Oberlandesgericht Düsseldorf, 27. Zivilsenat — 27 U 20/16

I.

Die Parteien streiten um Entgelte für Strom-, Gas- und Wasserlieferungen der Klägerin an die gewerblich genutzte Verbrauchsstelle I.straße … in … X. aus den Jahren 2011-2014.

Die Klägerin beliefert Letztverbraucher leitungsgebunden mit Energie (Strom und Gas) und führt die Grundversorgung von Haushaltskunden mit Energie gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG in ihrem Netzgebiet in X. durch. Sie führte im Zeitraum bis zur Übernahme der Trinkwasserversorgung durch die Stadt X. zum 01.05.2013 auch die leitungsgebundene Versorgung mit Trinkwasser in X. durch.

Mit Schreiben vom 05.04.2011 wurde bei der Klägerin für das Ladenlokal I.straße … in X. die Belieferung mit Wasser und Elektrizität beantragt und die vorhandenen Wasser-, Gas- und Elektrozähler übernommen. Das Schreiben enthält zu den vier vorhandenen Zählern jeweils Zählerstände. Das Schreiben enthält zudem den Namen B. und den des Beklagten mit der Anschrift W. Allee … in … E.. Das Schreiben ist mit dem Namenszug des Beklagten in einem dafür vorgesehenen Unterschriftsfeld unterzeichnet, das für B. vorgesehene Unterschriftsfeld ist leer. Die Klägerin nahm aufgrund dieses Antrags die Belieferung auf der Grundlage eines Vertrags der Grundversorgung und eines Wasserversorgungsvertrags auf.

Die Belieferung mit Elektrizität erfolgte zu den Bedingungen der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz (Strom Grundversorgungsverordnung - StromGVV) vom 26.10.2006, die Belieferung mit Gas auf der Grundlage eines Sondervertrags zu den Preisen des Vertrags Erdgas Vario und zu den Bedingungen dieses Vertrags einschließlich der Bestimmungen der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV) vom 26.10.2006. Für die Wasserversorgung galten die Bestimmungen der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) vom 20.06.1980.

Die Klägerin rechnete den über vier geeichte Messeinrichtungen gemessenen Strom-, Gas- und Wasserverbrauch wie folgt ab:

Rechnung vom 21.05.2012: 160,61 € (Anl. K2, Bl. 37ff GA)

Abrechnungszeitraum: 05.04.2011 - 17.06.2011 (Strom und Wasser)

Rechnung vom 06.07.2012: 132,89 € (Anl. K3, Bl. 41ff GA)

Abrechnungszeitraum 05.04.2011 - 17.06.2011 (Strom und Gas)

Rechnung vom 25.09.2012: 827,10 € (Anl. K4, Bl. 45ff GA)

Abrechnungszeitraum: 18.06.2011 - 15.06.2012 (Strom und Wasser)

Rechnung vom 30.04.2013: 5.506,20 € (Anl. K5, Bl. 52ff GA)

Abrechnungszeitraum: 18.06.2011 - 15.06.2012 (Strom)

18.06.2011 - 28.02.2013 (Gas)

Rechnung vom 29.05.2013: 8.420,19 € (Anl. K6, Bl. 56ff GA)

Abrechnungszeitraum: 16.06.2012 - 28.02.2013 (Strom)

Gutschrift vom 18.07.2013: - 447,75 € (Anl. K7, Bl. 59ff GA)

Abrechnungszeitraum: 18.06.2011 – 15.06.2012 (Strom)

Rechnung vom 18.07.2013: 159,19 € (Anl. K8, Bl. 61ff GA)

Abrechnungszeitraum: 16.06.2012 – 11.06.2013 (Strom)

Rechnung vom 18.07.2013: 212,28 € (Anl. K9, Bl. 64ff GA)

Abrechnungszeitraum: 16.06.2012 – 30.04.2013 (Wasser)

Rechnung vom 24.06.2014: 275,35 € (Anl. K10, Bl. 67ff GA)

Abrechnungszeitraum: 12.06.2013 – 11.06.2014 (Strom)

Rechnung vom 25.11.2014: 46,06 € (Anl. K11, Bl. 74ff GA)

Abrechnungszeitraum: 12.06.2014 – 29.10.2014 (Strom)

Insgesamt: 15.292,12 €

Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannten Anlagen und die Forderungsaufstellung der Klägerin, Anlage K12 (Bl. 77ff GA), Bezug genommen.

Die Klägerin hat ihre Ansprüche mit Mahnbescheidsantrag vom 30.11.2015 geltend gemacht. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß am 01.12.2015 erlassen und am 03.12.2015 dem Beklagten zugestellt. Der Beklagte legte Widerspruch ein.

Gegenstand der Klage in erster Instanz waren offene Rechnungsbeträge für Strom-, Gas- und Wasserlieferungen im Abrechnungszeitraum 05.04.2011 bis 29.10.2014 (15.503,72 Euro) sowie kapitalisierte Verzugszinsen (2.836,32 Euro).

Die Klägerin hat behauptet, das Schreiben vom 05.04.2011 stamme von dem Beklagten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 15.503,72 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 27.01.2016 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere Zinsen in Höhe von 2.836,32 € zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Wuppertal erhoben. Zudem hat er die Einrede der Verjährung und Verwirkung geltend gemacht. Er habe das Ladenlokal weder angemietet noch genutzt. Dies sei der Klägerin bekannt gewesen. Er, der Beklagte, sei nicht passiv legitimiert, weil der Antrag vom 05.04.2011 von B. gestellt worden sei. Zudem habe er, der Beklagte, - insoweit unstreitig - das Vertragsverhältnis vorsorglich per E-Mail vom 15.10.2014 gekündigt, was die Klägerin zum 29.10.2014 akzeptiert habe.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten zur Zahlung von 15.292,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2016 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat ausgeführt, dass zwischen den Parteien durch den schriftlichen Antrag des Beklagten vom 05.04.2011 und die Belieferung mit Strom, Gas und Wasser ein Versorgungsvertrag zustande gekommen sei, auf dessen Grundlage der Beklagte Zahlungen für die abgerechneten Verbrauchsmengen schulde. Die von dem Beklagten dargelegte Kündigung des Vertrages zum 29.10.2014 habe die Klägerin berücksichtigt. Die Abrechnungen seien schlüssig, der Beklagte habe keine substantiierten Einwendungen dagegen geltend gemacht, sondern lediglich die Höhe der Verbrauchsmenge und die Richtigkeit der Erfassung pauschal bestritten. Die Gutschrift in Höhe von 447,75 Euro hat das Landgericht vollständig auf die Hauptforderung verrechnet, da die Klägerin den streitigen Zugang der Rechnungen bei dem Beklagten und damit den Verzugseintritt nicht dargelegt und nicht unter Beweis gestellt habe. Die Forderung sei weder verjährt noch verwirkt. Die Kammer hat Rechtshängigkeitszinsen seit der Zustellung der Anspruchsbegründung zugesprochen und die Klage im Übrigen, auch hinsichtlich kapitalisierter Verzugszinsen, abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, das Landgericht habe im Hinblick auf seinen Schriftsatz vom 27.09.2016 die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Das Urteil sei eine Überraschungsentscheidung, weil im Verhandlungstermin über einen Vergleich in Höhe von 7.000,00 € gesprochen worden sei. Er behauptet, dass das Ladenlokal bereits im März 2012 anderweitig vermietet worden sei. Dies sei der Klägerin auch mitgeteilt worden. Damit habe die Klägerin einen anderen Vertragspartner gehabt. Der abgerechnete Verbrauch sei überproportional hoch. Zudem liege ein rechtskräftiger Vollstreckungsbescheid gegen B. vor.

Der Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen,

2. im Fall des Unterliegens dem Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden kann, abzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrift-sätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist in dem zuerkannten Umfang zulässig und begründet.

1.

Der Beklagte kann die Berufung nicht auf die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Wuppertal stützen, § 513 Abs. 2 ZPO.

2.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der Hauptforderung in Höhe von 15.292,12 € gem. § 433 Abs. 2 BGB.

a.

Zwischen den Parteien ist ein Versorgungsvertrag über die Belieferung der Abnahmestelle mit Strom, Gas und Wasser zustande gekommen. Ein wirksames Angebot des Beklagten auf Abschluss eines Versorgungsvertrags über die Belieferung der Abnahmestelle I.straße … in X. liegt vor, das die Klägerin konkludent mit der Aufnahme der Belieferung angenommen hat. Das Angebot des Beklagten ist in dem Schreiben vom 05.04.2011 enthalten. Das Schreiben trägt in dem dafür vorgesehenen Unterschriftsfeld den handschriftlichen Namenszug des Beklagten. Die im Verhandlungstermin am 29.08.2016 vor dem Landgericht von dem Beklagten abgegebenen drei Unterschriftsproben entsprechen augenscheinlich der Unterschrift auf dem Schreiben vom 05.04.2011. Bei dieser Sachlage genügt das einfache Bestreiten des Beklagten, dass die Unterschrift von ihm stammt, nicht den Anforderungen des § 138 ZPO.

Für einen wirksamen Vertragsschluss kommt es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht darauf an, ob er bei Abschluss des Versorgungsvertrags Mieter oder tatsächlicher Nutzer des Ladenlokals war. Die Parteien des Mietvertrags und des Versorgungsvertrags müssen nicht identisch sein, da es sich um verschiedene Verträge handelt. Der Beklagte wird als Partner des Versorgungsvertrags in Anspruch genommen, nicht als Mieter des Ladenlokals. Insoweit ist unschädlich, dass der Beklagte das zumindest im Sommer 2011 angemietete Ladenlokal ab dem 04.02.2012 nicht mehr genutzt hat.

b.

Der Versorgungsvertrag ist durch wirksame Kündigung des Beklagten vom 15.10.2014 zum 29.10.2014 beendet worden. Die von dem Beklagten vorgelegte Kündigung vom 15.10.2014 wurde gem. § 20 Abs. 1 Satz StromGVV zum 29.10.2014 wirksam.

Die Parteien haben den Versorgungsvertrag nicht vor dem 29.10.2014 wirksam konkludent aufgehoben. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er die Klägerin über den Mieterwechsel zu Anfang des Jahres 2012 unterrichtet und die Klägerin ihn daraufhin aus dem Vertrag entlassen hat.

Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung erstmals vorträgt, die Klägerin habe Kenntnis von dem Mieterwechsel erhalten, ist dieser Vortrag gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er diesen Umstand im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht. Im erstinstanzlichen Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.05.2016 wird unter 2.3 vorgetragen, dass das Objekt im Februar 2012 an L.vermietet wurde und die Klägerin deshalb eine Endabrechnung hätte zusenden können. Mit Schriftsatz vom 10.06.2016 legte der Beklagte den Mietvertrag über das Objekt mit L. vor. Im Schriftsatz vom 04.07.2016 wird unter 1. vorgetragen, der Beklagte sei ab März 2012 wegen des neuen Mietverhältnisses über das Ladenlokal nicht mehr Partner des Versorgungsvertrages mit der der Klägerin gewesen. In der Berufungsbegründung trägt der Beklagte nichts dazu vor, warum er nicht bereits in erster Instanz behauptet und unter Beweis gestellt hat, dass die Klägerin über den neuen Mieter des Ladenlokals informiert war, der als neuer Partner des Versorgungsvertrags hätte in Betracht kommen können.

c.

Der geltend gemachte Kaufpreisanspruch der Klägerin ist in Höhe von 15.292,12 Euro gerechtfertigt.

aa.

Die verfahrensgegenständlichen Rechnungen sind schlüssig und nachvollziehbar und genügen den Anforderungen (§ 259 BGB). Der pauschale Einwand des Beklagten, die Rechnungen seien nicht nachvollziehbar, entbehrt jeder Substanz und ist daher unbeachtlich(§ 138 ZPO).

bb.

Der Beklagte ist nicht zur Zahlungsverweigerung gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV bzw. GasGVV und § 30 AVBWasserV berechtigt.

Im Zahlungsprozess des Versorgungsunternehmens sind Einwände des Kunden gegen die vom Versorgungsunternehmen erteilten Rechnungen nur zugelassen, wenn und soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen (BGH NJW 2013, 2273, 2275), bzw. deren ernsthafte Möglichkeit besteht. Ein offensichtlicher Fehler liegt vor, wenn die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist. In der Berufungsbegründung trägt der Beklagte insoweit lediglich vor, dass der Gas- und Wasserverbrauch überproportional hoch gewesen seien. Im Übrigen wiederholt der Beklagte lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte hat damit keine Einwände erhoben, die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV bzw. GasGVV oder einen offensichtlichen Fehler gem. § 30 Nr. 1 AVBWasserV nahe legen. Dazu ist nicht erheblich, ob der Verbrauch überproportional hoch war oder ein anderer als der Beklagte Mieter des Ladenlokals war und den Verbrauch herbeigeführt hat. Das Bestreiten der Rechnungen nach Grund und Höhe reicht im Zahlungsprozess nicht aus (BGH a.a.O.). Auch die verzögerte Erstellung einer Rechnung ist kein Indiz für ihre offensichtliche Fehlerhaftigkeit. Der Einwand des Beklagten, die in dem Schreiben vom 05.04.2011 mitgeteilten Zählerstände seien „nachträglich verändert/eingesetzt“ führt nicht zu einem offensichtlichen Fehler. Der Einwand ist zudem unsubstantiiert und unbeachtlich, weil der Beklagte nicht mitteilt, ob er andere und ggf. welche oder gar keine Zählerstände mitgeteilt hat.

cc.

Dem Anspruch steht auch nicht § 40 Abs. 4 EnWG entgegen, nach dem Lieferanten sicherstellen müssen, dass Letztverbraucher spätestens sechs Wochen nach Beendigung des abzurechnenden Zeitraums eine Abrechnung gem. § 40 Abs. 3 EnWG und spätestens sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverhältnisses eine Abschlussrechnung erhalten.

Die Klägerin musste zunächst die zutreffende Anschrift des Beklagten ermitteln, da er unter der angegebenen Anschrift in E. nicht erreichbar war. Zudem beinhaltet § 40 Abs. 4 EnWG keine Ausschlussfrist zur Geltendmachung des Zahlungsanspruchs, wie sie der Gesetzgeber beispielsweise in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB für Vermieter bei der Abrechnung von Nebenkosten vorgesehen hat. Weiterreichende unionsrechtliche Vorgaben bestehen nicht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 15.04.2016, 8 U 129/15).

3.

Dem geltend gemachten Anspruch steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB.

Die Klägerin macht in den Rechnungen vom 21.05.2012, 06.07.2012, 25.09.2012 und 30.04.2013 (Teil-)Beträge aus dem Jahr 2011 und in den späteren Rechnungen Forderungen aus nachgelagerten Zeiträumen geltend. Da allerdings die Rechnungen frühestens aus dem Jahr 2012 stammen und die Fälligkeit der Ansprüche von Versorgungsunternehmen von der Erteilung einer Rechnung abhängt (vgl. § 17 Abs. 1 StromGVV; § 17 Abs. 1 GasGVV; § 27 Abs. 1 AVBWasserV; BGH NJW 1981, 930, 931; OLG Schleswig, Urteil vom 03.11.2016, 7 U 26/16), ist keine Verjährung eingetreten. Denn die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB begann gem. § 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2012 und endete mit dem 31.12.2015. Der Mahnbescheid gegen den Beklagten wurde am 03.12.2015 zugestellt und bewirkte gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Hemmung der Verjährung. Da das Amtsgericht Hagen das Verfahren innerhalb von sechs Monaten mit Verfügung vom 19.02.2016 an das Landgericht Wuppertal abgegeben hat, bestand die Hemmung fort (vgl. Palandt/Ellenberger, 75. Auflage, § 204 Rz. 36). Auf den Zeitpunkt der Einzahlung der weiteren Verfahrenskosten durch die Klägerin kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht an.

4.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht gem. § 242 BGB verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment; BGH NJW 2014, 1230). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen (BGH a.a.O.). Der für die Voraussetzungen einer Verwirkung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat weder zum Zeit- noch zum Umstandsmoment ausreichend vorgetragen. Da die auf dem Schreiben vom 05.04.2011 angegebene Adresse nach dem Vortrag des Beklagten nicht seine Anschrift ist, kann er aus einer Geltendmachung der Ansprüche per Mahnbescheid im Dezember 2015 weder das erforderliche Zeit- noch das erforderliche Umstandsmoment herleiten.

5.

Der Zinsanspruch besteht in der erkannten Höhe gem. §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 2 BGB. Der Beklagte schuldet Verzugszinsen seit der Zustellung des Mahnbescheids am 03.12.2015. Die Zinshöhe ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB. Danach beträgt der Zinssatz bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Gem. § 13 BGB ist jede natürliche Person Verbraucher, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen oder ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Existenzgründer sind keine Verbraucher bezüglich Geschäften, die nach ihrer objektiven Zweckrichtung auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet sind (Palandt/Ellenberger, 75. Auflage, § 13 Rz. 3 m.w.N.). Da die Energie- und Wasserversorgung ein Ladenlokal betraf, ist die objektive Zweckrichtung des Versorgungsvertrags auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet. Unerheblich ist insoweit, ob der Beklagte ein Gewerbe angemeldet oder ausgeübt hat und ob er Kaufmann ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Revision gegen das Berufungsurteil ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da keiner der dort genannten Zulassungsgründe vorliegt.

Streitwert: 15.292,12 Euro