein die verfassungsrechtlich geschützte Geschlechtsidentität einer Person. Die ärztliche Bescheinigung soll das Vorliegen einer Variante der Geschlechtsentwicklung objektiv nachweisen. Eine solche Bescheinigung ist aber schon nicht geeignet, eine Variante der Geschlechtsentwicklung im skizzierten verfassungskonformen Sinne nachzuweisen. Über die geschlechtliche Selbstzuordnung vermag nur die betroffene Person selbst Auskunft zu geben. Das gesetzliche Erfordernis einer ärztlichen Bescheinigung als Nachweis für das Verfahren der Änderung oder Streichung des Geschlechtseintrages nach § 45b Abs. 3 PStG ist daher verfassungsrechtlich unzulässig.

Die Auslegung des Bundesgerichtshof vermag an der Verfassungswidrigkeit des § 45b Abs. 3 PStG nichts zu ändern.

Der Bundesgerichtshof begründet die Benachteiligung der beschwerdeführenden Person damit, dass ohne Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ein strengerer Nachweis – nämlich durch das gerichtliche Verfahren nach TSG – als bei einer medizinisch festgestellten Variante der Geschlechtsentwicklung sachlich begründet sei (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 49, Anlage 7). Denn mit dem Geschlecht seien Rechte und Pflichten verbunden, die auch die familiäre Zuordnung betreffen. Daraus ergebe sich das berechtigte Anliegen der Legislative, ein Auseinanderfallen von biologischer und rechtlicher Geschlechtszugehörigkeit zu vermeiden und einem Antrag auf Änderung des Personenstandes nur stattzugeben, wenn dafür tragfähige Gründe vorlägen (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 43, Anlage 7).

Dabei bezieht sich der Bundesgerichtshof auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2011 (BVerfGE 128, 109 [129 f.]), die das Sonderregime des TSG betraf (ebenso BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222). Mit § 45b PStG, inklusive seines Absatzes 3, sollte freilich der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 umgesetzt werden (BVerfGE 147, 1). Dieser Beschluss hat Menschen, deren Geschlechtsidentität weder weiblich noch männlich ist, das Recht zuerkannt, „sich in der Öffentlichkeit als die Person zu bewegen und von anderen als die Person gesehen zu werden, die sie in geschlechtlicher Hinsicht sind“ (BVerfGE 147, 1 [23]). Das erfasst auch die Option, ohne einen Geschlechtseintrag zu leben. Die Attestpflicht nach § 45b Abs. 3 PStG ist eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. B.II.5. Grundrechtsverletzung durch eine Analogie des TSG zulasten der beschwerdeführenden Person

Der Bundesgerichtshof verweist die beschwerdeführende Person auf ein gerichtliches Verfahren nach dem TSG in analoger Anwendung, um die Streichung des Geschlechtseintrages zu erreichen (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 54, Anlage 7). Diese Analogie zulasten der beschwerdeführenden Person ist verfassungsrechtlich unzulässig. Der Verweis auf das TSG stellt aufgrund des Verbots belastender Analogien im öffentlichen Recht schon keinen Teil der verfassungsgemäßen Ordnung dar, der den in dieser Verweisung liegenden Grundrechtseingriff in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG zu rechtfertigen vermag (B.II.5.a.). In dem Verweis der beschwerdeführenden Person auf ein Verfahren nach dem TSG in analoger Anwendung liegt zugleich eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung wegen des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (B.II.5.b.). B.II.5.a. Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art 2. Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG durch den Verweis auf eine analoge Anwendung des TSG

Die Verweisung auf das Verfahren nach dem TSG in analoger Anwendung vermag die Grundrechtsverletzung nicht auszuräumen, denn die analoge Anwendung eines Gesetzes ist kein verfassungsmäßiges Gesetz, das allein den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der beschwerdeführenden Person rechtfertigen könnte. B.II.5.a.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Der persönliche und sachliche Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist eröffnet, denn es geht um die Anerkennung der Geschlechtsidentität der beschwerdeführenden Person. B.II.5.a.bb. Eingriff

Indem der Bundesgerichtshof die beschwerdeführende Person mit ihrem Begehren einzig auf einen Rechtsverfahrensweg nach dem analog anzuwendenden TSG verweist, greift er in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der beschwerdeführenden Person ein. Dieser Eingriff erlangt hier durch die Analogiebildung eine spezifische Qualität. Denn beim TSG handelt es sich um ein personenstandsrechtliches Spezialgesetz, das den Personenstandswechsel zu einem anderen Personenstand regelt, wobei darunter bislang stets 'weiblich' oder 'männlich' verstanden wurden (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 35 (Anlage 7); BT-Drucks. 19/17050, S. 2; von Roetteken, GiP 3/2019, S. 23 [25], Anlage 40).

Das Verfahren soll – wie der Langtitel des Gesetzes zeigt – eine „Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen“ ermöglichen. Es stellt somit eine lex specialis gegenüber den regulären Verfahrenswegen des PStG dar, über die grundsätzlich eine Änderung der personenstandsrechtlichen Geschlechtsangabe möglich ist.

Da der Wortlaut des TSG keine Streichung des Geschlechtseintrages aufgrund der Nichtzugehörigkeit zum beurkundeten Geschlecht vorsieht, kommt eine Anwendung allenfalls im Wege einer Analogiebildung in Betracht, wie sie der Bundesgerichtshof in der hier angegriffenen Entscheidung vorgenommen hat. Diese genügt jedoch nicht den freiheitsrechtschützenden Anforderungen an eine rechtsstaatliche Rechtsfortbildung durch die Judikative. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist demnach hier in seiner Bedeutung als Freiheitsschutz vor illegitimen staatlichen Eingriffen in seinem spezifischen Verhältnis zum Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG tangiert. B.II.5.a.cc.Fehlende Rechtfertigung

Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt werden, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruhte, die ihrerseits mit dem Grundgesetz vereinbar ist. An einer solchen verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage fehlt es hier.

Eine analoge Anwendung genügt dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als Grundrechtsschranke nicht und darf im vorliegenden Fall nicht vorgenommen werden.

Eine analoge Anwendung des TSG wäre als richterliche Rechtsfortbildung lediglich statthaft, wenn kein Analogieverbot bestünde (B.II.5.a.cc. (1)) und eine planwidrige Regelungslücke vorläge (B.II.5.a.cc. (2)), die aufgrund der gleichgelagerten Interessenlage (B.II.5.a.cc. (3)) auch auf den vorliegenden Fall übertragen werden könnte (vgl. Hemke, Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht, 2006; Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 191 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 12. Aufl. 2018, Rn. 235 ff.). All dies ist hier nicht der Fall.

Die analoge Anwendung des TSG verstößt außerdem gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (B.II.5.a.cc. (4)). B.II.5.a.cc.(1) Verbot belastender Analogien im öffentlichen Recht

Ein explizites Analogieverbot ist im Bereich des Personenstandsrechts nicht geregelt. Jedoch ergibt sich für das öffentliche Recht ein Analogieverbot hinsichtlich belastender Verfahren (so zum Beispiel BVerfG, Kammerbeschluss vom 14.08.1996 –2 BvR 2088/93 –, NJW 1996, 3146; für das Disziplinarrecht des öffentlichen Dienstes: BVerfGE 116, 69 [83]; bezüglich steuerverschärfender Analogien: BVerfG, Beschluss vom 30.01.1985 – 1 BvR 279/83 – NJW 1985, 1891; vgl. auch Beaucamp, AöR 134 (2009), S. 83 [86 ff. m.w.N.]).

Da mit der vom Bundesgerichtshof vorgenommenen Analogiebildung auf ein grundrechtsbelastendes Verfahren verwiesen wird, stellt dies eine Analogiebildung zulasten der Rechtsunterworfenen dar. Belastende Analogien sind aus rechtsstaatlichen Gründen insbesondere im öffentlichen Recht grundsätzlich nicht statthaft, weil der Staat für Grundrechtsbeschränkungen eine hinreichend bestimmte Eingriffsgrundlage als Ergebnis eines demokratischen Prozesses bedarf, wohingegen Analogieschlüsse zugunsten Betroffener zulässig sind, da bei diesen der beschränkende Charakter in der Regel fehlt (vgl. Beaucamp, AöR, Bd. 134 (2009), S. 83 [86 ff., 105] m.w.N.]).

Das gerichtliche Verfahren nach dem TSG ist – direkt oder analog – mit schweren Grundrechtseingriffen verbunden. So ist nach dem TSG ein zeit- und kostenaufwendiges Gerichtsverfahren zu durchlaufen. Zudem wird die Privat- und Intimsphäre der Betroffenen in zwei psychologischen Gutachten tiefgreifend ausgeforscht. Auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des TSG genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht (hierzu sogleich gesondert B.II.6). Mithin greift das Verbot, Analogien zulasten von Grundrechtsberechtigten im Öffentlichen Recht zu bilden. Das TSG darf auf den vorliegenden Fall nicht analog angewendet werden. B.II.5.a.cc.(2) Keine Regelungslücke

Doch selbst wenn man davon ausginge, das TSG wäre analogiefähig, bestünde trotzdem keine planwidrige Regelungslücke.

Eine Regelungslücke liegt vor, wenn ein Gesetz eine Lücke aufweist, die mit Mitteln der Auslegung nicht zu schließen ist (vgl. Wank, Juristische Methodenlehre, 2020, S. 77; Beaucamp, AöR 134 (2009), S. 83 [84], m.w.N.).

Auf den vorliegenden Fall kann in verfassungskonformer Anwendung die sachgerechte, jüngere lex specialis des § 45b PStG angewendet werden (siehe bereits B.II.3.a.cc. (4)).

Doch selbst, wenn die Regelung des § 45b PStG nicht für einschlägig erachtet würde, läge keine Regelungslücke vor. Denn die vorliegende Konstellation könnte auf den allgemeinen Verfahrenswegen des PStG gelöst werden. Das deutsche Recht ist generell kodifiziertes Recht und nicht wie beispielsweise noch das Allgemeine Preußische Landrecht an einer umfassenden Aufzählung aller denkbaren Fallkonstellationen orientiert. Nur weil für eine spezifische Fallkonstellation keine explizite Regelung normiert ist, führt dies nicht zu einer Lücke in der Rechtsordnung, solange generell formulierte Auffangklauseln bestehen.

Eine solche Auffangregelung bildet die allgemeine personenstandsrechtliche Korrekturregelung in §§ 47, 48 PStG. Danach kann das Standesamt aufgrund einer Mitteilung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 PStG den Geschlechtseintrag berichtigen. Darüber hinaus kann eine Berichtigung nach § 48 Abs. 1 PStG auch auf Anordnung durch das Gericht erfolgen. Diese Reglungen sind – unabhängig davon ob das Amt von einer Berichtigung oder einer Änderung ausgeht – anwendbar, soweit keine spezielleren Regelungen bestehen. Dies wurde genau für diese Normen bereits 1978 durch das Bundesverfassungsgericht für den Fall entschieden, dass für die aufgrund von Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 GG gebotenen rechtliche Anerkennung einer im sozialen Leben bereits gelebten geschlechtlichen Identität kein spezieller Verfahrensweg zu Verfügung steht (BVerfGE 49, 286). Auch der Bundesgerichtshof hatte vor Einführung des § 45b PStG noch eine Anwendbarkeit von §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 22 Abs. 3 PStG zur Streichung des Geschlechtseintrages einer erwachsenen Person auf deren Antrag hin angenommen (BGH, Beschluss vom 22.06.2016 – XII ZB 52/15 –, FamRZ 2016, S. 1580 [1581, Rn. 22]; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 11.05.2017 - 17 W 5/17, Rn. 19, Anlage 32).

Die Einführung des § 45b PStG lässt die Anwendbarkeit von §§ 47, 48 PStG nicht entfallen. Wenn im Falle der beschwerdeführenden Person § 45b PStG nicht anwendbar sein sollte, verbleibt es bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Norm als Auffangnorm für nicht spezieller geregelte Fälle. B.II.5.a.cc.(3) Keine vergleichbare Interessenlage

Es fehlt auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Das TSG regelt den Wechsel zwischen den Personenstandseinträgen männlich oder weiblich und knüpft an einen Zwang an, die Geschlechtsidentität nach außen zu leben, die mit dem begehrten Personenstandseintrag verbunden ist. Die beschwerdeführende Person strebt jedoch keine Änderung des Geschlechtseintrages an, sondern die vollständige Streichung. Denn sie findet sich in den zur Verfügung stehenden geschlechtlichen Zuschreibungen und rechtlich positiv bezeichneten Geschlechtsangaben mit ihrer eigenen geschlechtlichen Identität nicht wieder. Die beschwerdeführende Person verspürt keinen Zwang, eine spezifische Geschlechtlichkeit zu leben, sondern begehrt, frei von solchen – für sie unpassenden – Geschlechtserwartungen und Zuordnungszwängen als „genderfreier Mensch“ zu leben (Anlage 8, S. 10).

Eine Analogie setzt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand der Norm vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (u.a. BGHZ 170, 187 [juris Rn. 15] m.w.N.).

Bei dieser Betrachtung aus Sicht des Gesetzgebers ist nicht der Zeitpunkt des Erlasses des TSG im Jahr 1980 relevant, sondern eine sachgemäße Interessensabwägung, die der gegenwärtige Gesetzgeber vornehmen würde. Der Gesetzgeber würde aktuell keinesfalls die Anwendung des TSG auf weitere Personen ausdehnen. Dies wurde in verschiedenen Beratungen der letzten Jahre hinreichend deutlich, beispielsweise in der Begründung des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung der Änderung des Geschlechtseintrages, in welchem festgehalten wird:

„Darüber hinaus hat sich die Beurteilung von Transgeschlechtlichkeit, d.h. Abweichen der Geschlechtsidentität einer Person von ihrem eindeutig weiblichen oder männlichen Körperbild, sowohl in der Medizin als auch in der Gesellschaft fortentwickelt; dem trägt die geltende Fassung des TSG nicht hinreichend Rechnung.“ (BMJV/BMI, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Änderung des Geschlechtseintrages, Mai 2019, S. 1 – Anlage 47, Hervorh. nur hier).

Noch im Februar 2020 antwortete die Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion:

„In Verfahren nach dem Transsexuellengesetz kann der Geschlechtseintrag nicht gelöscht oder „divers“ gewählt werden.“ (BT-Drucks. 19/17050, S. 2).

Dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des TSG erweitern würde, ist auch schon deshalb abwegig, weil dies dem Gesetzgeber unterstellte, einen verfassungswidrigen Zustand perpetuieren zu wollen. Denn der Gesetzgeber wurde zuletzt in der jüngsten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aufgefordert, verfassungskonforme Regelungen zur Änderung des Personenstandes zu schaffen. So heißt es:

„Die Verfassungswidrigkeit von § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG führt nicht zur Nichtigkeit, sondern zur Unvereinbarkeit dieser Norm mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Denn der Gesetzgeber hat, wie ausgeführt, die Möglichkeit, [...] spezifiziertere Voraussetzungen [...] aufzustellen oder kann eine Gesamtüberarbeitung des Transsexuellenrechts vornehmen, um einen verfassungsgemäßen Rechtszustand herbeizuführen.“ (BVerfGE 128, 109 [137]).

Weder den einen noch den anderen Weg hat der Gesetzgeber seit 2011 eingeschlagen. Ein Untätigbleiben des Gesetzgebers im Anschluss an eine Unvereinbarkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht hat für verfassungsrechtliche Schlussfolgerungen in nachfolgenden Bundesverfassungsgerichtsentscheidung Auswirkungen (BVerfGE 88, 87 [101 ff.]). Auch wenn der Gesetzgeber dieser Verantwortung, die als verfassungswidrig feststehenden Teile des TSG zu reformieren oder zu streichen, noch nicht nachgekommen ist, kann man ihm schlechterdings nicht unterstellen, er hätte den Anwendungsbereich für ein (zumindest in Teilen) verfassungswidriges Gesetz noch ausweiten wollen.

Die entsprechende Behauptung, der Gesetzgeber hätte sich erneut für die Wertungen des TSG entschieden, wird auch durch den erkennenden Senat des Bundesgerichtshofs nicht weiter dargelegt als durch einen Verweis auf die eigenen Wertvorstellungen, dass „körperliche Gegebenheiten“ den stärkeren Anknüpfungspunkt bildeten als die Geschlechtsidentität (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 40 (Anlage 7).

Dass keine vergleichbare Interessenlage vorliegt, ergibt sich auch aus dem gedanklichen Versuch, die Reglungen des TSG auf den Fall der beschwerdeführenden Person anzuwenden. Hierbei wird deutlich, dass nicht einmal hinreichend bestimmbar ist, welche Tatbestandsvoraussetzungen in welcher Weise analog angewendet werden sollen.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass es bei einer analogen Anwendung auf eine 'transsexuelle Prägung' nicht ankomme, ist für die Regelungen des TSG die Feststellung der Zugehörigkeit zu einem Geschlecht – und dies seit mindestens drei Jahren und prognostisch für den Rest des Lebens – prägend. Doch die beschwerdeführende Person begehrt nicht die gerichtliche Feststellung, dass die Zugehörigkeit zu einem anderen Geschlecht besteht. Vielmehr hat die beschwerdeführende Person (vgl. Selbstbericht Anlage 8) noch nie eine traditionelle Geschlechtsform als passend erlebt und strebt auch keine positiv benannte Geschlechtsform an. Die beschwerdeführende Person begreift und empfindet sich selbst als „genderloser Mensch“. Wie soll nun analog geprüft werden, ob die beschwerdeführende Person nicht mehr sein soll, was sie nie war, und wie soll geprüft werden, welchem Geschlecht sie sich zugehörig empfindet, wenn sie doch unabhängig von allen Geschlechterzuschreibungen lebt? Die analoge Anwendung der materiellen Voraussetzungen des TSG wäre mithin für alle beteiligten Personen, Behörden und Gerichte völlig unbestimmt und könnten nicht rechtsförmig angewandt werden.

Neben der Verdeutlichung der fehlenden vergleichbaren Interessenslage zeigt dieser Aspekt einen eklatanten Verstoß gegen den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz auf, der besonders in grundrechtssensiblen Bereichen wie hier eine fundamentale Rolle in der Architektur des Grundrechtsschutzes spielt. Das TSG ist in solch immensem Umfang für verfassungswidrig erklärt worden, dass von seiner ursprünglichen Konzeption nur noch eine Ruine übrig ist – darin ist sich die juristische Literatur einig (Jäschke, NZFam 2019, S. 895 [895]; Wiggerich, StAZ 2017, S. 8 (9); Jäschke, StAZ 2019, S. 106 [106]); Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [233] Anlage 30); Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [332]; zu den Reformbestrebungen des TSG: Gössl, FF 2019, S. 298 [303]). Wegen dieses konzeptlos gewordenen Zustandes des TSG kann es als Eingriffsgrundlage dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Wesentlichkeitsprinzip nicht (mehr) genügen. B.II.5.a.cc.(4) Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Auch angenommen, die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des TSG lägen vor, könnte der in dieser Verfahrensweise liegende Eingriff in Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 GG nicht gerechtfertigt werden, da die analoge Anwendung des TSG gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstieße. Sollte aufgrund einer Regelungslücke die analoge Anwendung einer einfachgesetzlichen Norm für notwendig erachtet werden, wäre nicht § 8 TSG, sondern § 45b PStG analog heranzuziehen. Denn die Anwendung von § 45b PStG analog wäre im Vergleich zu § 8 TSG analog das mildere Mittel und der Rückgriff auf das eingriffsintensivere TSG somit nicht erforderlich.

Die Anwendung des § 45b PStG analog statt des § 8 TSG analog wäre auch wegen des Grundsatzes lex posterior derogat legi priori geboten. Diesem allgemeinen Grundsatz kommt bei der Beurteilung des TSG besondere Bedeutung zu, da wie soeben dargelegt (B.II.5.a.cc. (3)). davon auszugehen ist, dass das TSG aufgrund der geänderten wissenschaftlichen Erkenntnisse zu Geschlecht (vgl. u.a. BVerfGE 115, 1 [21 ff.]; 128, 109 [132 f.]; 147, 1 [7] m.w.N.), der gesellschaftlichen Entwicklung zu mehr geschlechtlicher Diversität (vgl. u.a. BVerfGE 115, 1 [21 ff.]) und insbesondere der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht zur personenstandsrechtlichen Anerkennung des empfundenen Geschlechts (BVerfGE 60, 123; 88, 87; 115, 1; 116, 243; 121, 175; 128, 109) in seiner jetzigen Gestalt nicht mehr vom demokratischen Normgeber verabschiedet würde.

Die Verweisung auf das Verfahren nach dem TSG in analoger Anwendung ist deswegen nicht verfassungsgemäß und kann daher den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der beschwerdeführenden Person nicht rechtfertigen. B.II.5.b. Verletzung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG durch den Verweis auf eine analoge Anwendung des TSG

Der Verweis auf eine analoge Anwendung des TSG durch den Bundesgerichtshof benachteiligt die beschwerdeführende Person zudem aufgrund des Geschlechts, was verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann und deshalb gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verstößt. B.II.5.b.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Die beschwerdeführende Person ordnet sich selbst keinem der positiv möglichen Geschlechtseinträge zu, sodass sowohl in sachlicher als auch in persönlicher Hinsicht der Schutzbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eröffnet ist. B.II.5.b.bb.Eingriff B.II.5.b.bb.(1) Benachteiligung durch das Anknüpfen an eine körperbezogene Geschlechtskonzeption

Der Bundesgerichtshof benachteiligt die beschwerdeführende Person, indem er sie aufgrund des unterstellten '(...)en' Geschlechts auf eine analoge Anwendung des TSG verweist. So heißt es im amtlichen Leitsatz des Bundesgerichtshofs:

„Personen mit einer lediglich empfundenen Intersexualität können aber entsprechend § 8 Abs. 1 TSG erreichen, dass ihre auf 'weiblich' oder 'männlich' lautende Geschlechtsangabe im Geburtenregister gestrichen oder durch 'divers' ersetzt wird.“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Ls. B, Anlage 7).

In der Begründung des Beschlusses heißt es:

„Die Vorschrift (scil. § 8 Abs. 1 TSG) ist jedoch analog auf Fälle anwendbar, in denen sich biologisch weibliche – wie die hier antragstellende Person – oder männliche Personen keinem dieser beiden Geschlechter zugehörig fühlen“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 35, Anlage 7).

Der Bundesgerichtshof verweigert in der angegriffenen Entscheidung nicht nur sprachlich die Anerkennung der beschwerdeführenden Person als geschlechtsfreie Person, indem er – jeweils ohne Sachvortrag dieser Art – einerseits unterstellt, dass die beschwerdeführende Person eine intergeschlechtliche Geschlechtsidentität aufweise, andererseits körperlich eine Frau sei.

Damit legt der Bundesgerichtshof eine bestimmte Geschlechtskonzeption zugrunde, die den Körper einer Person auch in einem Lebensstadium, in dem sich die Person – anders als im Zeitpunkt der Geburt – über die eigene Geschlechtsidentität gewahr werden und diese äußern kann, zum entscheidenden Kriterium der rechtlichen Zuordnung macht. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG schützt jedoch gerade davor, durch die Rechtsordnung oder die Rechtsanwendung auf eine bestimmte Definition von Geschlecht festgelegt zu werden. Indem der Diskriminierungsschutz gerade die Anerkennung der eigenen Individualität schützt, wird den Einzelnen ermöglicht, verschiedene Konzeptionen von Geschlecht zu leben und nicht durch den Staat auf eine Geschlechtskonzeption festgelegt zu werden. Der Staat darf daher auch nicht eine Geschlechtskonzeption bevorzugen und auf deren Grundlage die beschwerdeführende Person benachteiligen (vgl. auch von Roetteken, GiP 3/2019, 23 [25 f.], Anlage 40; Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [246] Anlage 30 ). B.II.5.b.bb.(2) Benachteiligung durch höhere Nachweisanforderungen

Der Bundesgerichtshof geht darüber hinaus davon aus, dass Personen ohne ärztliche Bescheinigung einer körperlichen Variante der Geschlechtsentwicklung höhere Anforderungen für den Nachweis ihrer eigenen Geschlechtsidentität erfüllen müssen:

„Das Personenstandsgesetz trifft eine Regelung allein für Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, die also körperlich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden können, für die daher keines dieser beiden Geschlechter den Ausgangspunkt für die Herausbildung einer sexuellen Identität darstellt und bei denen mithin nicht davon ausgegangen werden kann, dass der ursprüngliche Geschlechtseintrag auch der nachhaltig empfundenen Geschlechtsidentität entspricht. Demgegenüber hat das Transsexuellengesetz die Fälle zum Gegenstand, in denen das körperliche Geschlecht eindeutig weiblich oder männlich ist, der Personenstandseintrag damit übereinstimmt und sich die geschlechtliche Identität der betroffenen Person ausnahmsweise abweichend hiervon unterscheidet. An den Nachweis dieser vom biologischen Geschlecht abweichenden Entwicklung der Geschlechtsidentität sind – wie derzeit mit dem Transsexuellengesetz – erhöhte Anforderungen zu stellen, um einen beliebigen Personenstandswechsel auszuschließen […].“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –,Rn. 48, Anlage 7).

Damit müssen nach Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs Personen ohne ärztliche Bescheinigung einer Variante der Geschlechtsentwicklung höhere rechtliche Anforderungen bewältigen. Es besteht nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ein erhöhtes staatliches Kontrollbedürfnis, „um einen beliebigen Personenstandswechsel auszuschließen“. Damit wird diesem Personenkreis unterstellt, sie könnten die Möglichkeit einer Anpassung oder Streichung des Geschlechts missbrauchen, ohne dass für diese Vermutung ein konkreter Anlass bestünde. Dies stellt eine Hierarchisierung und Benachteiligung aufgrund des Geschlechts dar.

Der Bundesgerichtshof verweigert der beschwerdeführenden Person die Anerkennung ihres Soseins und verweist sie allein aufgrund eines zugeschriebenen '(...)en' Geschlechts auf ein Verfahren, das strengere Voraussetzungen für die Berichtigung des Geschlechtseintrages vorsieht, und zwar auf dem rechtsstaatlich unhaltbaren Wege einer Analogie zulasten der grundrechtsberechtigten Person. B.II.5.b.cc. Fehlende Rechtfertigung

Verfassungsgüter, die die Benachteiligung von Personen mit einer angenommenen körperlichen Konstitution durch einen Verweis auf die analoge Anwendung des TSG rechtfertigen können, sind nicht ersichtlich.

Mit dieser Ungleichbehandlung wird kein Problem gelöst, das seiner Natur nach nur bei einem bestimmten Geschlecht bzw. einer bestimmten Körperlichkeit auftreten kann. Die Erfahrung, das bei Geburt unzutreffend eingetragene Geschlecht ändern oder streichen zu wollen, teilen alle Menschen, deren Geschlechtsidentität nicht mit dem bei Geburt eingetragenen Geschlecht übereinstimmt.

Es ist daher verfassungsrechtlich unzulässig, die beschwerdeführende Person als einzige Möglichkeit auf eine analoge Anwendung auf das Verfahren nach dem TSG zu verweisen.

Der Bundesgerichtshof verkennt den strengen Rechtfertigungsmaßstab für eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Er geht davon aus, dass Personen aufgrund ihres Geschlechts von der Rechtsordnung unterschiedlich behandelt werden dürfen, weil die unterschiedliche körperliche Konstitution von Menschen auf unterschiedliche biologische Geschlechter verweise. Die biologische Disposition eines Menschen soll als Differenzierungskriterium dienen dürfen. Doch genau vor derartigen geschlechtlichen Zuschreibungen und auf diesen basierende Ungleichbehandlungen schützt das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.

Die Verkennung des strengen verfassungsrechtlichen Maßstabes zum Schutz vor Diskriminierung wegen des Geschlechts zeigt sich in einer Reihe von argumentativen Schritten des Bundesgerichtshofs.

Der Bundesgerichtshof ist der Rechtsauffassung, dass Personen ohne eine ärztliche Bescheinigung einer Variante der Geschlechtsentwicklung auf ein Vorgehen nach dem Transsexuellengesetz analog zu verweisen seien und dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 41, Anlage 7). Insbesondere stelle dies keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar:

„Durch die Vorschriften des Transsexuellengesetzes werden Menschen, die sich in ihrer geschlechtlichen Identität weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugehörig fühlen, nicht anders behandelt als Menschen mit einer abweichend von ihren eindeutig weiblichen oder männlichen körperlichen Gegebenheiten empfundenen männlichen oder weiblichen Geschlechtsidentität. Soweit Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, nicht aber Personen mit körperlich eindeutig weiblichem oder männlichem Geschlecht eine Änderung des Personenstandseintrags gemäß §§ 45b, 22 Abs. 3 PStG eröffnet ist, erscheint bereits zweifelhaft, ob der Schutzzweck des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG berührt ist. Denn bei der Gruppe aller Frauen und Männern handelt es sich nicht um eine diskriminierungsgefährdete Gruppe, sondern um nahezu die vollständige Bevölkerung.“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 53, Anlage 7).

Diese einigermaßen rätselhafte Passage ist wohl so zu verstehen, dass der Bundesgerichtshof annimmt, alle Menschen mit einem „körperlich eindeutigen weiblichen oder männlichen Geschlecht“ stellten „nahezu die vollständige Bevölkerung dar“. Trotz der direkt zuvor (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 52, Anlage 7) korrekt zitierten Aussage des Bundesverfassungsgerichts zur besonderen Vulnerabilität und Schutzwürdigkeit von Personen, die in einer binär strukturierten Gesellschaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht angehören, verkennt der Bundesgerichtshof die Schutzbedürftigkeit dieser Personengruppe nicht nur, sondern zeigt geradezu exemplarisch die Benachteiligung der beschwerdeführenden Person auf. Entgegen der Geschlechtsidentität rechnet der Bundesgerichtshof die beschwerdeführende Person aufgrund eines unterstellten eindeutigen biologischen Geschlechts der Gruppe der Frauen zu. Worauf der Bundesgerichtshof seine „eindeutigen” Erkenntnisse über das Geschlecht der beschwerdeführenden Person stützt, wird nicht ausgeführt. Mit einer solchen Auslegung des Schutzbereiches von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG entzieht der Bundesgerichtshof gerade jenen Personen den Schutz des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, die als Minderheit in einer sowohl binär als auch anhand von Wahrnehmungen des Körpers strukturierten Gesellschaft des Schutzes besonders bedürfen (vgl. Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 447, 451, 453 ff.).

Der Bundesgerichtshof erkennt nicht, dass es gerade Sinn und Zweck des Schutzes nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist, Menschen in ihrer geschlechtlichen Individualität anzuerkennen und vor Benachteiligungen aufgrund ihres Geschlechts und ihrer geschlechtlichen Lebensgestaltung zu schützen (vgl. auch Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [232] Anlage 30). Es ist gerade die staatliche Anerkennung der eigenen Geschlechtsidentität, die den Betroffenen den Rücken stärkt und sie unterstützt, gesellschaftliche Anerkennung zu erlangen. Dies zeigen die Leidens- und Diskriminierungserfahrungen der beschwerdeführenden Person eindrücklich. Ohne staatliche Anerkennung der eigenen Geschlechtsidentität ist der Kampf um Anerkennung im Alltag, sei es bei der Anrede (auch bei akademischen Titeln), am Arbeitsplatz, im öffentlichen oder im privaten Leben noch viel schwerer.

Der Bundesgerichtshof verkennt mithin die Reichweite des Schutzes durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, der auch die beschwerdeführende Person umfasst. Aufgrund dieses Fehlverständnisses gelangt der Bundesgerichtshof überhaupt nur zu der benachteiligenden Schlussfolgerung, das TSG analog anzuwenden. Für diesen Schluss fehlt es wegen des gravierenden Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG an einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. B.II.6. Grundrechtsverletzung durch die Anwendung der Voraussetzungen des TSG auf die beschwerdeführende Person

Die beschwerdeführende Person darf, wie gerade dargelegt, von Verfassungs wegen nicht auf eine analoge Anwendung des TSG verwiesen werden. Doch auch für sich genommen ist die Verweisung auf das Verfahren nach dem TSG verfassungswidrig, weil das TSG (mindestens in Teilen) verfassungswidrig ist.

Es ist bereits fraglich, ob das TSG aufgrund des Entfalls seines Gesamtkonzeptes wegen eines Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und das Wesentlichkeitsprinzip überhaupt noch in verfassungskonformer Weise anwendbar ist.

Der Verweis auf ein Verfahren nach dem TSG ist jedenfalls verfassungswidrig, weil die Anwendung der § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG und §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 3 TSG sowohl einen nicht gerechtfertigten Eingriff in Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 GG (B.II.6.a) als auch eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung aufgrund des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG darstellt (B.II.6.b). B.II.6.a. Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Die Anwendung von § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG und § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG analog auf die beschwerdeführende Person stellt eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 Art. 1 Abs. 1 GG dar. B.II.6.a.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Der persönliche und sachliche Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist eröffnet, denn es geht um die Anerkennung der Geschlechtsidentität der beschwerdeführenden Person.

Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gebietet es, dem Persönlichkeitsrecht Rechnung zu tragen und die selbstempfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährt das Recht, entsprechend dem empfundenen Geschlecht leben zu dürfen, ohne in der Intimsphäre durch den Widerspruch zwischen einem dem empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und der rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden. Es obliegt dem Gesetzgeber, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass diese Anforderungen erfüllt sind. Dabei darf die rechtliche Zuordnung zum nachhaltig empfundenen Geschlecht nicht von unzumutbaren Voraussetzungen abhängig gemacht werden (vgl. u.a. BVerfGE 128, 109 [124] m.w.N.). B.II.6.a.bb. Eingriff

§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG und § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG in analoger Anwendung greifen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein, weil sie die rechtliche Zuordnung als Person ohne Geschlechtseintrag für die beschwerdeführende Person von unzumutbaren Voraussetzungen abhängig machen.

Gemäß § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG setzt eine Änderung des geschlechtlichen Personenstandes voraus, dass sich eine Person aufgrund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben. Nach § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG hat das zuständige Gericht zudem Gutachten von zwei Sachverständigen einzuholen, welche diese Voraussetzungen festzustellen haben und dazu Stellung nehmen müssen, ob sich nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft das Zugehörigkeitsempfinden der antragstellenden Person mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr ändern wird. Dies sind unzumutbare Zugangsvoraussetzungen für die Streichung des Geschlechtseintrages der beschwerdeführenden Person. B.II.6.a.cc. Fehlende Rechtfertigung

Diese Voraussetzungen können verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. B.II.5.a.cc.(1) Seit 2011 veränderte Bewertung legitimer Ziele des TSG (analog)

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 11.01.2011 (BVerfGE 128, 109) zwar festgestellt, dass der Gesetzgeber die personenstandsrechtliche Anerkennung der Geschlechtsidentität, die im Widerspruch zu dem nach der Geburt eingetragenen Geschlecht steht, von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen kann. Daher sei es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, die personenstandsrechtliche Anerkennung daran zu knüpfen, dass eine Person, die sich dem anderen als dem zugeordneten Geschlecht zugehörig fühlt, durch zwei Gutachten voneinander unabhängiger Sachverständiger, die über einschlägige fachliche Kenntnisse und berufliche Erfahrungen auf dem Gebiet der Transsexualität verfügen, nachweist, mindestens seit drei Jahren unter dem Zwang zu stehen, den Vorstellungen über ihr Geschlecht entsprechend zu leben und mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass sich das Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird (BVerfGE 128, 109 [130]).

Die Maßstäbe zur Rechtfertigung dieser Voraussetzungen haben sich seit dem Zeitpunkt dieser Entscheidung jedoch geändert.

Das Bundesverfassungsgericht ging in der genannten Entscheidung davon aus, dass es ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers ist, dem Personenstand Dauerhaftigkeit und Eindeutigkeit zu verleihen, ein Auseinanderfallen von biologischer und rechtlicher Geschlechtszugehörigkeit möglichst zu vermeiden und einer Änderung des Personenstands nur stattzugeben, wenn dafür tragfähige Gründe vorliegen und ansonsten verfassungsrechtlich verbürgte Rechte unzureichend gewahrt würden, da das Geschlecht maßgeblich für die Zuweisung von Rechten und Pflichten sein kann und von ihm familiäre Zuordnungen abhängig sind. Dabei könne der Gesetzgeber, um beliebige Personenstandswechsel auszuschließen, einen auf objektivierte Kriterien gestützten Nachweis verlangen, dass die selbstempfundene Geschlechtszugehörigkeit, die dem festgestellten Geschlecht zuwiderläuft, tatsächlich von Dauer und ihre Anerkennung für den Betroffenen von existentieller Bedeutung ist (BVerfGE 128, 109 [129 f.]).

Neben der Weiterentwicklung des Stands der Wissenschaft (vgl. zur Entpathologisierung von Transgeschlechtlichkeit: The World Professional Association for Transgender Health (WPATH), Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender and Gender-Nonconforming People, 7. Version 2012, S. 4ff., https://www.wpath.org/publications/soc [09.06.2020]; World Medical Association, Statement on Transgender People, https://www.wma.net/policies-post/wma-statement-on-transgender-people/ [09.06.2020]; Adamietz/Bager, Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen, Hrsg. BMFSFJ, 2017, S. 36 f., 249 ff.; Nieder/Briken/Richter-Appelt, Transgender, Transsexualität und Geschlechtsdysphorie: Aktuelle Entwicklungen in Diagnostik und Therapie, Psychotherapie Psychosomatik Medizinische Psychologie 2014(64), S. 232 [233] (Anlage 48); in der ICD-11 ist die Diagnose 'Gender Incongruence' (Geschlechtsinkongruenz) dem neu geschaffenen Kapitel 'conditions related to sexual health' (Probleme/Zustände im Bereich der sexuellen Gesundheit) zugeordnet und somit nicht mehr als Persönlichkeits- und Verhaltensstörung, s. Homepage des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte, https://www.dimdi.de/dynamic/de/klassifikationen/icd/icd-11/ [12.06.2020]) und der gesellschaftlichen Diversität (vgl. u.a. Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [250] Anlage 30 ) haben sich seit dem Zeitpunkt dieser Entscheidung die Rechtslage außerhalb des TSG und die Einschätzung des Gesetzgebers zur Regelung des geschlechtlichen Personenstandes erheblich geändert.

Hinsichtlich der vom Bundesverfassungsgericht als Rechtfertigungszweck angenommenen familiären Zuordnung ist insbesondere auf die Änderung des § 1353 BGB hinzuweisen, die nicht länger die Grenzen des Anwendungsbereichs der Ehe von dem geschlechtlichen Personenstand der beteiligten Personen abhängig macht. Als weitere familiäre Zuordnungen von rechtlicher und geschlechtlicher Relevanz kommt die Elternschaft in Betracht. Hier steht eine notwendige Reform des Abstammungsrechts aus. Nach der derzeit bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es jedoch auch für die rechtliche Zuordnung der Eltern nicht auf den aktuell eingetragenen Personenstand an, sondern ausschließlich auf den nach der Geburt eingetragenen Personenstand bzw. auf die Gebär-/Zeugungsfähigkeit an (BGHZ 215, 318; BGH, Beschluss vom 29.11.2017 – XII ZB 459/16 –, NZFam 2018, S. 80). Insofern sind öffentliche oder private Interessen nicht mehr ersichtlich, die rechtfertigen könnten, die in den Normen des TSG normierten Anforderungen noch aufrechtzuerhalten.

Eine weitere erhebliche Änderung ist die durch die Einführung des § 22 Abs. 3 PStG 2013 erfolgte rechtliche Anerkennung, dass ein Geschlecht nicht zwingend bei Geburt feststehen muss.

Im Anschluss an die hierzu eindeutigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1) hat sich der Gesetzgeber mit der Reform des noch jungen § 22 Abs. 3 PStG und der Einführung des § 45b PStG dafür entschieden, im Geltungsbereich dieser Normen vier verschiedene Eintragungsmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen und somit keine Verknüpfung von biologischer und rechtlicher Geschlechtszugehörigkeit mehr vorzusehen.

Insofern ist der Gesetzgeber bewusst und verfassungsrechtlich überzeugend von dem 2011 noch angenommenen Anliegen einer Verknüpfung einer biologischen und rechtlichen Geschlechtszugehörigkeit abgewichen. Wenn dieser Grundsatz im PStG nicht mehr durchgehend aufrechterhalten bleibt, stellt sich jedoch die Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des TSG – mindestens im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit – anders dar als noch 2011.

Dies betrifft auch die 2011 geäußerte Annahme des Bundesverfassungsgerichts, es sei ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers, dem Personenstand Dauerhaftigkeit und Eindeutigkeit zu verleihen. Der Gesetzgeber hat bei der Verabschiedung des § 45b PStG auf den Stand der Wissenschaft Bezug genommen, dass eine Erklärung zur Geschlechtsidentität nicht zwingend dauerhaft sein muss, um dennoch eine ernsthafte und keineswegs beliebige Erklärung zu sein, und hat das Gesetz so gestaltet, dass eine mehrfache Änderung des Eintrags möglich ist (BT-Drucks. 19/4669, S. 11). Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass auch geringere Anforderungen als im TSG ausreichen können, um Ernsthaftigkeit und ausreichende Nachhaltigkeit des Eintrags im Personenstandsregister zu gewährleisten.

Dieser deutlich geänderten Einschätzung des Gesetzgebers zu den Voraussetzungen für eine Änderung oder Berichtigung des Geschlechtseintrages muss bei der verfassungsrechtlichen Prüfung Rechnung getragen werden. Ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG und § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG auch aktuell noch als Schranke des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 GG in seiner Ausprägung als rechtliche Anerkennung der individuellen Geschlechtsidentität gerechtfertigt sind, ist im Lichte dieser Entwicklungen zu erörtern.

Die Zweite Kammer des Ersten Senats hat in ihrem Nichtannahmebeschluss vom 17.10.2017 mangels Rüge ausdrücklich keine Bewertung der inhaltlichen Voraussetzungen des Personenstandswechsels nach § 8 Abs. 1 TSG vorgenommen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222, Rn. 10).

Das Bundesverfassungsgericht hatte sich also bislang nicht mit den seit der letzten Senatsentscheidung im Jahre 2011 erfolgten rechtlichen Änderungen auseinanderzusetzen. B.II.6.a.cc.(2) Verhältnismäßigkeitsprüfung der einzelnen Voraussetzungen des TSG analog

B.II.6.a.cc.(2)(a) Anforderung „transsexuelle Prägung“ analog

Die Voraussetzung eine Person zu sein, die „auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet“, kann nicht sinnhaft auf die beschwerdeführende Person übertragen werden. Diese Voraussetzung ist nach der Selbsterklärung der beschwerdeführenden Person, als „genderloser Mensch“ zu leben, ausgeschlossen ( Anlage 8 ). B.II.6.a.cc.(2)(b) Anforderung „unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben” analog

Nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 TSG reicht es nicht aus, dass eine nachhaltige, vom Geburtseintrag abweichende Geschlechtsidentität besteht. Es muss zusätzlich der Zwang bestehen, diese Geschlechtsidentität nach außen auszuleben.

Wie bereits dargelegt, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Rechtfertigung grundsätzlich das Anliegen in Betracht, dem Personenstand Dauerhaftigkeit und Ernsthaftigkeit zu verleihen, da das Geschlecht maßgeblich für die Zuweisung von Rechten und Pflichten sein könne.

Zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit kann die Darlegung eines Zwangs jedoch nicht beitragen und ist mithin ungeeignet. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass ein sich als Zwang darstellendes Bedürfnis, die selbstbestimmte Geschlechtsidentität nach außen zu tragen, in einem höheren Maße Nachhaltigkeit indiziert, als eine nach reiflicher Überlegung und Abwägungen in freier Willensausübung getroffene Entscheidung, die für sich selbst erkannte geschlechtliche Zugehörigkeit nach außen tragen zu wollen. Die Anforderung ist überschießend.

Die beschwerdeführende Person hat in den schriftlichen Anträgen und der Anhörung durch das OberlandesgerichtDüsseldorf deutlich gemacht, dass dem Antrag auf Streichung eine langjährige und intensive Auseinandersetzung auf persönlicher, struktureller und wissenschaftlicher Ebene vorausgegangen ist und der Antrag Ausdruck der hieraus gezogenen selbstreflektierten Schlussfolgerungen für die eigene Lebensgestaltung ist. Diese Lebensgestaltung ist kein zwanghafter Zustand.

Als Zwang erlebt die beschwerdeführende Person vielmehr die bei Geburt stattgefundene und nach wie vor bestehende Geschlechtszuordnung, die sie an ihrer selbstbestimmten Lebensführung hindert und kontinuierlich diskriminierenden Situationen aussetzt (vgl. Anlage 8).

Das Kriterium des Zwangs in analoger Anwendung auf die beschwerdeführende Person zu übertragen, ist mangels Geeignetheit unverhältnismäßig und daher verfassungsrechtlich unzulässig. B.II.6.a.cc.(2)Cc) Anforderung „seit mindestens drei Jahren” analog

Die soeben dargelegte Grundrechtsverletzung wird dadurch vertieft, dass eine rechtliche Anerkennung der bestehenden Geschlechtsidentität erst erreicht werden kann, wenn sowohl die geschlechtliche Identität als auch der Zwang, diese nach außen zu tragen, seit mindestens drei Jahren bestehen.

Der Schutz der geschlechtlichen Identität wird damit von einer pauschal vorausgesetzten zeitlichen Dauer abhängig gemacht. Selbst wenn, wie bei der beschwerdeführenden Person, eine ausreichend gefestigtes Selbstbild vorliegt, muss ein Nachweis über diesen Zeitraum zusätzlich geführt werden. Daraus folgt auch, dass der Geschlechtseintrag von Personen, die den Prozess des Findens und Erkennens ihrer geschlechtlichen Identität bereits abgeschlossen haben, weiterhin für drei Jahre im Widerspruch zu ihrer geschlechtlichen Identität steht. Sie sind währenddessen mit einer permanenten Infragestellung ihrer Identität und ihrer geschlechtlichen Zugehörigkeit durch Dritte konfrontiert. Dies ist nicht nur ein Eingriff in den Schutz der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität, sondern auch eine Verletzung der Intimsphäre, da die Individuen immer wieder gezwungen werden, höchstpersönliche Aspekte ihrer Identität offenzulegen. Dass die beschwerdeführende Person ihre langjährige Identität jenseits der Geschlechtskategorien zweifelsfrei nachzuweisen im Stande wäre, ist unerheblich. Denn allein die Voraussetzung, die Dauer der geschlechtlichen Nichtverortung noch einmal gesondert für einen Zeitraum von drei Jahren nachweisen zu müssen, stellt eine Beschränkung des Zugangs zum Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität dar.

Dies ist durch das Ziel, die Eindeutigkeit des Personenstandsregisters zu sichern, nicht gerechtfertigt, da diese Voraussetzung bereits ungeeignet ist, den verfolgten Zweck zu fördern. Denn durch diese Voraussetzung wird mindestens für den Zeitraum von drei Jahren eine nicht zutreffende Eintragung des Geschlechts im Personenstandsregister aufrechterhalten und entspricht damit gerade nicht eindeutig und klar den Tatsachen (vgl. hierzu auch Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter* und Trans*identitäten, 2016, S. 231 [250] Anlage 30).

Die Voraussetzung, dass dieser Zustand seit mindestens drei Jahren bestehen muss, könnte das verfolgte Ziel der Dauerhaftigkeit des Eintrags – wenn darin trotz der oben dargelegten Änderungen der Rechtslage ein legitimes gesetzgeberisches Anliegen gesehen wird – jedoch in dem Sinne fördern, dass aus den drei Jahren eine Indizwirkung für die Zukunft abgeleitet werden könnte.

Selbst wenn die Voraussetzung jedoch geeignet wäre, wäre sie nicht erforderlich. Zum einen ist es neben der weiteren Voraussetzung, dass sich die Geschlechtszugehörigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr ändert, ein überschießendes Merkmal. Zum anderen besteht ein milderes, aber genauso effektives Mittel zum Nachweis über die Dauerhaftigkeit und Ernsthaftigkeit der Geschlechtszugehörigkeit – bzw. im Fall der beschwerdeführenden Person der Nichtzugehörigkeit – in Form einer öffentlich beglaubigten Selbstauskunft der betroffenen Person gegenüber einer Behörde. Wie bereits erläutert, kann allein die beschwerdeführende Person eine zuverlässige Aussage über ihre Nichtzugehörigkeit zu einem Geschlecht treffen. Aus der Tatsache, dass ein Antrag unter Offenlegung einer abweichenden Geschlechtsidentität gestellt und damit ein staatliches Verfahren eingeleitet wird, ergibt sich bereits der gefestigte und ernsthafte Wunsch, den Geschlechtseintrag entsprechend zu ändern. Die antragstellende Person gibt dabei zu erkennen, sich verbindlich dem neuen Personenstand mit allen damit einhergehenden Pflichten unterwerfen zu wollen. Über die administrativen und rechtlichen Folgen hinaus nimmt die antragstellende Person die sozialen Konsequenzen einer geänderten Geschlechtszuordnung in Kauf. Denn die Änderung des Geschlechtseintrages ist regelmäßig nicht nur gegenüber offiziellen Stellen anzuzeigen, sondern ebenso gegenüber dem sozialen Umfeld, in der Familie, im Freundes- und Bekanntenkreis, am Arbeitsplatz und bei der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr.

Schließlich scheint auch die Gesetzgebung davon auszugehen, dass die Dauerhaftigkeit und Eindeutigkeit des Personenstands gewahrt werden kann, ohne einen seit drei Jahren bestehenden Zwang für die Änderung der Geschlechtszuordnung vorauszusetzen. Denn bei der Einführung des § 45b PStG, der die Änderung des Geschlechtseintrages gleichfalls ermöglicht, wurde auf eine derartige Voraussetzung komplett verzichtet. Dies ist ein Indiz dafür, dass – auch aus gesetzgeberischer Sicht – die ausreichende Dauerhaftigkeit und Ernsthaftigkeit des geschlechtlichen Empfindens ohne solche Anforderungen gewahrt werden kann. B.II.6.a.cc.(2)(d) Anforderung der Unveränderlichkeit analog

Nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 TSG wird des Weiteren gefordert, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich das Zugehörigkeitsempfinden zu der Geschlechtsidentität nicht mehr ändern wird.

Dabei wird verkannt, dass das Finden und Erkennen der geschlechtlichen Identität dynamische Prozesse sind (vgl. u.a. von Roetteken, GiP 3/2019, S. 23 [26], Anlage 40; Schweitzer/Köster/Richter-Appelt, Varianten der Geschlechtsentwicklung und Personenstand, Psychotherapeut 2019, S. 106 [108] m.w.N. Anlage 41). Diese mögen in vielen Fällen irgendwann im Leben abgeschlossen sein. Doch muss dies nicht immer und ausnahmslos der Fall sein. Gerade aufgrund des enormen Anpassungsdrucks in unserer Gesellschaft, geschlechtlichen Erwartungen zu entsprechen, sich vielleicht auch erst nur in diesen binären Fassungen denken und benennen zu können, liegt es nicht fern, zuerst eine Identität in einer anderen als der ursprünglich eingetragenen Geschlechtsidentität zu suchen, um dann festzustellen, dass diese ebenfalls nicht dem eigenen geschlechtlichen Erleben entspricht (vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 11.05.2017 – 17 W 5/17 –, Anlage 31).

Der Nachweis einer mit hoher Wahrscheinlichkeit bestehenden Unveränderlichkeit des geschlechtlichen Selbstbildnisses stellt sehr hohe Anforderungen, die weder geeignet noch erforderlich noch angemessen sind.

Die Unverhältnismäßigkeit zeigt sich auch in der geänderten Rechtslage. Denn es ist insbesondere zu beachten, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 45b PStG auf eine vergleichbare Voraussetzung verzichtet hat, ja vielmehr noch betont, dass die Antragstellung nach § 45b PStG mehrfach möglich sein soll, um persönlichen Entwicklungsverläufen Rechnung zu tragen (BT-Drucks. 19/4669, S. 11). Nach alledem ist festzuhalten, dass dem Ziel der Dauerhaftigkeit des Personenstandseintrags seit Erlass des TSG unterdessen nur noch verminderte Bedeutung zukommt. Die Bedeutung dieses Ziels steht damit außer Verhältnis zum Erfordernis, eine Dauerhaftigkeit vom Grad einer hochwahrscheinlichen Lebenslänglichkeit nachzuweisen. Indem § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 TSG dies jedoch fordert, beschränkt es massiv den Entwicklungsraum des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in zeitlicher Hinsicht. B.II.6.a.cc. (2) (e) Nachweis über zwei Sachverständigengutachten

Nach § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG sind zudem zwei Sachverständigengutachten einzuholen, die neben den bereits genannten Voraussetzungen prüfen sollen, ob sich nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft das Zugehörigkeitsempfinden der antragstellenden Person mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr ändern wird, § 4 Abs. 3 TSG.

Durch das Erfordernis von zwei Sachverständigengutachten wird die Anerkennung der Nicht-Zugehörigkeit zu einem Geschlecht von einer Bestätigung durch Dritte abhängig gemacht. Durch ein solches Erfordernis wird das Selbstbestimmungsrecht der beschwerdeführenden Person missachtet und ihr eine Anerkennung als eigenverantwortliches Individuum versagt. Denn im Rahmen der Begutachtung werden zwingend Fragen regelmäßig intimen Charakters gestellt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222, Rn. 12). Die ausführlichen Gutachten enthalten eine biographische Anamnese, Angaben über körperliche Untersuchungen und Ausführungen zu einer psychologischen oder psychiatrischen Differenzialdiagnose, d.h. Untersuchungen zu psychischen Beeinträchtigungen (vgl. hierzu u.a. Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [332]).

Sachverständigengutachten stellen ein ungeeignetes Mittel dar. Der zweifachen Begutachtung nach § 4 Abs. 3 TSG soll eine „dienende Funktion gegenüber der Vorschrift des § 1 Abs. 1 TSG [zukommen], welche die inhaltlichen Voraussetzungen des Namenswechsels und des Personenstandswechsels (§ 8 Abs. 1 TSG) festlegt“ (BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222, Rn. 10). Für eine solche dienende Funktion sind Sachverständigengutachten nicht geeignet. Der Stand der Wissenschaft hat sich insofern weiterentwickelt. Eine Fremdbegutachtung kann nicht mehr als Nachweis der inneren Tatsachen die Geschlechtsidentität betreffend angesehen werden. Die Geschlechtsidentität ist von außen nicht zugänglich. Mehrere Sachverständige, die jeweils langjährig in TSG-Verfahren tätig waren, haben anhand ihrer bisher erstellten Gutachten empirisch dargelegt, dass die Gutachten im Kern schlicht die zum Ausdruck gebrachte Geschlechtsidentität der Begutachteten wiedergeben. So bestätigten 99 % der erfassten Gutachten die von der antragstellenden Person bereits angegebene Geschlechtsidentität (Meyenburg/Renter-Schmidt/Schmidt, Begutachtung nach den TSG, Z Sexualforsch 2015(28), S. 107 [114] m.w.N. Anlage 49; Meyenburg, Expertendiskussion der Begutachtung nach dem TSG, Z Sexualforsch 2016(29), S. 57 [58], Anlage 50). Es bestehen dementsprechend erhebliche Zweifel daran, ob die Erstellung von Gutachten über die geschlechtliche Identität tatsächlich ein sachgemäßes Mittel zum objektiven Nachweis der Geschlechtszugehörigkeit sein kann (daher die Gutachten ablehnend: Meyenburg/Renter-Schmidt/Schmidt, Begutachtung nach den TSG, Z Sexualforsch 2015(28), S. 107 [119] m.w.N. Anlage 49; die Gutachten ablehnenden Meinungen im Kollegium darstellend: Meyenburg, Expertendiskussion der Begutachtung nach dem TSG, Z Sexualforsch 2016(29), S. 57 [58] Anlage 50; ablehnend auch: Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [332]; Güldenring, Zur „Psychodiagnostik von Geschlechtsidentität“ im Rahmen des TSG, Z Sexualforsch 2013(26), S. 160 [173] (Anlage 51); Uneinigkeit im Kollegium bezüglich der Gutachten bei gleichzeitigem Reformbedarf im TSG sehen: Nieder/Briken/Richter-Appelt, Transgender, Transsexualität und Geschlechtsdyphorie: Aktuelle Entwicklungen in Diagnostik und Therapie, Psychotherapie Psycosomatik Medizinische Psychologie 2014(64), S. 232 [242] Anlagen 48).

Sachverständigengutachten sind zudem nicht erforderlich. Es stehen im Prozessrecht die weiteren regulären Beweismöglichkeiten zur Verfügung, die ebenso geeignet, jedoch weniger grundrechtsintensiv sind. Zudem sprechen rechtsstaatliche Gründe dafür, die Möglichkeiten des Beweisantritts in Gerichtsverfahren, die das Handeln staatlicher Hoheitsträger zum Gegenstand haben, nicht ohne Not zu verkürzen. Aus welchem Anlass und mit welcher Rechtfertigung hier eine prozessuale Sonderregelung zwingend nötig sein soll, ist nicht ersichtlich.

Hinzukommt, dass die Prognose bezüglich der Unveränderlichkeit nach einem medizinischen Maßstab festgestellt werden soll, § 4 Abs. 3 S. 2 TSG. Zumindest dieser Teil der Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG ist somit schon kein gerechtfertigter Eingriff, um eine Dauerhaftigkeit des Personenstandsregisters festzustellen.

Die Delegation von personenstandsrechtlichen Geschlechterfragen an die medizinischen und ggf. psychologische Disziplinen stellt nämlich einen unüberbrückbaren Widerspruch zum demokratisch legitimierten Rechtsstaatsprinzip dar, insbesondere zum Wesentlichkeits- und Bestimmtheitsgebot. Insofern wird auf die Ausführungen in Abschnitt (B.II.3.a.cc. (3) (a) (bb)) verwiesen.

Die Anordnung der Fremdbegutachtung nach § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG ist somit weder geeignet noch erforderlich und insgesamt unverhältnismäßig. B.II.6.a.cc.(2)(f) Gesamtschau der Voraussetzungen des TSG analog

Abschließend zeigt eine Gesamtschau der soeben im einzelnen geprüften Voraussetzungen, dass die verfolgten Ziele der § 8 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TSG und §§ 9 Abs. 3 i.V.m. 4 Abs. 3 TSG analog in einem unzumutbaren Verhältnis zu den durch das Verfahren bedingten Persönlichkeitsverletzungen stehen und mithin unangemessen sind.

Die bislang zur Rechtfertigung genannten Ziele und Zwecke wurden durch die oben dargelegten Änderungen der Rechtslage stark relativiert (B.II.6.a.cc. (1)).

Auch liegen keinerlei Anhaltspunkte für eine tatsächlich bestehende Gefahr von leichtfertigen oder missbräuchlichen Anträgen vor. Es ist nur eine sehr abstrakte und insgesamt als gering einzustufende Gefahr festzustellen, dass durch Änderung des Geschlechtseintrages ohne die genannten materiellen Voraussetzungen die Dauerhaftigkeit und Eindeutigkeit des Personenstands im Vergleich zur bisherigen Entwicklung nicht mehr gewährleistet wäre. Beliebige oder leichtfertigte Personenstandswechsel sind angesichts der oben dargestellten Vulnerabilität der antragstellenden Personen fernliegend. Insbesondere wurde bislang weder durch die Gesetzgebung noch durch den Bundesgerichtshof dargelegt, inwiefern eine Person ein Interesse an einem Geschlechtseintrag haben sollte, der ihrer geschlechtlichen Identität nicht entspricht. Ein auf Selbsterklärung basierendes Verfahren der Personenstandsänderung wurde bereits in verschiedenen Ländern etabliert, darunter beispielsweise Malta, Irland, Argentinien, Dänemark, Norwegen und Luxemburg (Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity to the General Assembly, 2018, A/73/152, Rn. 52; vgl. zur Rechtslage bis November 2016: Adamietz/Bager, Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen, Hrsg. BMFSFJ, 2017, S. 108, 136 ff.; Überblick über die aktuellen Anforderungen der Personenstandsänderungsverfahren: https://tgeu.org/trans-rights-europe-central-asia-index-maps-2020/, [04.06.2020]). Empirische Nachweise für beliebige Personenstandswechsel, wenn für die Änderung des Geschlechtseintrages ausschließlich auf die Selbsterklärung der Person abgestellt wird, gibt es bislang nicht (Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [334]). Der pauschale Hinweis auf ein vermutetes Risiko ist jedenfalls zur Rechtfertigung der hier bestehenden schwerwiegenden Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht unzureichend.

Die geschlechtliche Identität betrifft einen intimen Lebensbereich (BVerfGE 115, 1 [14]; 121, 175 [190, 192]; 128, 109 [124]) und weist daher eine besondere Nähe zur Menschenwürde auf. Deren Anerkennung wird hier von einem aufwendigen, kostenintensiven und langjährigen Verfahren abhängig gemacht, in welchem die beschwerdeführende Person hochpersönliche Aspekte ihres Lebens offenlegen müsste (vgl. Adamietz/Bager, Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen, Hrsg. BMFSFJ, 2017, S. 106, 195 f.).

Die Gerichtskosten belaufen sich nach einer Datenerhebung bei den zuständigen Amtsgerichten im Stichprobenjahr 2013 auf durchschnittlich 1.868 Euro, die grundsätzlich von der antragstellenden Person getragen werden müssen. Nur bei Verfahrenskostenhilfe werden diese von der Justizkasse zu übernommen. Eine solche wurde in ca. 36 % der Fälle gewährt (siehe Datenerhebung bei Adamietz/Bager, Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen, Hrsg. BMFSFJ, 2017, S. 106, 196 f.).

Die durchschnittliche Verfahrensdauer der Gerichtsverfahren nach dem TSG betrug nach der Erhebung durchschnittlich 9,3 Monate, wobei die Mindestdauer fünf und die Höchstdauer 20 Monate waren (Adamietz/Bager, Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen, Hrsg. BMFSFJ, 2017, S. 196). Dieser Zeitraum, in dem der Geschlechtseintrag weiterhin im Widerspruch zur geschlechtlichen Identität der antragstellenden Person steht, kommt zu der nach § 8 Abs. 1 TSG vorausgesetzten Dreijahresfrist noch hinzu. Dabei muss die antragstellende Person in einem Zustand verweilen, in dem sie, wie auch die beschwerdeführende Person darlegt, im Alltag massiven Diskriminierungen ausgesetzt ist. Die selbstbestimmte geschlechtliche Identität wird über mehr als drei Jahre hinweg ignoriert, obwohl aufgrund einer solchen pauschalen Frist nicht unmittelbar auf die Nachhaltigkeit des geschlechtlichen Selbstbildes geschlossen werden kann.

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 TSG stellt enorm hohe Anforderungen, indem vorausgesetzt wird, dass sich „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ die Geschlechtszugehörigkeit nicht mehr ändert. Da hier kein zeitlicher Rahmen gesetzt wird, scheint damit eine Prognose auf Lebenszeit gemeint zu sein. Es verbleibt also kaum noch Raum für die unter dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützte Persönlichkeitsentwicklung. Staatlicherseits darf aber nicht die Erwartung gestellt werden, dass die individuelle Entwicklung eines Menschen zu einem bestimmten Zeitpunkt im Leben abgeschlossen ist und statisch bleibt.

Schließlich ist die zweifache Begutachtung der antragstellenden Person in ihrem geschlechtlichen Selbstbild angesichts des oben aufgeführten eher geringen Aussagewerts unverhältnismäßig. Mit der doppelten Begutachtung wird impliziert, dass der Selbstauskunft der antragstellenden Person und ihrer eigenverantwortlichen Lebensweise sehr geringe Glaubwürdigkeit zuzubilligen sind. Dies scheint in der Lesart der hier angegriffenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs einzig und allein darauf zu beruhen, dass bestimmte körperliche Merkmale bei der Geburt festgestellt wurden.

Damit stehen die materiellen Voraussetzungen des TSG im fundamentalen Widerspruch zu dem grundgesetzlichen Menschenbild, das die Autonomie der Person in den Mittelpunkt stellt (Höfling, in: Sachs, GG, 8. Aufl 2018, Art. 1 Rn. 37). Sie behandeln die von der beschwerdeführenden Person erfahrenen Diskriminierungen und die Abwertung ihrer geschlechtlichen Nichtzugehörigkeit als nicht real, unglaubwürdig und als Anlass für externe Ausforschungen. Aufgrund der Unzumutbarkeit dieser Voraussetzungen sind die Eingriffe in das Recht auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen Identität unangemessen und unverhältnismäßig, sie können verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden (vgl. von Roetteken, GiP 3/2019, 23 [25 f.], Anlage 40).

Nach alledem ist auch die vom Bundesgerichtshof vorgesehene analoge Anwendung der Voraussetzungen des TSG unverhältnismäßig und deswegen verfassungswidrig. B.II.6.b. Benachteiligung wegen des Geschlechts, Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG

Der Verweis der beschwerdeführenden Person auf eine analoge Anwendung des TSG stellt bereits für sich eine verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung der beschwerdeführende Person wegen des Geschlechts dar und verstößt deswegen gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Eine ungerechtfertigte Benachteiligung wegen des Geschlechts zu Lasten der beschwerdeführenden Person ergibt sich auch aus einer analogen Anwendung der Voraussetzungen des TSG. B.II.6.b.aa. Eröffnung des Schutzbereichs

Die beschwerdeführende Person ordnet sich keinem Geschlecht zu, sodass sowohl in sachlicher als auch in persönlicher Hinsicht der Schutzbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eröffnet ist. B.II.6.b.bb. Eingriff B.II.6.b.bb.(1) Seit drei Jahren bestehender Zwang

Dass eine Streichung des Eintrags nach § 8 TSG analog erst möglich ist, wenn bereits seit drei Jahren der Zwang besteht, die eigene Geschlechtsidentität offen auszuleben, stellt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts dar. Es reicht im Unterschied zu §§ 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3, 47, 48, 49 PStG und zu § 45b PStG nicht aus, dass sich eine nachhaltige, vom Geburtseintrag abweichende Geschlechtsidentität herausgebildet hat.

In dem Erfordernis des Zwangs kommt eine Pathologisierung von Personen zum Ausdruck, deren Geschlechtsidentität nicht mit dem bei Geburt eingetragenen Geschlecht übereinstimmt. Dies ist historisch begründet. Das TSG ist zu einer Zeit entstanden, zu der „Transsexualismus“ noch als Krankheit betrachtet wurde.

Indem die beschwerdeführende Person einen Zwang von drei Jahren nachweisen muss, ihr Geschlecht offen zu leben, um den Geschlechtseintrag streichen lassen zu können, wird ihre Geschlechtsidentität pathologisiert und sie im Vergleich zu Personen mit einem individuell zutreffenden Geschlechtseintrag abgewertet. Auch liegt eine Benachteiligung gegenüber Personen mit einer ärztlichen Bescheinigung über eine Variante der Geschlechtsentwicklung vor, denen nach Auffassung des Bundesgerichtshof der Weg über § 45b PStG offensteht, ohne dass ihnen der Nachweis eines dreijährigen Zwangs abverlangt wird.

Dass die beschwerdeführende Person ihre langjährige Identität jenseits der rechtlichen Geschlechtskategorien nachweisen kann, ist unerheblich. Denn bereits in dem Umstand, dass ihre Geschlechtsidentität rechtlich als Zwang pathologisiert und als von der Normalität abweichend konzipiert wird und daher rechtfertigungsbedürftig sein soll, liegt eine gesetzliche Hierarchisierung aufgrund des Geschlechts. B.II.6.b.bb.(2) Unveränderlichkeit

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 TSG setzt für eine Personenstandsänderung voraus, dass „mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr [der Person] Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird“.

Die Benachteiligung besteht darin, dass eine Konzeption von feststehender Geschlechtsidentität gesetzlich niedergelegt ist, die der tatsächlichen Entwicklung von Geschlechtsidentität nicht hinreichend Rechnung trägt (vgl. auch von Roetteken, GiP 3/2019, 23 [25 f.], Anlage 40). In vielen Fällen mag der dynamische Prozess des „Findens und Erkennens“ der eigenen Geschlechtsidentität (st. Rspr. seit BVerfGE 115, 1 [14]) irgendwann im Leben abgeschlossen sein. Doch dies ist wie bereits dargestellt (B.II.6.a.cc. (2) (d)) nicht immer und ausnahmslos der Fall. Gerade bei einem Abweichen der geschlechtlichen Entwicklung von der bei Geburt erwarteten Entwicklung, kann sich zunächst die gegengeschlechtliche Identität als richtig darstellen und erst im späteren biographischen Verlauf auch diese zugunsten einer nicht-binären oder offenen Geschlechtsidentität zurückstehen.

Jenen Menschen, die für sich nicht ausschließen können, dass sie eines Tages eine andere Geschlechtsidentität entwickeln, ist der Weg nach dem TSG versperrt. Sie werden wegen ihrer Geschlechtsidentität, die sie als nicht für immer festgelegt ansehen bzw. dies nicht ohne weiteres nachweisen können, benachteiligt.

Im Vergleich hierzu setzt § 45b PStG weder implizit noch explizit eine abgeschlossene und prognostisch unveränderliche Geschlechtsidentität voraus. Der Wortlaut des § 45b PStG stellt keinerlei Anforderungen an eine Erklärung der Dauerhaftigkeit und dies ist vom Gesetzgeber auch so beabsichtigt gewesen (BT-Drucks. 19/4669, S. 11). Insbesondere wurde die Möglichkeit geschaffen, den Geschlechtseintrag offen zu lassen oder zu streichen, um Personen nicht an einem falschen Geschlechtseintrag festzuhalten, wenn zumindest die Nichtzugehörigkeit zum eingetragenen Geschlecht feststeht. Dabei sollte jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die betreffende Person später eine andere Geschlechtsidentität entwickeln und eintragen lassen kann. B.II.6.b.bb.(3) Begutachtungspflicht

Während in den Verfahren zum Wechsel oder der Streichung des Geschlechts nach §§ 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3, 47, 48, 49 PStG und nach § 45b PStG keine Gutachten erforderlich sind, sind im gerichtlichen Verfahren gemäß § 9 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 TSG zwei Sachverständigengutachten einzuholen. Damit werden Menschen aufgrund ihrer Körper unterschiedlich behandelt.

Das Erfordernis zweier, zumeist psychiatrischer, Sachverständigengutachten benachteiligt die Betroffenen, weil damit in die durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG geschützte Intim- und die Sexualsphäre erheblich eingegriffen wird. Im Rahmen der Begutachtungen werden zwingend Fragen regelmäßig intimen Charakters gestellt (BverfG, Kammerbeschluss vom 17.10.2017 – 1 BvR 747/17 –, NJW 2018, S. 222, Rn. 10, 12). Indem die Geschlechtsidentität, welche eine Streichung des Geburtseintrages erforderlich macht, durch zwei Sachverständigengutachten nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft geklärt werden muss, wird die vom Geburtenregister abweichende Geschlechtsidentität pathologisiert und die betroffene Person im Vergleich zu Personen, deren Geschlechtsidentität mit dem bei Geburt eingetragenen Geschlecht dauerhaft übereinstimmt, abgewertet. Im Verfahren nach dem TSG liegt dem Gericht nicht allein das Ergebnis der Begutachtung vor, sondern ausführliche Gutachten mit einer biographischen Anamnese, Angaben über körperliche Untersuchungen und Ausführungen zu einer psychologischen oder psychiatrischen Differenzialdiagnose, d.h. Untersuchungen zu psychischen Beeinträchtigungen (vgl. hierzu u.a. Sieberichs, FamRZ 2019, S. 329 [332]). Dies greift tief in die Intim- und Sexualsphäre der Betroffenen ein.

Allein die Tatsache, dass mit Hinweis auf die eigene Geschlechtsidentität eine Änderung der Geschlechtsangabe beantragt wird, soll zudem zu einer Reduktion der Beweismittel im Vergleich zu anderen personenstandsrechtlichen Verfahren führen. Das Geschlecht wird so Ausgangspunkt der Beschneidung von Beweismitteln.

In der externen Begutachtung kommt eine Hierarchisierung zwischen verschiedenen Geschlechtsidentitäten und verschieden gewerteten Körpern zum Ausdruck. Das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts schützt als Anknüpfungsverbot gerade davor, dass der Staat den intimen Bereich der eigenen Identität ausforscht und den Einzelnen zumutet, sich für das eigene Sosein zu rechtfertigen.

Die hohen Kosten für die zwei Sachverständigengutachten sind zudem prohibitiv und führen dazu, dass der Zugang zur staatlichen Anerkennung der eigenen Geschlechtsidentität von ökonomischen Ressourcen abhängig gemacht wird, soweit nicht Verfahrenskostenhilfe gewährt wird. B.II.6.b.bb.(4) Gerichtliches Verfahren

Die Notwendigkeit der Durchführung eines gerichtlichen Verfahren nach dem TSG analog benachteiligt die beschwerdeführende Person, weil es mit höheren Kosten und teils erheblichen Zeitverzögerungen einhergeht im Vergleich zu den Verfahren nach dem PStG (siehe B.II.6.a.cc. (2) (f)). B.II.6.b.cc. Fehlende Rechtfertigung

Verfassungsgüter, die die Benachteiligung von Personen ohne ärztliche Bescheinigung einer Variante der Geschlechtsentwicklung durch die Anwendung der Vorschriften des TSG rechtfertigen können, sind nicht ersichtlich. Bei der personenstandsrechtlichen Anerkennung der geschlechtlichen Identität für diese Personen entstehen keine Probleme, die nur bei einer spezifischen Körperlichkeit auftreten können und daher zwingend durch die rechtliche Differenzierung gelöst werden müssen. Die Erfahrung, das bei Geburt unzutreffend eingetragene Geschlecht ändern oder streichen zu wollen, teilen alle Menschen, deren Geschlechtsidentität nicht mit dem bei Geburt eingetragenen Geschlecht übereinstimmt.

Die hier angegriffenen Voraussetzungen des TSG sollten beim Erlass des TSG dem Nachweis eines stabilen Wunsches nach einem Geschlechtswechsel dienen (BT-Drucks. 8/2947, S. 13). Die Voraussetzungen des TSG sind jedoch veraltet und verweisen auf ein Geschlechtsverständnis, das nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Anerkennung der selbstempfundenen Geschlechtsidentität entspricht.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs besteht ein berechtigtes Anliegen des Gesetzgebers darin, dem Personenstand Dauerhaftigkeit und Eindeutigkeit zu verleihen und einer Änderung des Personenstands nur stattzugeben, „wenn dafür tragfähige Gründe vorliegen und ansonsten verfassungsrechtlich verbürgte Rechte unzureichend gewahrt würden“ (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 43, Anlage 7). Der Bundesgerichtshof verweist dafür auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum TSG aus dem Jahr 2011 (BVerfGE 128, 109 [129 f.]). In der entsprechenden Passage ist jedoch nichts darüber ausgesagt, ob in den verschiedenen Verfahren zur Berichtigung bzw. Streichung des Geschlechtseintrages zwischen verschiedenen Gruppen aufgrund des (zugeschriebenen) Geschlechts differenziert werden darf und manche Personengruppen umfangreicheren Nachweiserfordernissen genügen müssen als andere.

Der Rechtfertigungsmaßstab des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist streng. Verfassungsgüter, die eine solche unterschiedliche Behandlung in den Nachweiserfordernissen rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch aus der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs ergeben sich keine Verfassungsgüter, die die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass Personen aufgrund ihres Geschlechts von der Rechtsordnung unterschiedlich behandelt werden dürfen, weil die unterschiedliche körperliche Konstitution von Menschen auf unterschiedliche biologische Geschlechter verweise, die das rechtfertigen sollen (BGH, Beschluss vom 22.04.2020 – XII ZB 383/19 –, Rn. 48, Anlage 7). Doch genau vor derartigen geschlechtlichen Zuschreibungen und auf diesen basierenden Ungleichbehandlungen schützt das Diskriminierungsverbot gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.

Von der beschwerdeführenden Person zu verlangen, ihre Geschlechtsidentität als unveränderlich und zwanghaft im Zuge eines Gerichtsverfahrens mittels zweier Sachverständigengutachten nachweisen zu müssen, stellt daher eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung aufgrund des Geschlechts dar. B.II.7. Grundrechtsverletzung durch Ungleichbehandlung entgegen Art. 3 Abs. 1 GG

Hilfsweise wird auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes, Art. 3 Abs. 1 GG, gerügt.

Der Bundesgerichtshof behandelt die beschwerdeführende Person anders als Personen in einer vergleichbaren Lage, die ebenfalls die Streichung des Geschlechtseintrages begehren, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund ersichtlich wäre. Während Personen mit 'Varianten der Geschlechtsentwicklung' in der auf körperliche Anlagen bezogenen Interpretation des Bundesgerichtshofs nach §§ 45b, 22 Abs. 3 PStG vorgehen können, verwehrt der Bundesgerichtshof dies der beschwerdeführenden Person.

Für diese unterschiedliche Behandlung an sich gleicher Sachverhalte ist ein sachlicher Grund nicht ersichtlich. Insbesondere vermag der Verweis auf unterschiedliche körperliche Anlagen bzw. deren Nachweis die personenstandsrechtlich unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der Streichung des Geschlechtseintrages nicht zu rechtfertigen.

Dies ergibt sich aus den ausführlichen Darlegungen zu den Verstößen gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, welche zugleich Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG darstellen.“

Diesen Ausführungen schließt sich das Amtsgericht nach eigenständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage ausdrücklich an soweit diese nicht im Einzelfall im Widerspruch zu den eingangs gemachten Ausführungen stehen. Dabei kommt, auch mit Blick auf die Ausführungen des Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 10.06.2020, Az. XII ZB 451/19, BeckRS 2020, 17056, eine verfassungskonforme Auslegung, anders als zuvor vom Amtsgericht Münster vertreten (Beschlüsse vom 16.12.2019, Az. 22 III 36/19, BeckRS 2019, 32869, und vom 05.02.2020, Az. 22 III 130/18, BeckRS 2020, 2224), nicht in Betracht.