Landgericht Paderborn, 5. Zivilkammer — 5 S 39/22

I.

Von den gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu treffenden Feststellungen zur Tatsachengrundlage wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Unterlassung der Kontaktaufnahme zum Zwecke der Werbung durch Übersendung von Emails gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 BGB.

Bei der Versendung von unerwünschter E-Mail-Werbung handelt es sich um einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wobei zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die Maßstäbe des § 7 UWG angewendet werden.

Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers führt. Unverlangt zugesendete E-Mail-Werbung erfolgt betriebsbezogen und beeinträchtigt den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers. Das Verwenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (BGH, Urteil vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15 -, BGHZ 214, 204-219, Rn. 15)

Bei den streitgegenständlichen E-Mails handelte es sich um Werbung.

Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EU L 376 S. 21) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17 -, BGHZ 219, 233-242, Rn. 18).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Ziel der E-Mails war die Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Beklagten in Form von Massagen und Speisen, die im gebuchten Hotelaufenthalt nicht enthalten, sondern im Falle ihrer Inanspruchnahme gesondert zu vergüten sind. Dass die Werbung im Zusammenhang mit einer Buchungsbestätigung bzw. in der „pre stay“-Nachricht erfolgte, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn allein, dass eine E-Mail auch nicht werbende Bestandteile enthält, führt nicht dazu, dass ihr werbender Charakter entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17 -, BGHZ 219, 233-242, Rn. 20).

Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb war auch rechtswidrig.

Das ist der Fall, wenn das Schutzinteresse der Klägerin die schutzwürdigen Belange der Beklagten überwiegt. Dabei ist auch - zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen - die Wertung des § 7 Abs. 2 UWG zu berücksichtigen, mit der der deutsche Gesetzgeber Art. 13 der Datenschutzrichtlinie EK umgesetzt hat (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17 -, BGHZ 219, 233-242, Rn. 23).

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 -, Rn. 20, juris).

Eine Rechtfertigung nach § 7 Abs. 3 UWG scheidet aus, weil die Klägerin nicht bereits bei Erhebung der Daten darauf hingewiesen hat, dass der Verwendung jederzeit widersprochen werden kann, § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Für einen solchen Hinweis genügt etwa das Vorhandensein eines anklickbaren bzw. ankreuzbaren Kästchens „Ich widerspreche der Verwendung meiner persönlichen Daten zu Werbezwecken.“ Erforderlich ist darüber hinaus auf jeden Fall aber auch die Benennung einer Kontaktadresse, an die ein zeitlich nach dem Vertragsschluss ausgesprochener Widerspruch zu senden ist (Postadresse, Telefon- oder Telefaxnummer, E-Mail-Adresse) (MüKoUWG/Leible, 3. Aufl. 2020, UWG § 7 Rn. 188). Ein Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit erfolgte jedoch erst mit der erstem E-Mail und damit nicht bereits bei Erhebung der Daten.

Auch folgt aus den Datenschutzbestimmungen oder den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von C.com kein Einverständnis der Klägerin mit dem Versand werbender E-Mails. Den als Anlage B4 zur Akte gelangten Datenschutzbestimmungen lässt sich eine entsprechende Einverständniserklärung oder ein Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit nicht entnehmen. Soweit in den Datenschutzbestimmungen unter F. 1. Der Hinweis enthalten ist, dass C.com Gästen und Reiseanbietern diverse Möglichkeiten gibt, „Informationen, Anfragen und Kommentare im Hinblick auf die Reiseanbieter und bestehende Reisebuchungen, die über C.com erfolgen, auszutauschen“, ist hierin weder ein Hinweis auf die Möglichkeit des Übersendens von Werbung, noch auf eine Widerspruchsmöglichkeit zu sehen. Auch den online verfügbaren AGB von C.com (https://www...., abgerufen am 09.08.2023) lässt sich ein solcher Hinweis nicht entnehmen.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. Sie wird auch nicht dadurch widerlegt, dass bei einer erneuten Buchung durch den Geschäftsführer der Klägerin keine entsprechenden E-Mails versendet wurden und, wie die Beklagte behauptet, dies generell nicht mehr erfolge. Denn durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 -, Rn. 26, juris). Ebenso genügt es nicht, dass die E-Mail-Adressen bei der Beklagten nicht gespeichert wurden und ihr nur die …. bekannt war. Eine Verletzungshandlung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14 -, Rn. 38, juris). Die Wiederholungsgefahr hätte auch im Streitfall nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass die Beklagte nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung überzeugend hätte dartun können, dass sie die entsprechende Handlung nicht wiederholen wird (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 -, Rn. 26, juris). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat sie trotz Abmahnung nicht abgegeben.

Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 453,87 € aus § 823 Abs. 1 BGB. Der Verletzte hat grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war. Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 -, Rn. 28, juris). Dies ist bei einer nicht selbst hinreichend rechtskundigen Partei - wie der Klägerin - regelmäßig der Fall.

Die Abmahnkosten berechnen sich nach einem Gegenstandswert von 3.500,00 € wie folgt:

1,3fache Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG 361,40 € Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 € Umsatzsteuer 72,47 € Summe 453,87 €

Ferner besteht Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 453,87 € ab Rechtshängigkeit, die am 16.02.2022 (Bl. 31 d.A. erster Instanz) eintrat, gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO, wobei die Kammer ihr Ermessen dahin ausübt, dass im Hinblick auf den Umfang der zu unterlassenden Verhaltensweise eine Sanktionierung mit einem Ordnungsgeld von im Höchstmaß 5.000,00 € in jedem Einzelfall und ersatzweiser Ordnungshaft von höchstens einem Monat angemessen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung nach § 709 ZPO, weil es sich nicht um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, im Übrigen nach § 708 Nr. 10 ZPO.