Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Kartellsenat — 3 Kart 108/15 (V)

A.

Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes im Sinne des § 3 Nr. 3 EnWG. Nachdem sie die erforderlichen Daten für das Basisjahr 2011 übermittelt hatte, leitete die Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens wurde die Beschwerdeführerin angehört und erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

In den Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber nahm die Bundesnetzagentur auch die DB Energie GmbH auf. Diese betreibt ein 110-kV-Bahnstromfernleitungsnetz, das sich räumlich über die gesamte Bundesrepublik Deutschland erstreckt und der Versorgung der elektrischen Betriebsfahrzeuge mit Transaktionsstrom dient. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.11.2010 (EnVR 1/10) unterliegt die DB Energie GmbH dem Regelungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG).

Mit Beschluss vom 07.05.2015 legte die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin für die zweite Regulierungsperiode Strom (2014-2018) unter Ansatz eines Effizienzwerts von … % fest. Im Effizienzvergleich für die erste Regulierungsperiode hatte die Beschwerdeführerin einen Effizienzwert in Höhe von ... % erzielt. Für die zweite Regulierungsperiode wurde die Effizienz nach Bestabrechnung mit … % mittels der SFA ermittelt, die Werte aus der DEA lagen bei knapp … % bzw. … %.

Mit der form - und fristgerecht eingelegten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der Effizienzwert in rechtswidriger Art und Weise ermittelt worden sei. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur verletze das Gebot der objektiven strukturellen Vergleichbarkeit gemäß § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG, der Berücksichtigung struktureller Unterschiede im Effizienzvergleich gemäß § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sowie das Gebot der Erreichbarkeit und Übertragbarkeit der Effizienzvorgaben gemäß § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG.

Effizienzvorgaben könnten gemäß § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG nur für solche Gruppen von Netzbetreiber definiert werden, die objektiv strukturell vergleichbar seien. Es handele sich um ein gerichtlich voll überprüfbares gesetzliches Tatbestandsmerkmal. Fehle es an der Vergleichbarkeit, dürften keine gemeinsamen Vorgaben gemacht werden. Um Ineffizienzen zu identifizieren, dürften in einem Effizienzvergleich nur solche Unternehmen miteinander verglichen werden, die über die gleichen Produktionsfunktionen verfügten bzw. den gleichen Rahmenbedingungen ausgesetzt seien. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG nicht nur anwendbar, wenn eine gruppenspezifische Vorgabe für eine Vielzahl von Netzbetreibern gewählt werde. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sei das Bedürfnis der objektiven strukturellen Vergleichbarkeit nicht nur dann beachtlich, wenn anstelle unternehmensindividueller Effizienzvorgaben gemeinsame Ziele für in Strukturklassen zusammengefasste Netzbetreiber definiert würden. Auch die in §§ 12 ff. ARegV bestimmten Vorgaben zum Effizienzvergleich fänden auf eine „Gruppe von Netzbetreibern“ Anwendung. Indem § 12 ARegV bestimme, dass der Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Gasverteilernetzen getrennt durchzuführen sei und § 22 ARegV zudem Sondervorschriften für Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber vorsehe, sei eine Gruppierung der Netzbetreiber vorgenommen worden. Diese müsse den Anforderungen des § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG genügen. Davon sei die Vorgabe für den Effizienzvergleich, dass objektive strukturelle Unterschiede innerhalb der Methodik des Effizienzvergleichs zu berücksichtigen seien, zu unterscheiden. Nur insoweit komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum bzw. ein Regulierungsermessen zu.

Die in den Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode aufgenommene DB Energie GmbH sei objektiv strukturell nicht vergleichbar mit den übrigen Stromverteilernetzbetreibern, da sie nur ein Hochspannungsnetz unterhalte und als einzigen Kunden die Deutsche Bahn AG versorge. Diese Unterschiede wirkten sich insbesondere im Bereich der zwingenden Pflichtparameter nach der ARegV aus.

Das Bahnstromnetz unterscheide sich sowohl hinsichtlich seiner Länge von … km und seiner Ausgestaltung als reines Hochspannungsnetz mit den entsprechenden Umformer- bzw. Umrichterwerken an den Kuppelstellen zum öffentlichen 110/380 kV-Netz als auch angesichts der kompakten Versorgungsaufgabe von den anderen Verteilernetzen. Die DB Energie GmbH sei nicht örtlich begrenzt und versorge keine Vielzahl von Letztverbrauchern. Für den Effizienzvergleich bedeute dies, dass die DB Energie GmbH bezogen auf einzelne Strukturparameter deutlich günstigere Kosten aufweise. Dies erkenne auch die Bundesnetzagentur an, indem sie darauf hinweise, dass ihr die „besonderen Eigenarten“ des Netzes der DB Energie GmbH bekannt seien. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, es handele sich bei der DB Energie GmbH um einen Verteilernetzbetreiber, der „qua Gesetz“ mit den übrigen Verteilernetzbetreibern strukturell vergleichbar und in den Effizienzvergleich einzubeziehen sei, sei unhaltbar. So sei es bereits fernliegend, die DB Energie GmbH als einen Verteilernetzbetreiber anzusehen. Der Aufbau des Bahnstromnetzes deute eher darauf hin, dass es sich dabei um ein einem Übertragungsnetz gleichzusetzendes Elektrizitätsnetz handele.

Unabhängig davon, ob es sich bei der DB Energie GmbH um einen Verteilernetzbetreiber handele, umfasse die Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 1 und 2 EnWG nicht die Möglichkeit, die Vergleichbarkeit bestimmter Gruppen oder Netzbetreiber abschließend anzuordnen und konkrete Regelungen zu treffen. Daher sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Unterschieden und Gemeinsamkeiten der konkreten Versorgungsaufgabe der DB Energie GmbH und der gewöhnlichen Verteilernetzbetreiber erforderlich, um die Frage nach der strukturellen Vergleichbarkeit beantworten. Die trotz der strukturellen Unterschiede erfolgte Einbeziehung der DB Energie GmbH in den Effizienzvergleich führe zu einer Verfälschung der Ergebnisse, die sich auch zu ihren Lasten ausgewirkt habe. Die Verzerrung der DEA-Ergebnisse folge daraus, dass eine Effizienzgrenze unter Einbeziehung des strukturell nicht vergleichbaren Unternehmens gebildet worden sei. Zwar werde das extreme Unternehmen anschließend infolge der Ausreißeranalyse aus der Berechnung des Effizienzwertes entfernt. Im Rahmen der DEA habe dies jedoch zur Folge, dass die nächsten innerhalb der ursprünglichen Effizienzgrenze liegenden Unternehmen nun die neue Effizienzgrenze bildeten. Hier zeige sich der Verzerrungseffekt: Die Effizienzgrenze der DEA werde von Unternehmen gebildet, die bei einem reinen Vergleich „echter“ Verteilernetzbetreibern möglicherweise ihrerseits als Ausreißer identifiziert worden wären. Damit liege es nahe, dass ihr eigener Effizienzwert durch eine Effizienzgrenze bestimmt werde, die von einem eigentlich als Ausreißer zu qualifizierenden Unternehmen gesetzt worden sei, das nur wegen der Einbeziehung der DB Energie GmbH nicht auffällig geworden sei. Dieser Umstand habe sich nachteilig ausgewirkt. Sie – die Beschwerdeführerin - hätte in der DEA wahrscheinlich einen höheren Effizienzwert realisieren können, wenn strukturell nicht vergleichbare Unternehmen a priori ausgeschlossen worden wären.

Die Einbeziehung strukturell nicht vergleichbarer Unternehmen wirke sich darüber hinaus auch auf die SFA aus. Strukturelle Unterschiede der einbezogenen Netze führten zu einer heterogenen, typischerweise schiefen Verteilung der Modellparameter. Dies könne zwar mit einer adäquaten Ausreißeranalyse gemildert werden. Schließe man jedoch auffällige Unternehmen aus der Schätzung aus, ergäben sich deutlich andere Schätzkoeffizienten. Die Einbeziehung strukturell nicht vergleichbarer Unternehmen in der Modellfindung und der Bestimmung der Schätzkoeffizienten führten dazu, dass die Schätzkoeffizienten der Strukturvariablen mit Extremausprägung und die damit einhergehende Kostenerklärung für die übrigen Unternehmen kleiner ausfalle als ihrer Struktur entsprechend zu erwarten wäre.

Die Argumentation der Bundesnetzagentur, die DB Energie GmbH habe für den Effizienzwert der Beschwerdeführerin kein Referenzunternehmen gebildet, weil sie in beiden SFA-Varianten als Ausreißer identifiziert worden sei, sei verfehlt. Wegen des auf dem Einfluss der Einbeziehung des strukturell nicht vergleichbaren Netzbetreibers in die Berechnung beruhenden Mangels bei der Durchführung des Effizienzvergleichs werde die Intention der best-of-four-Methode, gegebenenfalls vorhandene Defizite der einen Methode durch die Ergebnisse der zweiten Methode zu heilen, verfehlt.

Die exakten Auswirkungen in Form eines konkreten Effizienzwertes könnten nicht festgestellt werden, da der hierfür erforderliche gesamte Datensatz für den relevanten Parameter nicht zur Verfügung stehe.

Sollte der Senat zu der Auffassung gelangen, dass die Erwägungen für die Annahme der Rechtswidrigkeit der Festlegung nicht ausreichten, sei ihr Einsicht in die Datengrundlage des Effizienzvergleichs zu gestatten. Die Zweifel an dem Vorgehen der Bundesnetzagentur gäben Anlass zur Überprüfung der verwandten Daten.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 07.05.2015 (BK 8 - 12/1874 - 11) aufzuheben und sie zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden, soweit sie den Effizienzwert für die Beschwerdeführerin in rechtswidriger Art und Weise ermittelt habe;

hilfsweise, sollte der Senat der Ansicht sein, dass diese von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Erwägungen alleine für die Annahme der Rechtswidrigkeit nicht ausreichen, gemäß § 84 EnWG Einsicht in die Datengrundlage des Effizienzvergleich und soweit erforderlich Einholung der Zustimmung der Bundesnetzagentur durch den Senat.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei der Anwendungsbereich des § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG nicht eröffnet. Der Verordnungsgeber habe sich innerhalb des von § 21a EnWG vorgegebenen Rahmens für die Vorgabe von Erlösobergrenzen für einzelne Netzbetreiber und gegen gruppenspezifische Vorgaben entschieden. § 16 Abs. 1 ARegV, der die individuelle Effizienzvorgabe betreffe, zeige, dass der Verordnungsgeber sein Gestaltungsermessen dahingehend ausgeübt habe, keine gruppenspezifische Ermittlung von Effizienzzielen, sondern unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben zu normieren. Da in der ARegV hinsichtlich des Effizienzvergleichs somit nicht auf „eine Gruppe von Netzbetreibern“ abgestellt werde, sei das von der Beschwerdeführerin aus § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG abgeleitete Tatbestandsmerkmal der objektiven strukturellen Vergleichbarkeit nicht relevant.

Die Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sei in dem streitgegenständlichen Effizienzvergleich beachtet worden, indem in allen Phasen objektive strukturelle Unterschiede berücksichtigt worden seien. Um die Vergleichbarkeit der Teilnehmer am Effizienzvergleich zu gewährleisten, habe der Verordnungsgeber Vorgaben hinsichtlich der Vergleichsparameterbestimmung gemacht. Weiterhin seien sowohl für die DEA als auch für die SFA konkrete Verfahren zur Ausreißeranalyse vorgesehen. Die vorgenommene Ausreißeranalyse habe dazu geführt, dass strukturell auffällige Netzbetreiber identifiziert und aus dem Datensatz entfernt worden seien. Im Anschluss daran sei eine erneute Berechnung der Effizienzwerte vorgenommen worden.

Für einen Ausschluss der DB Energie GmbH aus dem Effizienzvergleich fehle jede rechtliche Grundlage. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.11.2010 unterliege sie dem Regelungsbereich des EnWG. Aufgrund der Eigenschaften des Bahnstromnetzes sei die DB Energie GmbH als Verteilernetzbetreiber anzusehen. Zentrales Kriterium für ein Verteilernetz sei der Transport von Elektrizität zur Belieferung von Kunden. Dieser Aufgabe nehme die DB Energie GmbH war. Damit stehe die Eigenschaft als Verteilernetzbetreiber fest, so dass die DB Energie GmbH gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV in den Effizienzvergleich einzubeziehen und damit qua Gesetz mit den übrigen Verteilernetzbetreibern strukturell vergleichbar sei. Vor diesem Hintergrund könnten die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Ausgestaltung des Bahnstromnetzes und den vermeintlich gravierenden Unterschieden zu den übrigen Elektrizitätsverteilernetzbetreibern und deren Strukturparametern dahinstehen. Zwar weise das Netz der DB Energie GmbH besondere Eigenheiten auf. Jedoch gelte dies für jedes Elektrizitätsverteilernetz. Deswegen habe der Verordnungsgeber Vorgaben hinsichtlich der Vergleichsparameterbestimmung gemacht, um die Vergleichbarkeit der Teilnehmer am Effizienzvergleich zu gewährleisten. Insbesondere die vorgesehenen Ausreißeranalysen stellten sicher, dass einzelne Unternehmen den Effizienzvergleich nicht zulasten der übrigen Unternehmen unsachgemäß beeinflussten. Das Abschneiden der DB Energie GmbH bei den Ausreißeranalysen belege zudem, dass die Einbeziehung nicht die von der Beschwerdeführerin befürchteten Auswirkungen auf deren Effizienzwert habe. Die DB Energie GmbH sei bei beiden SFA-Varianten als Ausreißer identifiziert worden. Damit sei sie kein Referenzunternehmen für den Effizienzwert der Beschwerdeführerin. In der DEA sei ein Unternehmen gemäß dem Dominanzkriterium beinahe zum Ausreißer geworden, habe den Grenzwert aber nicht überschritten. Hierbei handele es sich nicht um die DB Energie GmbH.

Soweit die Beschwerdeführerin hilfsweise Einsicht in die Datengrundlage des Effizienzvergleichs begehre, verkenne sie, dass diesem Begehren – jedenfalls teilweise – Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Netzbetreiber entgegenstünden, die bislang einer Offenlegung ihrer Daten nicht zugestimmt hätten. Dies sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Konsequenz des Spannungsverhältnisses zwischen dem berechtigten Interesse des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber auf Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit der übermittelten Daten begründen könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde ist sowohl mit ihrem Haupt- als auch mit ihrem Hilfsantrag unbegründet.

I. Die Betroffene wendet sich ohne Erfolg gegen die Höhe des Effizienzwerts. Die Einbeziehung der DB Energie GmbH in den Effizienzvergleich ist nicht beanstanden (vgl. auch bereits Senat, Beschluss vom 22.03.2018, VI-3 Kart 4/15).

1. Nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG werden die Effizienzvorgaben für eine Regulierungsperiode durch Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt. Sie müssen gemäß § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG so gestaltet und über die Regulierungsperiode verteilt sein, dass der betroffene Netzbetreiber die Vorgaben unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen kann. Die Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben muss gemäß § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG so gestaltet sein, dass eine geringfügige Änderung einzelner Parameter der zugrunde gelegten Methode nicht zu einer insbesondere im Vergleich zur Bedeutung überproportionalen Änderung der Vorgaben führt. Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt § 21a Abs. 6 EnWG einer Rechtsverordnung, die die Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihrer Durchführung regelt (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und insbesondere nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit einer Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben stellen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 6 EnWG). Diese Verordnungsermächtigung wird durch die Anreizregulierungsverordnung ausgefüllt.

Gemäß § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durch, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Nach § 13 Abs. 1 ARegV sind dabei Aufwandsparameter und Vergleichsparameter zu berücksichtigen. Als Aufwandsparameter sind die nach § 14 ARegV ermittelten Kosten anzusetzen (§ 13 Abs. 2 ARegV). Gemäß § 12 Abs. 4a ARegV ist zusätzlich eine Berechnung auf der Grundlage der Kosten vorzunehmen, die sich ohne die Vergleichbarkeitsrechnung für die Kapitalkosten nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV ergibt. Als Vergleichsparameter sind Parameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und der Gebietseigenschaften heranzuziehen, insbesondere die geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebietes (§ 13 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Aus dem ermittelten Effizienzwert ergibt sich die individuelle Effizienzvorgabe (§ 16 Abs. 1 Satz 1 ARegV).

Als anzuwendende Methoden werden in Anlage 3 Nr. 1 ARegV die Dateneinhüllungsanalyse (Data Envelopment Analysis – DEA) als nicht-parametrische und die stochastische Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis – SFA) als parametrische Methode vorgeschrieben. Nach Anlage 3 Nr. 2 ARegV wird die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet. Für Netzbetreiber, die danach als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert von 100 Prozent, für alle anderen Netzbetreiber ein entsprechend niedrigerer Wert. Hierdurch wird gemäß der Anforderung des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG sichergestellt, dass die Effizienzvorgabe durch ein Leistungs-Kosten-Verhältnis definiert wird, dessen Erreichbarkeit die Zahlen der (relativ) effizientesten Netzbetreiber dokumentieren (vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12 - Stadtwerke Konstanz GmbH -, Rn. 16 f. juris).

Die gesetzliche Vorgabe, nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit einer Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben zu formulieren, füllt die Anreizregulierungsverordnung durch mehrere, einander ergänzende Vorgaben aus: Zum einen schreibt Anlage 3 Nr. 5 ARegV Analysen zur Identifikation von extremen Effizienzwerten (Ausreißern) vor. Besonders weitreichende Maßnahmen werden dabei für die DEA vorgegeben, weil bei dieser jede Abweichung vom definierten Effizienzmaßstab als Ineffizienz interpretiert wird. Zum anderen bestimmt § 12 Abs. 3 ARegV, dass bei Abweichungen zwischen den mittels DEA und SFA ermittelten Effizienzwerten eines Netzbetreibers nur der höhere Wert maßgeblich ist. Entsprechendes gilt gemäß § 12 Abs. 4a Satz 3 ARegV, wenn sich bei der Berechnung anhand der Aufwandsparameter ohne Berücksichtigung der Vergleichbarkeitsrechnung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV ein abweichender Wert ergibt.

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass der Bundesnetzagentur hinsichtlich der in §§ 12 ff. und Anlage 3 ARegV enthaltenen Vorgaben ein nicht unerheblicher Entscheidungsspielraum zukommt. Sie sind trotz ihrer zum Teil hohen Regelungsdichte ausfüllungsbedürftig. Zur Ausfüllung dieser Vorgaben kommen unterschiedliche wissenschaftliche Methoden in Betracht. Die Auswahl einer konkreten Methode, die den abstrakten Vorgaben der Verordnung entspricht, hat der Verordnungsgeber an zahlreichen Stellen der Regulierungsbehörde überlassen. Auch soweit er bestimmte Parameter oder Methoden vorgegeben hat, sind diese Aufzählungen nicht abschließend, sondern räumen der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit ein, zusätzliche Parameter oder Methoden heranzuziehen Die den Regulierungsbehörden eröffneten Spielräume kommen in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleich (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 10, 22 ff., zitiert nach juris; BGH, Beschlüsse vom 22.07.2014, EnVR 58/12 und EnVR 59/12, Rn. 13, zitiert nach juris). Ob und inwieweit es sich bei den der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräumen um einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite der Norm oder um ein Regulierungsermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt, kann offenbleiben. Die für diese beiden Kategorien geltenden Kontrollmaßstäbe unterscheiden sich eher verbal und weniger in der Sache (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 26 f. m. w. N., zitiert nach juris).

Dieser Entscheidungsspielraum gilt auch für den Effizienzvergleich. Dabei weist die Beurteilung der Effizienzwerte eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Der Effizienzvergleich erfordert, wenn er die gesetzlich vorgegebene Zuverlässigkeit aufweisen soll, eine komplexe Modellierung der maßgeblichen Verhältnisse bei den einzelnen Netzen und Netzbetreibern, die nicht bis in alle Einzelheiten rechtlich vorgegeben werden kann und vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgegeben worden ist. Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 25 m.w.N., zitiert nach juris).

Der genutzte Beurteilungsspielraum ist daher (nur) darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die Ausübung des eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernden Regulierungsermessens ist vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 27, zitiert nach juris). Im Rahmen der Methodenauswahl hält sich die Bundesnetzagentur dann an den ihr eröffneten Spielraum, wenn sie sich an einem wissenschaftlich anerkannten Ansatz orientiert und keine andere Methode als eindeutig besser geeignet anzusehen wäre (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 36, 39, zitiert nach juris).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Ermittlung und Durchführung des Effizienzvergleichs durch die Bundesnetzagentur für die 2. Regulierungsperiode nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat darauf basierend den Effizienzwert für die Betroffene zutreffend festgesetzt.

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin geltend, die in den Effizienzvergleich einbezogene DB Energie GmbH sei nicht mit den übrigen Verteilernetzbetreibern strukturell vergleichbar, so dass deren Einbeziehung in den Effizienzvergleich gegen das Gebot der objektiven strukturellen Vergleichbarkeit gemäß § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG, der Berücksichtigung struktureller Unterschiede im Effizienzvergleich gemäß § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sowie das Gebot der Erreichbarkeit und Übertragbarkeit der Effizienzvorgaben gemäß § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG verstoße.

2.1. Mit der in der ARegV vorgesehenen Ermittlung unternehmensindividueller Effizienzvorgaben und Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung von Vergleichs- und Strukturparametern wird ein funktionaler Ansatz verfolgt, der zwischen Strom- und Gasverteilernetzbetreibern (§ 12 Abs. 1 ARegV) sowie zwischen Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreibern unterscheidet (§ 22 Abs. 1 und Abs. 3 ARegV). § 21 Abs. 2 S. 4 EnWG bezieht sich auf die in S. 2 der Vorschrift vorgesehene Möglichkeit, dass Obergrenzen und Effizienzvorgaben entweder auf einzelne Netzbetreiber oder auf Gruppen von Netzbetreibern bezogen sind und fordert für den Fall, dass der Verordnungsgeber gruppenspezifische Vorgaben vorgibt, dass diese für strukturell vergleichbare Netzbetreiber gelten.

Die Einbeziehung der DB Energie GmbH entspricht den energierechtlichen Vorgaben. § 21a Abs. 2 EnWG gibt den Rahmen und die Ermächtigung für die ARegV vor.

Es kann dahinstehen, ob sich aus § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG ableiten lässt, dass eine Gruppenbildung grundsätzlich strukturelle Vergleichbarkeit voraussetzt. Soweit die AReGV Strom- und Gasnetzbetreiber bzw. Fernleitungs- und Übertragungsnetzbetreiber gruppiert, betrifft das für die Zuordnung jeweils maßgebliche Merkmal jedenfalls eine strukturelle Gemeinsamkeit, die die Vergleichbarkeit der zu einer Gruppe zusammengefassten Netzbetreiber begründet. Sie betreiben entweder ein Strom- oder ein Gasnetz bzw. ein Übertragungs- oder ein Fernleitungsnetz. Die Eigenschaft als Verteilernetzbetreiber, der ein Strom- oder Gasnetz betreibt, entscheidet über die Zugehörigkeit zu einer der Gruppen, für die gemäß § 12 Abs. 1 ARegV ein bundesweiter Effizienzvergleich durchzuführen ist. Der Vorschrift des § 21 a Abs. 2 S. 4 EnWG kann nicht entnommen werden, dass für den Effizienzvergleich eine weitere Ausdifferenzierung zwischen unterschiedlichen Netzbetreiber-Gruppen zu erfolgen hat.

Die Beschwerdeführerin, die für die Einbeziehung in den Effizienzvergleich eine strukturelle Ähnlichkeit der Netze fordert, die sie angesichts der spezifischen Merkmale des von der DB Energie GmbH betriebenen Netzes für nicht gegeben hält, verkennt, dass der Verordnungsgeber nicht einen Effizienzvergleich unter von vornherein vergleichbaren Netzbetreibern vorsieht, der eine Prüfung auf einer dem Effizienzvergleich vorgelagerten Ebene voraussetzen würde. Vielmehr wird mittels Vorgaben zur Vergleichsparameterbestimmung und der in Anlage 3 zu § 12 vorgesehenen Ausreißeranalyse gewährleistet, dass die Vergleichbarkeit innerhalb des Effizienzvergleichs hergestellt wird. Maßgeblich für die Einbeziehung in den Effizienzvergleich ist somit nicht, ob das Netz der DB Energie GmbH im Hinblick auf seine Länge, seine Gestaltung und seine Versorgungsaufgabe mit den Netzen anderer in den Effizienzvergleich einzubeziehender Netzbetreiber strukturell vergleichbar ist, sondern ob es sich bei der DB Energie GmbH um einen Stromverteilernetzbetreiber handelt.

2.2. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die DB Energie GmbH dem Regelungsbereich des EnWG unterfällt und das Bahnstromnetz ein Elektrizitätsversorgungsnetz i.S.d. § 3 Nr. 16 EnWG darstellt, dabei jedoch offen gelassen, ob es sich um ein Übertragungs- oder Verteilernetz handelt (BGH, Beschluss vom 09.11.2010, EnVR 1/10, Rn. 12, zitiert nach juris).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin deutet der Aufbau des deutschen Bahnstromnetzes nicht darauf hin, dass es sich um ein einem Übertragungsnetz gleichzusetzendes Elektrizitätsnetz handelt. Der Umstand, dass das 110 kV/16,7 Hz-Netz der deutschlandweiten Versorgung des nachgelagerten 15 kV/16,7 Hz-Netzes der DB Netz AG dient, bedeutet nicht, dass das Netz Eigenschaften aufweist, die im Hinblick auf ihre Ähnlichkeit mit einem Übertragungsnetz der Einordnung als Verteilernetz entgegenstünden.

Gemäß § 3 Nr. 3 EnWG sind Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Verteilung von Elektrizität wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen. Unter Verteilung im Sinne des § 3 Nr. 37 EnWG wird der Transport von Elektrizität mit hoher, mittlerer oder niederer Spannung über Elektrizitätsverteilernetze oder der Transport von Gas über örtliche oder regionale Leitungsnetze zur Ermöglichung der Versorgung von Kunden verstanden, nicht jedoch die Belieferung der Kunden selbst. § 3 Nr. 37 EnWG setzt insoweit die Vorgabe der Stromrichtlinie um: Gemäß Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie ist Verteilung der Transport von Elektrizität mit hoher, mittlerer oder niedriger Spannung zum Zwecke der Belieferung von Kunden.

Demgegenüber definiert § 3 Nr. 32 EnWG die Übertragung als den Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungs- und Hochspannungsverbundnetz. Ein Übertragungsnetz bedient sich der Drehstrom-Hochspannungs-Übertragung und verteilt die von Kraftwerken erzeugte und ins Netz eingespeiste Energie landesweit an Leistungstransformatoren, die nahe an den Verbrauchsschwerpunkten liegen. Es ist über Kuppelleitungen an das internationale Verbundnetz angeschlossen.

Von einem solchen Netz unterscheidet sich das streitgegenständliche Netz der DB Energie GmbH in mehrfacher Hinsicht: Weder ist es Teil eines Hoch- oder Höchstspannungsverbundnetzes noch verteilt es landesweit über Umspannwerke Energie an die Verteilernetzebene. Es erfüllt erkennbar andere Zwecke als den überregionalen Transport von Strom, der umgespannt und weiterverteilt werden soll. Indem es allein der Versorgung des nachgelagerten überregionalen Netzes der DB Netz AG dient, wird Strom transportiert, der der Belieferung von Kunden im Sinne des § 3 Nr. 37 EnWG dient und nicht eine Übertragungsaufgabe im Sinne des § 3 Nr. 32 EnWG erfüllt. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Gleichstellung mit einem Übertragungsnetz kommt demnach nicht in Betracht. Ihrer Argumentation, der Transport von Energie könne kein taugliches Abgrenzungsmerkmal sein, weil dieser auch kennzeichnend für ein Übertragungsnetz sei, schließt sich der Senat nicht an. Maßgeblich für die Abgrenzung ist nicht der Transport an sich, sondern sind die Transportaufgabe und die Transportebene – Transport zwecks Verteilung oder Transport auf der der Verteilerebene vorgelagerten Übertragungsebene.

2.3. Der Einordnung als Verteilernetzbetreiber steht nicht entgegen, dass die DB Energie GmbH kein eigenes Konzessionsgebiet hat, sondern Elektrizität im gesamten Bundesgebiet transportiert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus § 3 Nr. 3 EnWG nicht, dass die Eigenschaft als Verteilernetzbetreiber einen Gebietsbezug voraussetzt. Soweit der Verteilernetzbetreiber danach erforderlichenfalls auch zum Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet verpflichtet ist, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, dass die durch die überregionale Versorgungsaufgabe determinierte Ausbreitung des Netzes der DB Energie GmbH ihrer Eigenschaft als Verteilernetzbetreiber entgegensteht.

Da die DB Energie GmbH demnach als Verteilernetzbetreiber einzustufen ist und gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV ein bundesweiter Effizienzvergleich für alle Verteilernetzbetreiber durchzuführen ist, hat die Bundesnetzagentur sie rechtsfehlerfrei in den Effizienzvergleich der Stromverteilernetzbetreiber einbezogen. Dass diese Gruppe nicht vollständig homogen ist, liegt auf der Hand und ist wesentlicher Grund für die in der Anlage 3 Nr. 5 ARegV vorgeschriebene Ausreißeranalyse, mit der verhindert werden soll, dass ein einzelner Netzbetreiber die Lage der Effizienzkostengrenze zu stark beeinflusst.

Diese hat die Bundesnetzagentur ausgeführt. Bei der DEA wurde mittels Dominanzanalyse jedes Unternehmen dahingehend überprüft, ob es als Effizienzmaßstab für über 50 % der übrigen Unternehmen galt. Solche Unternehmen wurden aufgrund ihres unsachgemäß hohen Einflusses auf die Effizienzwerte der übrigen Netzbetreiber aus dem Datensatz entfernt. In einem zweiten Schritt wurden mittels Supereffizienzanalyse ebenfalls sämtliche Unternehmen individuell überprüft und diejenigen identifiziert, deren Effizienzwert über dem vorgegebenen Grenzwert lag.

Bei der SFA wurden Ausreißer unabhängig von ihrer Effizienz über ihren Einfluss auf die Regressionsgrade ermittelt und strukturell auffällige Netzbetreiber als Ausreißer eliminiert. Im Anschluss wurde eine erneute Berechnung der Effizienzwerte mittels SFA und DEA ohne die als Ausreißer identifizierten Netzbetreiber vorgenommen. Diese Vorgehensweise wandte die Bundesnetzagentur bereits im Effizienzvergleich der ersten Regulierungsperiode Strom an und sie wurde vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin hat nicht vorgetragen, dass die gewählte Vorgehensweise aus wissenschaftlicher Sicht unvertretbar erscheint oder in Widerspruch zu den Vorgaben aus § 21 a EnWG oder der ARegV stehen könnte.

II. Der Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Der Beschwerdeführerin steht der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Offenlegung der Datengrundlage nicht zu. Die Bundesnetzagentur ist nicht verpflichtet, Einsicht in die vollständige Datengrundlage zu gewähren. Ein Anspruch auf eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial besteht nicht. Die Beschwerdeführerin kann nicht verlangen, dass sie den Effizienzwert "nachrechnen" können muss. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein solcher Anspruch im Rahmen der Berechnung des Effizienzwertes nicht besteht (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 72 ff., zitiert nach juris). Danach sei das Spannungsverhältnis des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schützen, zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hält die Einschränkung insoweit für sachgerecht, weil anhand der Datengrundlage allenfalls die Rechenschritte formal nachvollziehbar wären, hierbei aber Fehler eher fern liegend seien (BGH, a.a.O.).

Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der übermittelten Daten begründen könnten, liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin rügt allein die ihrer Auffassung nach fehlerhafte Einbeziehung der DB Energie GmbH und macht auf dieser Grundlage Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Datensätze in Bezug auf die Einbindung der DB Energie GmbH geltend.

Da die Einbeziehung der DB Energie GmbH in den Effizienzvergleich rechtsfehlerfrei erfolgt ist, ergeben sich daraus keinerlei Bedenken gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der Datensätze. Weitere Anhaltspunkte hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Angesichts der Erfolglosigkeit der Beschwerde entspricht es der Billigkeit, der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Aufwendungen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene wirtschaftliche Interesse hat die Beschwerdeführerin im Termin zur mündlichen Verhandlung unter Zugrundelegung einer Erhöhung des Effizienzwertes um … % über die gesamte Regulierungsperiode auf … Euro beziffert. Dies entspricht dem Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin, das darin besteht, mittels eines erneuten Effizienzvergleichs unter Außerachtlassung der DB Energie GmbH eine Erhöhung ihres Effizienzwertes und damit eine Erhöhung der Erlösobergrenzen zu erreichen. Da eine konkrete Ermittlung des sich dann ergebenden Effizienzwertes mangels Kenntnis des gesamten Datensatzes nicht möglich ist, ist eine Schätzung zulässig. Dem Ansatz eines um … % gesteigerten Effizienzwertes und einer infolgedessen um … Euro erhöhten Erlösobergrenze ist die Bundesnetzagentur nicht mit konkreten Einwendungen entgegen getreten. Zudem erscheinen diese Angaben vor dem Hintergrund, dass nur ein einzelner Einflussfaktor für die Effizienzwertermittlung in Rede steht, auch plausibel.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).