Oberlandesgericht Düsseldorf, 22. Zivilsenat — 22 U 62/18

A.

Die Klägerin hat in erster Instanz aus einem vorzeitig beendeten VOB-Vertrag über Abbruch-, Erd- und Maurerarbeiten vom 16.04.2015 zuletzt eine Vergütung (für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen) in Höhe von 264.259,42 EUR nebst Prozesszinsen geltend gemacht.

Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei wegen der Darstellung von teilweise notwendigen Änderungen bzw. Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in den Gründen dieses Urteils Bezug genommen wird.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch (357 ff. GA) durch Zeugenvernehmung (379 ff. GA, 589 ff. GA), Hinweisen (591, 603, 675 GA) und weiterer Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen A. (768 ff. GA) – nur in Bezug auf erbrachte Leistungen und auch insoweit nur teilweise in Höhe von 28.995,36 EUR nebst Prozesszinsen unter Klageabweisung im Übrigen entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

1.

Der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Anspruch aus §§ 631 Abs. 1, 16 VOB/B zu.

Zwischen den Parteien sei am 14.05.2015 ein Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B und C über den Abriss der bisherigen Bebauung und einen Neubau an der B.-Straße in C.-Stadt abgeschlossen worden.

1.1.

Bei diesem Vertrag handele es sich um einen Detailpauschalvertrag. Kennzeichnend für diesen sei, dass der Auftragnehmer nicht das volle Mengenrisiko übernehme. Ein Detailpauschalvertrag sei anzunehmen, wenn bei Vertragsabschluss ein detailliertes Leistungsverzeichnis – wie hier – vorgelegen habe. In diesem Fall habe der Auftragnehmer die von dem Auftraggeber vorgegebenen Mengen zu prüfen und für die sich aus seinen Mengenermittlungskriterien ergebenden Mengen ein Pauschalpreisangebot anzugeben. Er trage somit das Mengenermittlungsrisiko, nicht das Vollständigkeitsrisiko. Fehlten einzelne Leistungen in dem Leistungsverzeichnis, seien diese auch dann nicht von der vertraglich vereinbarten Vergütung abgegolten, wenn sie Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Leistung seien. Die Beweislast für die Frage, ob zusätzliche Leistungen hinzukämen, treffe den Auftragnehmer (vgl. Keldungs/Brück, Der VOB-Vertrag, 9. Auflage 2008, Rn 638).

Im vorliegenden Fall hätten die Parteien vereinbart, dass bei allen Positionen der Anlage 1 des Angebotes vom 19.02.2015, die als „mitenthalten“ gekennzeichnet seien, das Mengenrisiko bei der Klägerin liege, alle nicht aufgelisteten Leistungen seien nicht im Angebot berücksichtigt und einer gesonderten Abrechnung zugänglich, soweit diese für die Gesamtleistung notwendig seien. Dies werde bestätigt durch § 2.2 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages, der Regelungen zu Änderungs- und Zusatzleistungen enthalte sowie durch § 2.3, der die Möglichkeit für Nachtragsangebote beinhalte.

1.2.

Dieser Vertrag sei durch den Geschäftsführer der Klägerin in dem Gespräch am 22.05.2015 gekündigt worden. Dies stehe zur Überzeugung der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.

Die hierzu gehörte Zeugin D. habe detailreich geschildert, der Geschäftsführer der Klägerin sei in dem Gespräch laut geworden und habe den Gesprächsraum verlassen, nachdem er mitgeteilt habe, er könne mit Laien – gemeint gewesen sei die Beklagte – nicht zusammenarbeiten. Die mehrfachen Bitten um Gesprächsfortführung habe er ignoriert.

Diese Aussage werde bestätigt durch die Aussagen des Zeugen E. , der ebenfalls geschildert habe, Herr F. habe bekundet, er könne die Baumaßnahme nicht zu Ende führen und nicht mehr weiterarbeiten. Trotz seines Moderierungsversuches habe der Geschäftsführer der Klägerin den Raum verlassen, nachdem er nochmals betont habe, nicht mehr weiterzuarbeiten. Diese Entscheidung habe der Geschäftsführer der Klägerin in der nachfolgenden Woche ihm gegenüber nochmals bekräftigt.

Diese Aussage werde ebenfalls bestätigt durch die Aussage des Zeugen G. , der Bauleiter der Nachunternehmung H. gewesen sei. Dieser habe bekundet, einige Minuten nach dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten habe der Geschäftsführer der Klägerin ihm gesagt, an der Baustelle sei Schluss. Die Baustelle solle geräumt werden. Er habe gesagt, dass endgültig Schluss sei.

Unergiebig in diesem Zusammenhang sei die Aussage des Zeugen J. , der nicht Teilnehmer des Gesprächs gewesen sei. Er habe lediglich bekundet, in einer anschließenden Gesprächsschilderung durch den Geschäftsführer der Klägerin sei nicht davon die Rede gewesen, dass es zu einer Einstellung der Arbeiten oder einer Beendigung der Geschäftsbeziehung gekommen sei.

Die Kammer habe keine Bedenken, den Aussagen zu folgen. Zwar habe der Geschäftsführer der Klägerin den Aussagen widersprochen und bekundet, es sei in diesem Gespräch von seiner Seite aus nicht zu einem Abbruch der vertraglichen Beziehungen gekommen. Angesichts der widerstreitenden Aussagen gebe die Kammer den Aussagen der beklagtenseits benannten Zeugen den Vorzug, denn diese Zeugenaussagen würden durch den Umstand bestätigt, dass die Subunternehmerin der Klägerin auf deren Weisung hin die Baustelle tatsächlich am nächsten Werktag habe räumen lassen. Der Umstand der Arbeitseinstellung sei zwischen den Parteien unstreitig. Die Beweisaufnahme habe auch nicht die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin ergeben, eine Fortsetzung der Arbeiten sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen, da das letzte Haus noch bewohnt gewesen sei. Die Beweisaufnahme habe tatsächlich ergeben, dass das Haus noch bis Ende Juli 2015 bewohnt gewesen sei, ohne dass dies der Fortsetzung der Abrissarbeiten entgegengestanden hätte. Auch das behauptete Erfordernis einer Ampelanlage sei nicht der Grund für die Einstellung der Arbeiten gewesen, denn tatsächlich sei eine solche Ampelanlage während der gesamten Arbeiten nicht aufgestellt gewesen.

Der Wertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin am Abend des 22.05.2015 (Anmerkung: Datum falsch, richtig ist 26.05.2015) eine Bauhandwerkersicherheit über die gesamte Bausumme von der Beklagten gefordert habe. Dies stelle kein zwingendes Indiz für die Richtigkeit der Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin dar. Denkbar sei auch eine Wertung des Verlangens dahingehend, dass der Geschäftsführer zwischenzeitlich anwaltlich beraten gewesen sei. Wenn auch die Kammer nicht verkenne, dass das von ihr entsprechend gewertete Verhalten des Geschäftsführers der Klägerin in dem Gespräch vom 22.05.2015 wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, so führe auch dies nicht zu einer anderen Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme. In dem wohl mit starken Emotionen geführten Gespräch habe der Geschäftsführer der Klägerin sehr emotional und unbedacht reagiert, ohne in diesem Moment die wirtschaftlichen Konsequenzen in vollem Umfange zu überdenken.

1.3.

Unerheblich sei, ob diese Kündigung „wirksam“ (Anmerkung: gemeint „unwirksam“) gewesen sei, einmal wegen mangelnder Schriftform und zum anderen wegen des Fehlens zur Kündigung berechtigender Gründe. Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung sei zu trennen von dem tatsächlichen Akt der Kündigung und erst in einem nachfolgenden Schritt zu prüfen.

1.4.

Angesichts des eindeutigen Verhaltens des Geschäftsführers der Klägerin sei dieses auch nicht als eine bloße Leistungsverweigerung zu deuten. Nicht von Belang sei die Anzeige der Leistungsbereitschaft durch die Klägerin nach Zugang der Kündigung der Beklagten am 27.05.2015, da diese (Anzeige der Leistungsbereitschaft) erst erfolgt sei, als der Vertrag durch Kündigung bereits beendet gewesen sei.

1.5.

Die Klägerin könne sich – wie tatsächlich nicht geschehen – auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei zur Arbeitseinstellung berechtigt gewesen, da ein Nachtrag nicht beauftragt worden sei und es ihr nicht gelungen sei, eine Warenkreditversicherung abzuschließen. Es könne dahingestellt bleiben, ob dieser Umstand der Klägerin bereits offengelegt worden sei. Jedenfalls habe sie bis zu dem Gespräch vom 22.05.2015 weder eine Abschlagsrechnung gestellt noch eine Bauhandwerkersicherheit gefordert. Im Übrigen wäre sie zu einer Kündigung gemäß § 9 VOB/B, die im Übrigen der Schriftform bedurft hätte, ohnehin nur nach Nachfristsetzung und Mahnung berechtigt gewesen. Letztendlich könne diese Frage jedoch wegen der nachfolgenden Ausführungen dahingestellt bleiben.

2.

Denn selbst wenn man von einer Unwirksamkeit der seitens der Klägerin am 22.05.2015 erklärten Kündigung und damit von einem Weiterbestehen des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages ausginge, so wäre dieser wirksam durch die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2015 gekündigt worden.

2.1.

Diese Kündigung der Beklagten vom 27.05.2015 wäre eine Kündigung aus wichtigem Grund gewesen.

Ein solche sei stets zulässig, wenn das vertragliche Vertrauensverhältnis so empfindlich gestört sei, dass die Erreichung des Vertragszweckes konkret gefährdet und dem betroffenen Teil – hier der Beklagten – ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht zumutbar sei (vgl. Keldungs, a.a.O., Rn 298 mwN).

Ein solcher Sachverhalt sei im vorliegenden Fall zu bejahen. Die Klägerin habe die Arbeiten unberechtigterweise eingestellt und ihren Subunternehmer von der Baustelle abgezogen.

2.2.

Auch unter Anwendung des vom KG Berlin (Urteil vom 16.02.2018, 21 U 66/16, juris, dort Leitsatz 3) aufgestellten Grundsatzes, dass bei Vorliegen zweier Kündigungen diejenige Kündigung erfolgreich sei, die bei einer materiellen Gesamtbetrachtung als vorrangig anzusehen sei, ergebe sich kein anderes Ergebnis. Denn die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung genieße den rechtlichen Vorrang, da sie sich auf das Vorliegen von Kündigungsgründen stütze (vgl. KG, a.a.O., Seite 16, dort zu 2.).

3.1.

Damit stehe der Klägerin (dem Grunde nach) lediglich die „kleine Kündigungsvergütung“ zu. Sie verliere ihren Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen (vgl. KG, a.a.O., Seite 12, dort zu b) aa) (1)).

3.2.

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch wegen der Fertigstellung der beauftragten Leistungen lediglich in Höhe von 28.995,36 EUR zu. Für den von ihr erreichten Leistungsstand und den hierauf entfallenden Vergütungsanteil trage sie die Darlegungs- und Beweislast (vgl. KG, a.a.O., Seite 13, dort zu b) aa) (2)).

3.2.1.

Der Sachverständige habe hierzu ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der von ihm durchgeführten Mengenermittlung unter Berücksichtigung der Leistungsverzeichnismengen, der Ausschreibung in Kombination mit der Anlage K15, die der Sachverständige als zutreffend ansehe, sowie unter Berücksichtigung der Wochenberichte der Firma H. und der Zeugenaussage des Herrn H. die Kosten der Entkernung in einer Spanne von netto 18.000,00 EUR - 22.500,00 EUR als angemessen anzusehen seien. Eine genauere Ermittlung sei dem Sachverständigen aufgrund der unzureichenden Unterlagen nicht möglich gewesen. Da die Klägerin die fehlende Dokumentation des Ist-Zustandes nach Beendigung der Arbeiten der Klägerin zu vertreten habe, sei der Ansatz des geringsten Betrages von 18.000,00 EUR gerechtfertigt (782 GA).

3.2.2.

Hinzuzusetzen sei für den Baustrom ein Betrag von 435,00 EUR . Dieser Betrag errechne sich aus dem von der Klägerin für die Beantragung des Baustroms entrichteten Betrages in Höhe von 150,00 EUR, der nach ihren eigenen Ausführungen in dem ursprünglich angebotenen Betrag von 1.860,00 EUR enthalten gewesen sei. Ziehe man diesen Betrag von dem angebotenen Betrag von 1.860,00 EUR ab, so ergebe sich ein Restbetrag von 1.710,00 EUR, den die Klägerin für die Vorhaltung von Baustrom für 12 Monate angeboten habe. Dieser Betrag sei zu kürzen auf 1/6, da die Klägerin den Baustrom nur für einen guten Monat vorgehalten habe. Unter Berücksichtigung der erhöhten Aufwendungen bei der Einrichtung erscheine eine Kürzung auf 1/6 angemessen. Teile man den verbliebenen Betrag von 1.710,00 EUR durch 6, so ergebe sich ein Betrag von 285,00 EUR, der unter Hinzusetzung des für die Beantragung aufgewandten Betrages von 150,00 EUR den ausgeworfenen Betrag von 435,00 EUR ergebe.

3.2.3.

Hinzuzusetzen sei eine Betrag i.H.v. 60,00 EUR gemäß Position 1.4 des Leistungsverzeichnisses. Hiernach seien für die Vorhaltung, Wartung und Pflege des Baustromanschlusses für 40 Wochen 600 EUR angesetzt worden. Hiervon sei wegen der Vorhaltezeit von vier Wochen 10 % anzurechnen. Die Klägerin könne zur Begründung ihrer höheren Forderung nicht mit dem Einwand gehört werden, es seien höhere Einrichtungskosten vonnöten gewesen, da das letzte Haus noch bewohnt gewesen sei und sie habe deshalb den Baustromanschluss nicht in dem letzten Gebäude unterbringen können. Dieses Vorbringen sei insoweit widersprüchlich, als das letzte Gebäude jedenfalls während der Bauphase – nach der Behauptung der Klägerin sogar bereits im Mai 2015 – habe abgerissen werden sollen. Es wäre daher für die Unterbringung des Anschlusses ohnehin ungeeignet gewesen, was der Klägerin von Anfang an bekannt gewesen sei.

3.2.4./3.2.5.

Nicht erstattungsfähig seien die weiteren im Teil 1.2.1 geltend gemachten Kosten, da diese in dem Leistungsverzeichnis nicht gesondert ausgewiesen seien. Auch die unter Teil 1.2.1 in Rechnung gestellten Kosten für die Arbeitsvorbereitung seien nicht zu erstatten. (Insoweit nicht berufungsrelevant)

3.2.6.

Zusätzlich könne die Klägerin mit Erfolg die von ihr aufgewandten Kosten in Höhe von 155,00 EUR für den Sondernutzungsantrag, Gebühren der Stadt C. (Anmerkung: offenbar versehentliche Auslassung, Betrag in Höhe von 25,00 EUR fehlt) und die Erstattung der Rechnung K. für den Aufbau Bauzaun und Ersatzweg in Höhe von 275,50 EUR verlangen. Diese aufgewandten Beträge habe die Klägerin nachgewiesen.

3.2.7.

Die Aufwendungen für den Aufbau des Bauzaunes und die Erstellung des Ersatzgehweges sowie die Absperrung L.-Straße würden in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen auf 1.550,00 EUR entsprechend der Berechnung der Klägerin angesetzt. Die Kosten für die Aufstellung des Bauzaunes würden nach dem Angebot der Klägerin bereits 705,50 EUR betragen. Hinzu kämen die Kosten für die Herstellung des Behelfsfußweges entlang der B.-Straße und entlang der L.-Straße, die – auch unter der Prämisse, dass diese nicht hätten vorgehalten werden müssen – im Hinblick auf den Umstand, dass auf den Aufbau der größte Anteil anfalle, als angemessen angesehen werden könnten.

3.2.8.

Entgegen der Ansicht des Sachverständigen habe die Kammer nicht den angesetzten Betrag für die Bauleitung für die erbrachten Leistung angesetzt. Der Betrag sei nicht im ursprünglichen Angebot enthalten. (Insoweit nicht berufungsrelevant)

3.2.9.

Hinzuzusetzen sei nach den Ausführungen des Sachverständigen ein Prozentsatz von 15 % der für Allgemeine Geschäftskosten (AGK) und 4 % für Wagnis und Gewinn, zusammen also 19 %. Es ergebe sich damit ein Betrag i.H.v. 24.365,85 EUR .

3.2.10.

Diesem Betrag sei die gesetzliche Mehrwertsteuer i.H.v. 19 % hinzuzusetzen. Der Gesamtbetrag belaufe sich daher auf 28.995,36 EUR.

Der Zinsanspruch folge aus §§ 288, 291 BGB.

Einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin (886 ff GA), dem die Beklagte entgegengetreten ist (899 GA), hat das LG zurückgewiesen (902 GA).

Mit ihrer (beschränkten) Berufung macht die Klägerin nunmehr einen Betrag in Höhe von weiteren 217.231,50 EUR, davon weitere 34,69 EUR für erbrachte Leistungen

( Rechenfehler: richtig wären 35,40 EUR) und weitere 217.096,81 EUR für nicht erbrachte Leistungen bzw. insgesamt 246.126,86 EUR nebst Prozesszinsen geltend. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (943 ff. GA):

Das angefochtene Urteil weise Verfahrensfehler - und Rechtsfehler auf. Ihm lägen falsche Tatsachenfeststellungen i.S.v. §§ 513, 529 ZPO zugrunde und es weise Rechtsfehler i.S.v. §§ 520 Abs. 3, 513, 546 ZPO auf.

I.

Falsche Tatsachenfeststellungen i.S.v. §§ 513, 529 ZPO

1.

Die Beklagte habe den Vertrag nicht - wie vom LG fehlerhaft angenommen - mit Fax-Schreiben vom 27.05.2015 (16.42 Uhr, Anlage K20), sondern erst mit Schreiben vom 29.05.2015 (09.18 Uhr, Anlage K 21/B3) gekündigt. Das klägerseitige Versehen bei der Zusammenstellung/-führung der beiden Seiten der zunächst vorgelegten Anlage K 6 und die daraus folgende Angabe eines falschen Datums der Kündigungserklärung der Beklagten in der Klageschrift habe sie (die Klägerin) bereits in erster Instanz (insbesondere 444 ff./595 ff./841 ff. GA) mehrfach richtiggestellt (vgl. im Einzelnen 947 GA).

Das Schreiben der Beklagten vom 27.05.2015 enthalte keine Kündigungserklärung, sondern dort führe die Beklagte nur die - vermeintliche - Kündigungserklärung der Klägerin im Gespräch vom 22.05.2015 an, ohne indes den Vertrag selbst zu kündigen.

2.

Die - unstreitig – am 29.05.2015 seitens der Beklagten erklärte Kündigung (Anlage K 21/B3), der erstmals eine explizit auf die Kündigung des Bauvertrages bezogene Vollmacht beigefügt worden sei, sei ohne wichtigen Grund erfolgt.

3.

Das LG sei - entsprechend den vorstehenden Ausführungen - fehlerhaft davon ausgegangen, dass ihre (der Klägerin) Anzeige der Leistungsbereitschaft mit (indes nach Betreff und Inhalt - insbesondere im Hinblick auf die darin erfolgte Bezugnahme auf das erst am 27.05.2015 um 16.42 Uhr zugegangene Schreiben der Beklagten - eindeutig falsch auf den 26.05.2015 datierten) Fax-Schreiben vom 27.05.2015 (17.26 Uhr, Anlage K 7) erst nach der Kündigung seitens der Beklagten erfolgt sei. Tatsächlich sei die Kündigung der Beklagten - wie zuvor unter 1./2. ausgeführt - erst zwei Tage später am 29.05.2015 erfolgt (Anlage K21/B3).

4.

Insgesamt ergebe sich damit der auf Seite 8/9 (950/951 GA) dargestellte relevante Geschehensablauf vom Gespräch am 22.05.2015 (ohne bzw. jedenfalls ohne wirksame klägerseitige Kündigung) bis hin zu der erst am 29.05.2015 (09.18 Uhr) außerordentlichen bzw. hilfsweise ordentlichen Kündigung seitens der Beklagten, für die kein wichtiger Grund bestanden habe und die sich daher als ordentliche bzw. freie Kündigung darstelle.

II.

Rechtsfehler i.S.v. §§ 520 Abs. 3, 513, 546 ZPO

1.

Das LG sei mit fehlerhafter Beweiswürdigung bzw. Auslegung davon ausgegangen, dass ihr (der Klägerin) Geschäftsführer im Gespräch vom 22.05.2015 eine Kündigungserklärung abgegeben habe.

1.1.

Das LG habe die Zeugenaussagen unzutreffend gewürdigt. Das LG habe verkannt, dass die Zeugin D. erklärt habe, dass ihr (der Klägerin) Geschäftsführer durch die übrigen Gesprächsbeteiligten gebeten worden sei, sich die Sache noch bis zum (Pfingst-)Dienstag (26.05.2015) zu überlegen; dieser Bitte sei sie (die Klägerin) auch nachgekommen. Hätte sie (die Klägerin) den Vertrag tatsächlich kündigen wollen, so wäre dies schriftlich erfolgt.

1.2.

Das LG habe verkannt, dass am 26.05.2015 gerade keine vollständige Räumung der Baustelle erfolgt sei, dort vielmehr noch Container, Bauzäune, Absperrungen etc. vorhanden gewesen seien, die - wie vom Zeugen J. bekundet - erst nach der Kündigung seitens der Beklagten vom 29.05.2015 von dort entfernt worden seien.

Zudem habe das LG die lediglich teilweise erfolgte Räumung fehlerhaft auch nur einseitig und nicht in notwendigen engeren zeitlichen Zusammenhang bewertet, da sie (die Klägerin) die Beklagte am Tag der Teilräumung der Baustelle (26.05.2015) zugleich berechtigtermaßen aufgefordert habe, eine Sicherheit über 1,77 Mio. EUR gemäß § 648a BGB zu stellen (Anlage K 5). Eines derartigen Verhaltens hätte es aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht bedurft, wenn sie (die Klägerin) nicht weiterhin zur Durchführung des Vertrages bereit gewesen wäre.

Auch der die Anforderung der Sicherheit im Schreiben vom 26.05.2015 (Anlage K5) abschließende Satz (mit der dortigen Bezugnahme auf künftige Abschlagszahlungen) zeige eindeutig, dass sie (die Klägerin) von einer Fortsetzung des Werkvertrages ausgegangen sei und sei vom LG bei der Auslegung der Erklärungen unter Verstoß gegen allgemeine anerkannte Auslegungsregeln gemäß §§ 133, 157 BGB fehlerhaft nicht berücksichtigt worden.

1.3.

Zudem sei das LG rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Arbeiten zu Unrecht eingestellt worden seien, weil eine Ampelanlage und ein diesbezüglicher Nachtrag nicht notwendig gewesen seien. Aus dem vom LG herangezogenen Umstand, dass die Arbeiten später ohne die Ampelanlage fortgeführt worden seien, folge keineswegs zwingend, dass diese nicht notwendig gewesen sei, denn es habe eine Pflicht zur Errichtung der Ampelanlage bestanden, wie sie (die Klägerin) in erster Instanz im Schriftsatz vom 25.11.2015 (dort Seite 4) vorgetragen und unter Beweis gestellt habe und wie auch der Zeuge E. bekundet habe.

2.

Jedenfalls sei eine - nur hilfsweise unterstellte - klägerseitige Kündigung vom 22.05.2015 unwirksam.

2.1.

Ihr (der Klägerin) habe als Werkunternehmerin ein ordentliches Kündigungsrecht nicht zugestanden und die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung (insbesondere Setzung und Ablauf einer Frist zur Abhilfe i.S.v. § 9 Abs. 2 Satz 2 VOB/B) hätten nicht vorgelegen.

2.2.

Zudem fehle es an der gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 VOB/B jeweils notwendigen Schriftform der Kündigung.

2.3.

Die Ausführungen des LG seien zudem nur bedingt nachvollziehbar, soweit es auf Seite 7 von einer klägerseitigen Kündigung vom 22.05.2015 ausgehe und im Folgenden indes die Wirksamkeit dieser Kündigung dahinstehen lasse.

3.

Für die von der Beklagten (wie oben ausgeführt erstmals) am 29.05.2015 erklärte Kündigung habe ein wichtiger Grund (im Sinne der ständigen BGH- bzw. OLG-Rechtsprechung, vgl. Zitate 959 GA) nicht vorgelegen.

3.1.

Eine – insoweit nur hilfsweise unterstellt - unberechtigte klägerseitige Kündigung bzw. Arbeitseinstellung reiche nicht aus, um von einem derart (im Sinne eines wichtigen Grundes) gestörten Vertrauensverhältnis auszugehen.

3.2.

Vielmehr hätte es - insbesondere unter Berücksichtigung ihrer (der Klägerin) Schreiben vom 26.05.2015 (§ 648a BGB mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Reduzierung nach Abschlagszahlungen, s.o.) und vom 26.05.2015 (bzw. richtig 27.05.2015, Anlage K 7: Anzeige der Leistungsbereitschaft) sowie im Hinblick auf das bauvertragliche Kooperationsgebot (vgl. OLG Köln, Urteil vom 27.11.2012, I-3 U 69/12, juris, dort Rn 27 ff.) als auch im Hinblick auf § 314 Abs. 2 BGB bzw. § 8 Abs. 3 VOB/B analog (vgl. auch § 648a Abs. 3 BGB n.F.) - seitens der in diesem Zeitpunkt (anders als sie - die Klägerin - bereits anwaltlich vertretenen) Beklagten einer Darlegung der Rechtslage und zwingend einer Aufforderung zur Leistungsfortsetzung unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung bedurft.

3.3.

Einer Rücknahme einer ggf. am 22.05.2015 klägerseits unberechtigt erklärten Kündigung habe es nicht bedurft, da sie (die Klägerin) im Schreiben vom 26.05.2015 (bzw. richtig 27.05.2015, Anlage K 7) klargestellt habe, dass sie am 22.05.2015 eine mündliche Kündigung keinesfalls ausgesprochen habe und Mannschaft und Maschinen bereit ständen und auf die Einschaltung eines Juristen verwiesen habe.

3.4.

Tatsächlich habe sich die Beklagte aus nicht nachvollziehbaren Gründen (ggf. geleitet durch das klägerseitige Verlangen nach einer Sicherheit in Höhe des vertraglichen Werklohns von 1,77 Mio. EUR) von ihr (der Klägerin) trennen wollen. Das vorherige klägerseitige Verhalten habe die Beklagte wohl (spekulativ) als „dankbaren Anlass“ genommen, um am 29.05.2015 den Vertrag zu kündigen.

3.5.

Mangels eines wichtigen Grundes greife nur die von der Beklagten am 29.05.2015 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung, so dass ihr (der Klägerin) dem Grunde nach ein Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B und § 649 Satz 2 BGB zustehe.

4.

Infolgedessen stehe ihr (der Klägerin) - entgegen der Annahme des LG - nicht nur eine Vergütung für erbrachte Leistungen, sondern auch für nicht erbrachte Leistungen abzüglich der ersparten Kosten (VOB/B) bzw. Aufwendungen (BGB) und des anderweitigen Erwerbs zu, somit ein Betrag in Höhe von weiteren 217.131,50 EUR (weitere 34,69 EUR für erbrachte Leistungen – Anmerkung: Rechenfehler, richtig 35,40 EUR - sowie insgesamt 217.096,81 EUR für nicht erbrachte Leistungen).

4.1.

Als Vergütung für erbrachte Leistungen stehe ihr ein weiterer Betrag von 34,69 EUR (bzw. zzgl. der vom LG bereits zuerkannten 28.995,36 EUR insgesamt 29.030,05 EUR ) zu, da das LG die Gebühren der Stadt C. zwar auf Seite 12 des Urteils erwähnt, dort aber deren Bezifferung mit 25,00 EUR bzw. rechnerische Berücksichtigung (zzgl. 19 % AGK/Wagnis und Gewinn und zzgl. 19 % Mwst.) vergessen habe (Rechenfehler, richtig wäre ein Betrag von 35,40 EUR).

4.2.

Die ihr zustehende Vergütung für nicht erbrachte Leistungen betrage abzüglich ersparter Aufwendungen und des nicht bestehenden anderweitigen Erwerbs (vgl. 966 GA unten) - unter Außerachtlassung der nach der Kündigung nicht mehr zu erbringenden bzw. ersparten Leistungen – nach den Ausführungen des Sachverständigen A. insgesamt 217.096,81 EUR , wobei die kalkulierten Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) in Höhe von 171.391,46 EUR netto und auch der Wagnis und Gewinnanteil in Höhe von 47.705,35 EUR nach der Rechtsprechung des BGH (Zitate 965/966 GA) als nicht erspart zu berücksichtigen seien. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde auf Seite 20 ff. des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 27.09.2017 Bezug genommen, deren Inhalt sie (die Klägerin) sich ausdrücklich zu Eigen mache.

Die Klägerin beantragt

1. (mit Rechenfehler)

das Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag von weiteren 217.131,50 EUR (bzw. insgesamt 246.126,86 EUR) nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit (02.09.2015) zu zahlen.

(bzw. ohne Rechenfehler:

das Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag von weiteren 217.132,21 EUR (bzw. insgesamt 246.127,57 EUR) nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit (02.09.2015) zu zahlen.),

2.

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das LG

Krefeld zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 973 ff. GA):

1.

An der Fortsetzung der bei Arbeitseinstellung am 22.05.2015 zu 20-25 % erbrachten, in einem ersten Schritt vorzunehmenden Abbrucharbeiten sei der Subunternehmer der Klägerin durch nichts gehindert gewesen, wie vorsorglich durch Zeugnis H., G. und E. unter Beweis gestellt werde.

2.

Die tatsächliche und rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil sei unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugen D., E., G. und H. (vgl. im Einzelnen 974 ff. GA, dort zu a./b./c./e.) nicht zu beanstanden.

3.

Zudem habe der Geschäftsführer der Klägerin durch seine an den Zeugen G. gerichtet Frage, „ob er nicht vielleicht gesagt habe, dass er um sein Geld fürchte und erst mal die Arbeiten stoppe“ , ausdrücklich bestätigt, dass er am 22.05.2015 eine Arbeitseinstellung angeordnet habe. Er wolle dies nur aus einem anderen Grund getan haben, weil er nämlich um sein Geld gefürchtet habe. Indes habe es am 22.05.2015 keine offene Rechnung gegeben.

4.

Unstreitig habe die Klägerin nicht nur die Arbeit eingestellt, sondern am Pfingstdienstag (26.05.2015) auch die Baustelle geräumt und in der Folgezeit die Arbeiten auch nicht wieder aufgenommen.

5.

Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung nun - entgegen den Angaben in ihrer Klageschrift - behaupte, sie (die Beklagte) habe den Vertrag nicht bereits am 27.05.2015 sondern erst am 29.05.2015 unter Bezugnahme auf die Arbeitseinstellung aus wichtigem Grund gekündigt, führe das nicht zum Erfolg der Berufung, denn auch am 29.05.2015 habe sich an der Einstellung der Arbeiten auf der Baustelle seitens der Klägerin nichts geändert und sie (die Beklagte) habe sich bis zum 29.05.2015 auch nichts zu Schulden kommen lassen bzw. habe sich auch nicht mit irgendeiner Leistung in Verzug befunden.

6.

Soweit die Klägerin darauf verweise, dass sie im Schreiben vom 27.05.2015 ihre Leistungsbereitschaft erklärt habe, handele es sich insoweit um eine „Sprechblase“, als sie gleichzeitig erklärt habe, dass aufgrund angeblicher bauseitiger Behinderungen die geschuldeten Leistungen nicht hätten ausgeführt werden können.

Der Subunternehmer (H.) sei nach seiner Aussage indes durch nichts an der Ausführung der Abbrucharbeiten gehindert gewesen und habe noch für ca. 2 Wochen Arbeit gehabt.

Zudem werde mit Nichtwissen bestritten, dass angeblich fehlende Planunterlagen und angeblich nicht bearbeitete Nachträge die Abbrucharbeiten in irgendeiner Weise behindert hätten. Aus dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergebe sich vielmehr - wie vorstehend ausgeführt - das Gegenteil.

Zudem reiche eine bloße Erklärung, leistungsbereit zu sein, nicht aus, denn gemäß § 294 BGB müsse die Leistung tatsächlich auf der Baustelle angeboten werden, was indes unstreitig nicht geschehen sei.

Der Senat hat den Parteien im Senatstermin vom 18.01.2019 (989 ff. GA) Gelegenheit gegeben, zu den in diesem Termin mitgeteilten Ergebnis der Vorberatung des Senats Stellung zu nehmen. Hiervon haben sowohl der Beklagte mit Schriftsatz vom 14.02.2019 (997 ff. GA) als auch die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.03.2019 (1036 ff. GA) Gebrauch gemacht.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat mit der Maßgabe - vorläufigen - Erfolg, dass das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG Krefeld zurückzuverweisen ist.

Das angefochtene Urteil beruht - wie von der Klägerin zu Recht gerügt wird - auf wesentlichen Verfahrensmängeln (dazu unter I.); aufgrund dieser wesentlichen Verfahrensmängel ist eine umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme notwendig (dazu unter II.); eine Zurückweisung an das LG ist - nach pflichtgemäßer Ermessensausübung durch den Senat - sachdienlich (dazu unter III.).

I.

Das angefochtene Urteil beruht auf wesentlichen Verfahrensmängeln i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1.

Das LG hat das angefochtene Urteil - auf Basis seiner im Rahmen von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2010, VI ZR 254/09, MDR 2010, 1072; BGH, Urteil vom 10.12.1996, VI ZR 314/95, juris, dort Rn 11/12 mwN; Musielak/Voit-Ball, ZPO, 15. Auflage 2018, § 538, Rn 14 mwN in Fn 36; Zöller-​Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 538, Rn 10; Zöller-​Greger, a.a.O., § 139, Rn 10 mwN) - in dessen Kernaussagen im Wesentlichen (vgl. Seite 9/10) darauf gestützt,

-die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vom 22.05.2015 sei - nach Beweiswürdigung - als mündliche Kündigung (im Sinne eines „tatsächlichen Akts“) auszulegen,

-diese Erklärung sei nicht als bloße Leistungsverweigerung zu deuten,

-die Anzeige der Leistungsbereitschaft der Klägerin durch Schreiben vom 26.05.2015 (Anlage K 7) sei „nicht von Belang“, da sie erst erfolgt sei, nachdem der Vertrag durch Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.05.2015 bereits beendet gewesen sei,

-die Wirksamkeit der Kündigungserklärung der Klägerin vom 22.05.2015 könne dahinstehen, da selbst bei deren Unwirksamkeit der Vertrag durch die wirksame Kündigung der Beklagten (aus wichtigem Grund) mit Schreiben vom 27.05.2015 beendet worden sei.

2.

Seine im Rahmen der Prüfung auf Verfahrensfehler gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO maßgebliche materiell-rechtliche Rechtsauffassung hat das LG dabei auf unter verfahrensfehlerhafter Behandlung von Parteivorbringen festgestellte Tatsachen gestützt.

Das LG hat eindeutiges Parteivorbringen offensichtlich sachwidrig und damit objektiv willkürlich gewürdigt (BVerfG, Beschluss vom 07.04.1981, 2 BvR 91/80, juris), in dem es - zudem unter mangelhafter Prozessleitung, da ohne hinreichende Erörterung mit den Parteien (dazu noch unten zu I.3.) - entscheidungserhebliche Sachverhalte (nämlich hier die konkrete chronologische Abfolge) in einem Sinn zugrunde gelegt bzw. verstanden hat, den ihm keine Partei beigemessen hat (vgl. OLG München, Urteil vom 12.07.1990, 1 U 1662/90, juris) und infolgedessen in einem Kernbereich des Rechtstreits das Parteivorbringen derart verkannt bzw. übergangen hat, dass entscheidungserhebliche Fragen unzureichend beantwortet bzw. unbeantwortet geblieben sind (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1983, IVy ZR 135/81, juris; Zöller-Heßler, 32. Auflage 2018, § 538, Rn 17/25 mwN; Münchener Kommentar/Rimmelspacher, 5. Auflage 2016, § 538, Rn 39).

Das LG hat seiner Entscheidung (vgl. im Tatbestand Seite 3, in den Gründen Seite 9) unzutreffende tatsächliche Feststellungen zur – nach den Rechtsausführungen des LG entscheidungserheblichen - zeitlichen Abfolge zugrunde gelegt und insoweit auch den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen.

Dies ist für den Senat insoweit nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - verständlich, als die Klägerin - wie sie mit ihrer Berufung zu Recht geltend macht (vgl. 947 GA) - bereits in erster Instanz mehrfach (vgl. insbesondere 444 ff./595 ff./672 ff./841 ff. GA) auf ihren - offenkundigen - Fehler bei der Zusammenstellung der Anlagen zur Klageschrift (insbesondere die fehlerhafte Zusammenstellung der Anlage K6 mit einer nicht dazu gehörigen zweiten Seite) hingewiesen, diesen offenkundigen Fehler in urkundlich belegter Weise berichtigt hat und den zutreffenden chronologischen Ablauf (mit Daten und Uhrzeiten der gegenseitigen Schreiben der Parteien) nochmals übersichtlich, nachvollziehbar und in jeder Hinsicht objektiv zweifelsfrei dargestellt hat, ohne dass das LG darauf indes in zivilprozessual gebotener Weise reagiert hat.

Die chronologische Abfolge stellt sich - entgegen der Annahmen des LG, mit denen es sich der vorstehenden, bereits erstinstanzlich zweifelsfrei erfolgten Berichtigung des Klägervorbringens (nebst Anlagen) im Urteil verfahrensfehlerhaft und auch im Tatbestandsberichtigungsantrag aus für den Senat unerfindlichen Gründen verschlossen hat - wie folgt dar:

2.1.

Besprechung im Hause der Beklagten am 22.05.2015 (Pfingstfreitag)

2.2.

Einstellung der Werkleistungen durch die Klägerin am 26.05.2015 (Pfingstdienstag, unstreitig) und gleichzeitige Teilräumung der Baustelle (Umfang streitig)

2.3.

Schreiben der Klägerin 26.05.2015 (Pfingstdienstag, 18.02 Uhr, Anlage K 5):

Dieses Schreiben enthält die Anforderung einer Sicherheit i.S.v. § 648a BGB a.F. in Höhe des vollen Werklohns zzgl. 10 % unter Hinweis auf Reduzierungsmöglichkeiten bei zukünftig erfolgenden Abschlagszahlungen.

2.4.

Anwaltliches Schreiben der Beklagten vom 27.05.2015 (16.42 Uhr, Anlage K 20):

Dieses Schreiben enthält - entgegen der Annahme des LG - noch keine Kündigungserklärung der Beklagten, sondern deren Einwand, dass die Anforderung einer Sicherheit i.S.v. § 648a BGB in Höhe der Werklohnforderung „gegenstandslos“ sei, da die Klägerin den Vertrag am 22.05.2015 mündlich gekündigt habe.

2.5.

Schreiben der Klägerin vom „26.05.2015“ (tatsächlich lt. Fax-Protokoll indes vom 27.05.2015, 17.26 Uhr, Anlage K 7, d.h. dieses Schreiben stellt sich - vgl. auch die Bezugnahme in der dortigen Betreffzeile - als Antwort auf das vorgenannte Schreiben der Beklagten vom 27.05.2015, 16.42 Uhr dar):

Dieses Schreiben der Klägerin enthält eine Anzeige der Leistungsbereitschaft sowie eine Behinderungsanzeige aufgrund bauseitiger Behinderungen wie fehlender Planunterlagen und nicht bearbeiteter Nachträge (u.a. die Ampelanlage, die für die Weiterführung der Abbrucharbeiten zwingend notwendig sei).

2.6.

Anwaltliches Schreiben der Beklagten vom 29.05.2015 (09.18 Uhr, Anlage K 21):

Dieses Schreiben der Beklagten enthält - unter Geltendmachung einer unberechtigten Leistungseinstellung seitens der Klägerin am 26.05.2015 - eine „ausdrückliche Kündigung, hilfsweise eine Kündigung aus wichtigem Grund“.

2.7.

Hervorzuheben bzw. klarzustellen ist also nach alledem, dass die Beklagte - entgegen der Annahme des LG im Urteil bzw. im Rahmen der ungerechtfertigten Zurückweisung des Tatbestandsberichtigungsantrags der Klägerin - nicht bereits durch Fax-Schreiben vom 27.05.2015 die Kündigung erklärt hat, sondern erst durch Fax-Schreiben vom 29.05.2015 (09.18 Uhr, Anlage K 21), d.h. erst nach (erneuter und nunmehr ausdrücklicher) Anzeige der Leistungsbereitschaft seitens der Klägerin durch Schreiben vom 27.05.2015, 17.26 Uhr (Anlage K 7).

3.

Das LG hat darauf, dass die Klägerin - wie sie mit ihrer Berufung zu Recht geltend macht (vgl. 947 GA) - bereits in erster Instanz mehrfach (vgl. insbesondere 444 ff./595 ff./672 ff./841 ff. GA) auf ihren - offenkundigen - Fehler bei der Zusammenstellung der Anlagen zur Klageschrift (insbesondere die fehlerhafte Zusammenstellung der Anlage K6 mit einer nicht dazu gehörigen zweiten Seite) hingewiesen, diesen offenkundigen Fehler in urkundlich belegter Weise berichtigt und den zutreffenden chronologischen Ablauf (mit Daten und Uhrzeiten der gegenseitigen Schreiben der Parteien) nochmals übersichtlich und in jeder Hinsicht objektiv zweifelsfrei dargestellt hat, nicht in der zivilprozessual gebotenen Weise reagiert.

3.1.

Auf den Hinweis am Ende der Beweisaufnahme vom 27.07.2016 (591 GA), dass nach vorläufiger Beurteilung die Kündigung seitens der Klägerin erfolgt sei und ein Kündigungsgrund nach VOB ihr dabei nicht zur Seite gestanden haben dürfte, hat das LG auf den Schriftsatz der Klägerin vom 06.09.2016 (595 ff. GA mit erneuter Richtigstellung des chronologischen Ablaufs und diesbezüglicher von der vorläufig geäußerten Beurteilung des LG abweichenden Rechtsansichten) am 14.09.2016 (603 GA) mitgeteilt, dass sich aus der vorläufigen Sicht der Kammer keine Änderung der Bewertung des Beweisergebnisses ergebe, denn der Hinweis des Klägers auf § 9 VOB/B könne die Klägerin nicht entlasten, denn dies betreffe lediglich die Berechtigung zur Kündigung, nicht jedoch den „tatsächlichen Akt“.

3.2.

Auf den erneuten Einwand der Klägerin vom 28.09.2016 (672 ff. GA), dass - unter Berücksichtigung der zutreffenden Chronologie der Schreiben bzw. Ereignisse (siehe oben) - es für die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2015 an einem wichtigen Grund fehle, hat sich das LG im Beschluss vom 19.10.2016 (675 GA) auf den (lapidaren) Hinweis beschränkt, dass es auch nach dem neuen Vortrag der Klägerin an seiner bisherigen Beweiswürdigung festhalte.

3.3.

Nachdem die Klägerin am 16.02.2018 (839 ff. GA) nochmals die chronologische Abfolge aufgezeigt und übersichtlich dargestellt hat, (vgl. dort zu VII.), hat das LG auch vor dem bzw. in dem Verhandlungstermin vom 28.02.2018 (844 GA) - verfahrensfehlerhaft - keinen Anlass zu Nachfragen bzw. sonstigen prozessleitenden Maßnahmen in Bezug auf den o.a. chronologischen Ablauf im Mai 2015 gesehen.

3.4.

Im angefochtenen Urteil hat das LG dann in den unstreitigen Tatbestand aufgenommen, dass die Beklagte den Vertrag am 27.05.2015 gekündigt habe (obwohl auch die Beklagte in erster Instanz selbst davon ausgegangen ist, dass ihre Kündigungserklärung vom 29.05.2015 datiert, vgl. zuletzt z.B. 849 GA) und u.a. auf diesen unzutreffenden Sachverhalt in entscheidungserheblicher Weise seine Rechtsausführungen in den Gründen (vgl. insbesondere Seite 9/10) gestützt (insbesondere auch, dass die Klägerin ihre weitere Leistungsbereitschaft erst nach der - vermeintlich vom 27.05.2015 datierenden - Kündigung der Beklagten erklärt habe).

3.5.

Auf den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin (886 ff. GA), mit dem diese erneut auf ihre bereits erstinstanzlich mehrfach erfolgten Klarstellungen (vgl. 444 ff./595 ff./672 ff./841 ff. GA) bzw. die danach unstreitige Chronologie bzw. das danach insbesondere unstreitige Datum der Kündigung der Beklagten vom 29.05.2015 verwiesen hat, hat sich das LG bei der Zurückweisung dieses Antrages - ohne die notwendige Gesamtschau des erstinstanzlichen Prozessstoffes und auch insoweit weiterhin verfahrensfehlerhaft - nur auf die Klageschrift bzw. die dort - wie von der Klägerin indes mehrfach aufgezeigt - versehentlich falsch zusammengefügten Anlage K 6 - bezogen und weiterhin - ebenso unzutreffend - daran festgehalten, die Anzeige der Leistungsbereitschaft der Klägerin sei erst nach dem Zugang der Kündigung der Beklagten erfolgt.

3.6.1.

Das LG war hier verpflichtet, über die o.a. erteilten „Hinweise“ hinausgehend seinen richterlichen Prozessleitungs-, Aufklärungs- und Hinweispflichten (§ 139 ZPO) nachzukommen. Dass das LG in mehrfacher Hinsicht gegen diese richterlichen Pflichten verstoßen hat, stellt sich (neben der verfahrensfehlerhaften Tatsachenermittlung) als weiterer (eigenständiger) wesentlicher Verfahrensfehler i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1990, VIII ZR 165/89, www.juris.de; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 20).

Es waren hier - über die o.a. kurzen, lapidaren „Hinweise“ des LG hinaus - unter Berücksichtigung des bisherigen Parteivorbringens bzw. Prozessverlaufs - hinreichend zweifelsfreie Hinweise des LG dazu erforderlich, dass und aus welchen konkreten Gründen es an einer - zwischen den Parteien zuletzt unstreitig – unzutreffenden Angabe der Klägerin in der Klageschrift in Bezug zum Datum der Kündigungserklärung der Beklagten und deren infolgedessen unzutreffenden Einbettung in die Gesamt-Chronologie des vorliegenden Falles gleichwohl würde festhalten wollen und auf Grundlage dieses - unstreitig - unzutreffenden Sachverhalts seine rechtliche Beurteilung würde treffen wollen.

Gerichtliche Hinweise müssen grundsätzlich konkret und unmissverständlich sein; pauschale Äußerungen wie "der Vertrag dürfte unwirksam sein" etc., reichen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1999, II ZR 261/97, NJW 1999, 2123; Zöller-​Greger, a.a.O., § 139, Rn 12a mwN).

Gemessen daran waren alle o.a. vom Senat nochmals zusammenfassend dargestellten kurzen, lapidaren „Hinweise“ des LG unzureichend. Dies gilt schon deswegen, weil sie bereits nicht zwischen den tatsächlichen Feststellungen (d.h. der Beweiswürdigung) im Rahmen der Beweisaufnahme (durch Zeugenvernehmung), den sonstigen tatsächlichen Sachverhalten (insbesondere der Chronologie der durch Schreiben urkundlich belegten Erklärungen beider Parteien) und der rechtlichen Würdigung des Falles auf Basis dieser tatsächlichen Grundlagen hinreichend differenzieren.

Im Hinblick auf die vorstehenden Feststellungen des Senats zu Struktur und Inhalt der angefochtenen Entscheidung war das LG hier aus mehrfachen Gründen jedenfalls verpflichtet, die später sein Urteil tragenden (erheblich über die erteilten kurzen, lapidaren „Hinweise“ hinausgehenden) Entscheidungsgründe zumindest in kurzer verständlicher Formulierung zum Inhalt eines ausführlicher gefassten gerichtlichen Hinweises zu machen, um damit den Grundsatz rechtlichen Gehörs hinreichend zu wahren.

Da - aus der insoweit im Rahmen von § 538 ZPO maßgeblichen Sicht des LG (s.o.) – das LG offenbar davon ausgegangen ist, dass die Klägerin auf die o.a. „Hinweise“ des LG keine hinreichende Stellungnahme abgegeben habe, war schon deswegen jedenfalls - bei etwaigen Zweifeln des LG insbesondere zu Inhalt bzw. Blattfolge von Anlage K 6 bzw. zum tatsächlichen bzw. richtigen Datum der Kündigungserklärung der Beklagten - eine Nachfrage des LG und ein ergänzender, hinreichend verständlicher gerichtlicher Hinweis an die Klägerin erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2003, VIII ZR 380/02, NJW-​RR 2004, 281; BGH, Urteil vom 25.06.2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317; OLG München, Urteil vom 19.02.1997, 7 U 4303/96, NJW-​RR 1997, 1425; Zöller-​Greger, a.a.O., § 139, Rn 14 a/d mwN). Nur nach der Erteilung von (wie hier nicht gegeben) hinreichenden und unmissverständlichen Hinweisen durfte das LG davon ausgehen, dass der Klägerin bei einer unzureichenden Reaktion darauf weiteres Vorbringen nicht möglich sei bzw. von ihr nicht beabsichtigt sei (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2008, XII ZB 192/06, NJW 2008, 2036; Zöller-​Greger, a.a.O., § 139, Rn 14 a).

3.6.2.

Ein (weiterer) gerichtlicher Hinweis des LG war hier auch nicht nach dem Grundsatz entbehrlich, dass die vom LG im Urteil in tatsächlicher bzw. rechtlicher Hinsicht getroffenen Ausführungen zur Frage der Gesamt-Chronologie des vorliegenden Falles (insbesondere im Hinblick auf das Datum der Kündigung der Beklagten) bereits zentraler Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sind (vgl. Zöller-​Greger, a.a.O., § 139, Rn 6 mwN) oder die Klägerin bereits durch eingehendes und von ihr zutreffend erfasstes Vorbringen der Beklagten insoweit darüber im Klaren war, dass sich die Hinweise des LG auf die später von ihm im Urteil dazu getroffenen (deutlich über die kurzen Hinweise hinausgehenden) Ausführungen beziehen könnte bzw. das daraus folgende Prozessergebnis zur Folge haben könnte (vgl. Zöller-​Greger, a.a.O., § 139, Rn 6a mwN). Vielmehr ist die Beklagte - wie oben vom Senat bereits festgestellt - in erster Instanz zuletzt selbst davon ausgegangen, dass die Anlage K 6 zur Klageschrift von der Klägerin versehentlich falsch zusammengestellt worden war und ihre (der Beklagten) Kündigung eben gerade nicht bereits vom 27.05.2015, sondern erst vom 29.05.2015 datiert.

3.6.3.

Die o.a. erstinstanzlichen Verfahrensfehler stehen auch im notwendigen Kausal- bzw. Ursachenzusammenhang zum Prozessverhalten der Klägerin (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.2008, I ZB 72/07, juris; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN).

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung ihren diesbezüglichen erstinstanzlichen Sachvortrag in der Berufungsbegründung nochmals (wie bereits mehrfach in erster Instanz) klargestellt und damit jedenfalls (bzw. nochmals, s.o.) in der notwendigen Weise dargetan, was auf einen - unterstellt pflichtgemäß erfolgten - Hinweis des LG in erster Instanz von ihr noch vor- bzw. nachgetragen worden wäre.

II.

Aufgrund der vorstehenden Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens ist - auf Grundlage des insoweit maßgeblichen derzeitigen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren - eine umfangreiche und aufwändige Sachaufklärung bzw. Beweisaufnahme i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2017, VII ZR 154/17, juris; BGH, Urteil vom 22.01.2016, V ZR 196/14, juris; Zöller-Greger, a.a.O., § 538, Rn 31 mwN; BeckOK-ZPO-Wulf, Stand: 01.03.2018, § 538, Rn 16 mwN; Musielak/Voit-Ball, ZPO, 15. Auflage 2018, § 538, Rn 15/15a mwN; Münchener Kommentar-Rimmelspacher, ZPO, 5. Auflage 2016, § 538, Rn 50-52 mwN) notwendig.

Da sich die erstinstanzliche Beweisaufnahme bzw. das beiderseitige Parteivorbringen - insbesondere im Hinblick auf die vom LG erteilten „Hinweise“ bzw. den erlassenen Beweisbeschluss vom 19.10.2016 (675 ff. GA) im Folgenden im Wesentlichen auf die Höhe der Vergütung der Klägerin für erbrachte Leistungen bezogen hat und das LG die weitgehend (zu ca. 90 %) klageabweisende Entscheidung (betreffend die Vergütung der Klägerin für nicht erbrachte Leistungen) - wie vorstehend vom Senat festgestellt – auf verfahrensfehlerhaft zugrunde gelegte tatsächliche Grundlagen (insbesondere eine fehlerhafte Chronologie) gestützt hat und das LG im Übrigen alle weitergehenden Sach- und Rechtsfragen im Rahmen der Vergütung der Klägerin für nicht erbrachte Leistungen unberücksichtigt bzw. offengelassen hat, befindet sich der Prozess in Bezug auf diesen Komplex letztlich noch in einem Anfangsstadium.

Auf Grundlage von diesem derzeitigen, im Rahmen von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO maßgeblichen Sach- und Streitstand im Berufungsverfahren, der indes unter dem Vorbehalt von Veränderungen durch die dem LG nach Zurückverweisung der Sache obliegende verfahrensfehlerfreie weitere Verfahrensgestaltung (mit den o.a. Prozessleitungs- Aufklärungs-, und Hinweispflichten i.S.v. § 139 ZPO) steht, sieht der Senat gleichwohl bereits jetzt vorsorglich zu folgenden Ausführungen Anlass:

1.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte, nachdem diese den Werkvertrag mit Schreiben vom 29.05.2015 (hilfsweise) ordentlich gekündigt hat, ein Anspruch auf Vergütung von durch sie bis zur Kündigung erbrachten Leistungen gemäß §§ 631 BGB, 16 VOB/B in Höhe von 29.030,76 EUR (vom LG bereits zuerkannte 28.995,36 EUR zzgl. weitere 35,40 EUR) zu.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung zutreffend - und insoweit auch ohne Bestreiten der Beklagten - eingewendet, dass das LG die Kosten/Gebühren der Stadt C. für den Sondernutzungsantrag zwar auf Seite 12 des Urteils (dort 2. Absatz) als der Klägerin zuzuerkennende Position erwähnt hat (vgl. auch Seite 11 oben des Gutachtens A. i.V.m. 133 GA), indes offenkundig dort den Betrag in Höhe von 25,00 EUR netto nicht berücksichtigt hat, so dass die Berechnung im angefochtenen Urteil unter Berichtigung des in der Berufungsbegründung der Klägerin offenkundig enthaltenen Rechenfehlers: 34,69 EUR statt 25,00 EUR + 15 % AKG + 4 % Wagnis/Gewinn + 19 % Mwst. = 35,40 EUR) wie folgt zu korrigieren ist:

Kosten der Entkernung 18.000,00 EUR

Baustrom 435,00 EUR

Pos. 1.4. des LV 60,00 EUR

Kosten für die Ausarbeitung des Sondernutzungs-

Antrages (2 Techniker-/Bauleiterstunden) 155,00 EUR

Gebühren der Stadt C. (133 GA) 25,00 EUR (zusätzlich)

Rechnung K. (Aufbau Bauzaun/Ersatzweg) 275,50 EUR

Absicherungsmaßnahmen 1.550,00 EUR

Zwischensumme (statt LG 20.475,50 EUR) 20.500,50 EUR

+ 19 % (15 % AGK + 4 % Wagnis und Gewinn) 3.895,10 EUR

Zwischensumme (statt LG 24.365,85 EUR) 24.395,60 EUR

+ 19 % Mwst. 4.635,16 EUR

Endsumme erbrachte Leistungen (statt LG 28.995,36 EUR) 29.030,76 EUR

(bzw. weitere 25,00 EUR + 15 + 4 + 19 % = 35,40 EUR brutto)

2.

Darüber hat die Klägerin - nach derzeitigem Aktenstand - einen Anspruch auf Vergütung von infolge der Kündigung nicht (mehr) erbrachten Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a.F. in Höhe von weiteren 217.096,81 EUR schlüssig dargetan (dazu unter 2.1.). Auch das Prozessvorbringen der Klägerin zum Grund und zur Höhe des anrechenbaren anderweitigen Erwerbs ist schlüssig (dazu unter 2.2.). Die Beklagten hat zu allen Berechnungsfaktoren der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung Stellung genommen, so dass dazu eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist (dazu unter 2.3.).

2.1.

Der Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung infolge deren wirksamen ordentlichen Kündigung vom 29.05.2015 nicht (mehr) erbrachten Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a.F. in Höhe von 217.096,81 EUR nach derzeitigem Aktenstand (auf Basis der zugrunde zulegenden Chronologie der beiderseitigen Schreiben bzw. Ereignisse) schlüssig dargetan.

2.1.1.

Voranzustellen ist, dass bei der Prüfung von - etwaig - vertragsrelevanten (insbesondere vertragsändernden bzw. vertragsbeendenden) Erklärungen von Werkvertragsparteien eine chronologische Prüfungsmethode anzuwenden ist.

2.1.1.1.

Das LG hat zwar primär eine solche chronologische Prüfungsmethode angewendet (wenngleich diese chronologische Prüfung des LG - und zwar sowohl im Hinblick auf den chronologischen Ablauf der beiderseitigen Erklärungen als auch in inhaltlicher Hinsicht, wie oben vom Senat bereits festgestellt - unzutreffend ist).

2.1.1.2.

Das LG hat sich (auf Seite 10, dort 3. Absatz) - nur hilfsweise und damit nicht in unmittelbar entscheidungserheblicher Weise - auf das Urteil des KG Berlin vom 16.02.2018 (21 U 66/17, dort Leitsatz 3 bzw. Rn 67/77 mwN) gestützt und dazu ausgeführt, dass bei einer nach den Ausführungen des KG vorzunehmenden „materiellen Gesamtbetrachtung“ bei wechselseitigen Kündigungen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung den rechtlichen Vorrang genieße, da diese sich auf das Vorliegen von Kündigungsgründen stütze.

Auch wenn es sich dabei um eine bloße Hilfsbegründung des LG handelt, wäre auch dieser Hilfsbegründung - jedenfalls bei nicht jeweils völlig zeitgleich der anderen Partei zugegangenen beiderseitigen Kündigungserklärungen (ein solcher Fall ist hier unstreitig nicht gegeben) – nicht zu folgen.

Das KG (a.a.O.) hat dort (Rn 70) ausgeführt, wenn beide Werkvertragsparteien den Vertrags (sukzessive, d.h. zu unterschiedlichen Zeitpunkten, vgl. dort Rn 17: Kündigung der dortigen Auftragnehmerin: 11.02.2014; Kündigung der dortigen Auftraggeberin: 21.02.2014) aus wichtigem Grund gekündigt hätten, könne - als überzeugendste Lösung - nur die Kündigung derjenigen Partei erfolgreich sein, die bei einer „materiellen Gesamtbetrachtung“ als vorrangig anzusehen sei. Maßgeblich sei also nicht der „zeitliche Vorrang“ , sondern der „materielle Vorrang“ .

Der diesbezüglichen Begründung des KG (dort Rn 71), könne sich eine jede Vertragspartei zu Recht auf einen Umstand berufen, der sie zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtige, sei es nicht richtig, nur die zuerst erklärte Kündigung als berechtigt und maßgeblich anzusehen, denn dadurch würde ein Wettlauf der Kündigungen ausgelöst, dessen Ausgang entweder von Zufälligkeiten oder aber davon abhänge, welche Vertragspartei zuerst weitere Kooperationsversuche ablehne und energischer auf die Beendigung der Zusammenarbeit dränge und dies sei keine überzeugende Wertung für den Kündigungskonflikt, ist nicht zu folgen.

Maßgeblich ist vielmehr - schon im Hinblick auf die allgemein anerkannten systematischen Grundsätze im allgemeinen Schuldrecht bzw. zu Rechtsgeschäften und Willenserklärungen bzw. rechtsgestaltenden Erklärungen - allein, welche von zwei sukzessive (d.h. eben nicht unmittelbar zeitgleich erfolgten) Kündigungen als erste auf wirksame Weise das Vertragsverhältnis für die Zukunft - im Sinne der rechtsgestaltenden Wirkung einer Kündigung - beendet hat (vgl. ebenso Anmerkung Fischer, jurisPR-PrivBauR 6/2018, Anm. 3, dort zu C.; Anmerkung Prückner, IBR 2018, 317).

Dies folgt schon daraus, dass nach Zugang der wirksamer Erklärung einer nach den maßgeblichen vertraglichen bzw. gesetzlichen Regelungen statthaften und sachlich/inhaltlich begründeten Kündigung eines Vertrages bei der anderen Vertragspartei dieser Vertrag rechtlich für die Zukunft („ex nunc“) überhaupt nicht mehr existent ist, sondern nur noch Rechtwirkungen für die Vergangenheit (d.h. den Zeitraum bis zur Wirksamkeit der Kündigung) entfalten kann.

Soweit sich das KG (a.a.O.) auf eine Entscheidung des BGH (Urteil vom 11.02.1981, VIII ZR 312/79, juris) bezogen hat, geht dies fehl, denn in dieser Entscheidung des BGH geht es nicht um den Vorrang innerhalb einer Mehrzahl von Kündigungen, sondern ausschließlich um die Frage, ob eine Vertragspartei wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages außerordentlich kündigen kann, wenn beide Parteien schuldhaft die Vertragsgrundlage zerrüttet haben (vgl. zutreffend Fischer, a.a.O.; Prückner, a.a.O.).

2.1.2.

Unter Anwendung der vorstehenden chronologischen Prüfungsmethode ist - entgegen der angefochtenen Entscheidung - davon auszugehen, dass die Klägerin am 22.05.2015 schon keine Kündigung des Vertrages (im Sinne eines vom LG bezeichneten „tatsächlichen Akts“) erklärt hat (dazu unter 2.1.2.1.) bzw. - eine Kündigungserklärung als „tatsächlicher Akt“ hilfsweise unterstellt - diese Kündigung jedenfalls unwirksam wäre (dazu unter 2.1.2.2.) und dass die von der Beklagten - entgegen der Annahme des LG nicht bereits am 27.05.2015), sondern erst am 29.05.2015 „ausdrücklich, hilfsweise aus wichtigem Grund“ - erklärte Kündigung des Vertrages unwirksam war (dazu 2.1.2.3), infolgedessen als ordentliche („freie“) Kündigung der Beklagten als Auftraggeberin auszulegen bzw. dahin umzudeuten ist (dazu unter 2.1.2.4.) mit der Folge, dass der Klägerin dem Grunde nach (auch) ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung von infolge deren wirksamen ordentlichen Kündigung vom 29.05.2015 nicht (mehr) erbrachten Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a.F. zusteht (dazu unter 2.1.2.5), dessen Höhe die Klägerin – nach derzeitigem Aktenstand - schlüssig mit 217.096,81 EUR vorgetragen bzw. beziffert hat (dazu unter 2.1.2.6.).

2.1.2.1.

Die Klägerin hat - entgegen der Beweiswürdigung bzw. Auslegung bzw. Annahme des LG im angefochtenen Urteil - am 22.05.2015 schon weder ausdrücklich noch konkludent eine Erklärung (im Sinne eines „tatsächlichen Akts“) abgegeben, die die Beklagte - nach deren insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont - als Kündigung des Vertrages verstehen konnte bzw. durfte.

Eine Kündigung kann zwar nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent (d.h. durch ein bloßes Erklärungsverhalten) erklärt werden (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage 2017, Vor § 116, Rn 6; Palandt-Weidenkaff, Vor § 620, Rn 30).

Die Beklagte ist dabei für ihre Einwendung, die Klägerin habe am 22.05.2015 den in Rede stehenden Vertrag durch eine mündliche Erklärung („frei“ und ohne wichtigen Grund) gekündigt, in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Staudinger/Oetker, BGB, Neubearb. 2016, Vor § 620, Rn 124/313 mwN).

Zur Führung dieses Vollbeweises im Sinne von § 286 ZPO genügt - insoweit anders als bei der sog. Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2003, IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139; Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 294, Rn 6 mwN) - als Beweismaß keine überwiegende Wahrscheinlichkeit der jeweiligen Beweistatsache. Es bedarf für den Vollbeweis im Sinne von § 286 ZPO vielmehr eines "für das praktische Leben brauchbaren Grades persönlicher Gewissheit" im Sinne einer Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der jeweiligen Beweistatsache, "die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen" (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993, IX ZR 238/91, BGH NJW 1993, 935; Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 19 mwN).

Der Würdigung der Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen bzw. Beweiszeichen (Indizien) durch das Landgericht kann der Senat unter Berücksichtigung der vorstehenden Anforderungen an die Beweislast der Beklagten bzw. unter Berücksichtigung der allgemein anerkannten Grundsätze zur Auslegung von Willenserklärungen i.S.v. §§ 133, 157 BGB (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133, Rn 14 ff. mwN) nicht folgen.

Der Senat geht dabei zwar von demselben objektiven Erklärungswert der Zeugenaussagen wie das LG aus, legt diesen objektiven Erklärungswert indes anders i.S.v. §§ 133, 157 BGB aus, so dass eine Wiederholung bzw. Ergänzung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht erforderlich bzw. geboten ist (vgl. OLG Düsseldorf - Senat -, Urteil vom 01.10.2004, I-22 U 37/04, juris, dort Rn 33 mwN). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht für seine von der Vorinstanz abweichende Würdigung auf solche Umstände bezieht, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 10.03.1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222; vgl. OLG Düsseldorf – Senat -, a.a.O.). Geht es darum, ob der Inhalt der protokollierten Aussage objektiv für die Beweisfrage ergiebig ist, kann das Berufungsgericht prinzipiell die Aussage ohne erneute Vernehmung des Zeugen anders beurteilen als die erste Instanz (BGH, Urteil vom 08.01.1985, VI ZR 96/83, NJW-RR 1986, 285; OLG Düsseldorf – Senat -, a.a.O.). Eine vom Zeugen bekundete Willenserklärung darf gemäß § 389 ZPO auch ohne erneute Beweisaufnahme in zweiter Instanz anders als in erster Instanz ausgelegt werden, wenn deren objektiver Erklärungswert vom Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) aus zu ermitteln ist und das Berufungsgericht bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung des Erklärungstatbestandes von demselben Beweisergebnis ausgeht wie der Vorderrichter (BGH, Urteil vom 08.09.1997, II ZR 55/96, NJW 1998, 384; OLG Düsseldorf – Senat -, a.a.O.). Bei der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB als Akt rechtlicher Würdigung ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht an die Ansicht des Erstrichters gebunden (BGH a.a.O., 385; BGH, Urteil vom 14.7.2004, VIII ZR 164/03, juris; OLG Düsseldorf – Senat -, a.a.O.).

Gemessen daran geht es auch im vorliegenden Fall um die Auslegung der Erklärungen bzw. des Erklärungsverhaltens des Geschäftsführers der Klägerin im Gesprächstermin vom 22.05.2015. Der Senat hat - ebenso wie das Landgericht - keine Zweifel am Inhalt der Aussage der Zeugin D. und legt den sich daraus ergebenden Erklärungstatbestand (der Zeugenaussage) in gleicher Weise zugrunde. Lediglich im Rahmen der nächsten Stufe einer rechtlichen Bewertung dieser von der Zeugin abgegebenen Erklärungen bzw. dargestellten Umstände – im Sinne der allgemein anerkannten Grundsätze zur Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) - ergibt sich ein abweichendes Ergebnis. Dies folgt daraus, dass sich aus dem vom LG auf Grundlage der Angaben der Zeugin D. festgestellten Erklärungstatbestand gerade nicht entnehmen lässt, dass sich hier (für die Beklagte als Erklärungsempfängerin) nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont erkennbar aus den Umständen ergab, dass der Geschäftsführer den Vertrag mit einem Auftragswert von ca. 1,7 Mio. EUR durch seine Erklärungen bzw. sein Erklärungsverhalten in dem Gesprächstermin vom 22.05.2015 mündlich hat kündigen wollen.

Unter Berücksichtigung dessen haben die Angriffe der Klägerin gegen die in dem angefochtenen Urteil enthaltene Würdigung der Zeugenaussagen bzw. die vom LG darauf gestützte Auslegung der Erklärungen bzw. des Erklärungsverhaltens des Geschäftsführers der Klägerin Erfolg.

2.1.2.1.1.

Die Klägerin wendet mit ihrer Berufung mit Erfolg ein, dass das LG verkannt bzw. unzureichend berücksichtigt hat, dass die Zeugin D. (vgl. Beweisprotokoll Seite 2 bzw. 380 GA) ausdrücklich erklärt hat, dass der Geschäftsführer der Klägerin durch die übrigen Gesprächsbeteiligten („wir“) gebeten worden sei, sich die Sache noch bis zum (Pfingst-)Dienstag (26.05.2015) zu überlegen.

Daraus folgt, dass nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont die Beklagte - ausweislich der vorstehenden Zeugenaussage der Tochter deren Geschäftsführers - am Pfingstfreitag, den 22.05.2015, selbst gerade nicht davon ausgegangen ist, dass der Geschäftsführer der Klägerin an diesem Tag den Vertrag in einem Auftragswert von immerhin ca. 1,7 Mio. EUR mündlich - kategorisch und bedingungslos - hat kündigen wollen, sondern die Beklagte vielmehr dem Geschäftsführer der Klägerin einen Zeitraum dafür „sich alles zu überlegen“ bis zum Pfingstdienstag, den 26.05.2015, eingeräumt hat.

Etwas anders folgt auch nicht aus der weiteren Angabe der Zeugin (am Ende ihrer Aussage, vgl. Seite 4 des Beweisprotokolls bzw. 382 GA), der Geschäftsführer der Klägerin habe auf das beklagtenseitige Angebot, sich die Sache bis (Pfingst-)Dienstag zu überlegen, nicht reagiert, sondern vielmehr gesagt, „wer aufgestanden ist, ist aufgestanden und muss gehen“.

Damit hat der Geschäftsführer der Klägerin wiederum auf Grundlage der auch insoweit maßgeblichen, allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) - allenfalls - zum Ausdruck gebracht, dass er das Gespräch vom 22.05.2015 als beendet angesehen hat. Damit hat er aber weder nach dem bekundeten „subjektiven“ Empfängerhorizont der Zeugin D., noch nach dem insoweit allein maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont hinreichend zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass er nicht nur das Gespräch vom 22.05.2015 als beendet ansehe, sondern er darüber hinaus vielmehr den Vertrag mit einem Auftragswert von immerhin ca. 1,7 Mio. EUR als durch eine klägerseitige mündliche Kündigungserklärung (unter Ablehnung der beklagtenseits ausdrücklich eingeräumten Bedenkzeit bis Pfingstdienstag, den 22.05.2015) als vorzeitig beendet ansehe.

Bis bzw. am 26.05.2015 (Pfingstdienstag) hat der Geschäftsführer der Klägerin dann zudem – der vorstehenden Auslegung seiner Erklärungen bzw. seines Erklärungsverhaltens im Gesprächstermin vom 22.05.2015 durch den Senat entsprechend - durch sein Schreiben vom 26.05.2015 (18.02 Uhr, Anlage K 5) für die Beklagte - wiederum nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont - eindeutig bzw. jedenfalls hinreichend zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass er den Vertrag am 22.05.2015 nicht hat kündigen wollen. Dabei findet der allgemein anerkannte Grundsatz Anwendung, dass auch nachträgliche Erklärungen bzw. nachträgliches (Erklärungs-)Verhalten einer Partei zur Auslegung ihrer früheren Erklärungen herangezogen werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2005, VIII ZZR 136/04, dort Rn 29 mwN; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133, Rn 17 mwN).

Damit ist der Geschäftsführer der Klägerin - innerhalb der nach den o.a. Angaben der Zeugin D. erklärten Bitte, „sich alles zu überlegen“ und der damit von der Beklagten der Klägerin gewährten Bedenkzeit bis Pfingstdienstag - dieser Bitte fristgerecht nachgekommen und hat damit objektiv hinreichend zweifelsfrei bekundet, dass er weder am 22.05.2015 noch am 26.05.2015 den Vertrag hat kündigen wollen bzw. gekündigt hat.

Aus dem Schreiben der Klägerin vom 26.05.2015 (18.02 Uhr, Anlage K 5) folgt insoweit nämlich in aller Deutlichkeit, dass die Klägerin dort eine Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. auf Basis der vollen Werklohnforderung von 1,7 Mio. EUR geltend gemacht hat, was - denknotwendig und auch für die Beklagte nach objektiven Maßstäben ohne weiteres erkennbar - einen ungekündigten Werkvertrag und den (nunmehr lediglich von der berechtigtermaßen angeforderten Sicherheit abhängig gemachten) Fortsetzungswillen der Klägerin voraussetzte.

Gleiches gilt, soweit die Klägerin dort der Beklagten eine Form der Sicherheit anheimstellt, die bei „zukünftigen Abschlagszahlungen“ eine Anpassung an das dann dadurch verringerte, abzusichernde Risiko berücksichtigt. Auch daraus folgt unzweideutig der Wille der Klägerin zur Vertragsfortsetzung.

2.1.2.1.2.

Der objektive Erklärungswert der Angaben des Zeugen E. (des beklagtenseits bauplanenden, nicht bauleitenden Architekten, vgl. 383 ff. GA) sind für die Annahme einer Kündigungserklärung seitens des Geschäftsführers der Klägerin am 22.05.2015 - entgegen der Würdigung bzw. Auslegung durch das LG - schon nicht hinreichend ergiebig. So hat der Zeuge E. es nämlich für möglich gehalten bzw. (nur) erklärt, er habe daran keine Erinnerung daran, dass der Geschäftsführer der Klägerin beklagtenseits gebeten worden sei, sich die Sache bis (Pfingst-)Dienstag zu überlegen.

Worauf der Zeuge E. seine Angabe stützt, für ihn habe es am 22.05.2015 den „Anschein gemacht“ , dass die Entscheidung des Geschäftsführers der Klägerin endgültig sei, ist insoweit nicht erkennbar.

Zudem unterscheidet der Zeuge E. bei seinen Angaben nicht in der rechtlichen notwendigen Weise zwischen einer (ggf. zeitweisen bzw. vorübergehenden) Arbeitseinstellung bzw. Leistungsverweigerung und einer Kündigungserklärung. Dies gilt auch für die weiteren Angaben des Zeugen E. zum Verhalten der Klägerin in der folgenden Woche (nach Pfingsten, vgl. 383 GA unten).

2.1.2.1.3.

Die Angaben des Zeugen G. (385 ff. GA, Bauleiter des vom Sub-Unternehmen der Klägerin – der Fa. M. - beauftragten weiteren Sub-Unternehmens H.) haben insoweit - wie vom LG insoweit nicht bzw. jedenfalls nicht hinreichend und zudem in Bezug auf die Angaben des Zeugen J. (dazu sogleich) in widersprüchlicher Weise gewürdigt - nur einen eingeschränkten, allenfalls indiziellen Beweiswert für die tatsächlichen Erklärungen bzw. das Erklärungsverhalten des Geschäftsführers der Klägerin im Gesprächstermin vom 22.05.2015, als der Zeuge G. - insoweit unstreitig - bei diesem Gesprächstermin nicht anwesend war und es sich insoweit nur um einen sog. Zeugen vom „Hörensagen“ handelt (im Sinne eines mittelbaren Beweisweises bzw. Indizes, vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 9a mwN). Der Zeuge G. hat nämlich lediglich eine – vorläufige - Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin nach Abschluss des Gesprächstermins vom 22.05.2015 ihm (dem Zeugen) gegenüber innerhalb der ihm von der Beklagten eingeräumten Bedenkzeit bis Pfingstdienstag, den 26.05.2015, wiedergegeben. Noch innerhalb dieser beklagtenseits eingeräumten Bedenkzeit bis Pfingstdienstag, den 26.05.2015, hat der Geschäftsführer der Klägerin indes der Beklagten - wie schon urkundlich belegt ist (siehe dazu im Einzelnen bereits oben und auch noch unten) – mitgeteilt, den in Rede stehenden Vertrag weiterhin erfüllen zu wollen.

2.1.2.1.4.

Die tatsächlichen Feststellungen (Beweiswürdigung) des LG sind in Bezug auf die Angaben des Zeugen J. (Bauleiter der Klägerin, 387 ff. GA) für das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht entscheidungserheblich, als das LG diese Angaben als unergiebig erachtet hat, da der Zeuge J. nicht Teilnehmer des Gesprächs vom 22.05.2018 war. Die Angaben des Zeugen J. zu der anschließenden Schilderung des Gesprächs durch den Geschäftsführer der Klägerin (wonach das Gespräch abgebrochen worden sei, man habe sehen müssen, wie weiter vorgegangen werden solle und der Geschäftsführer der Klägerin nicht gesagt habe, dass es zu einer Einstellung der Arbeiten gekommen sei oder kommen werde) haben zwar wiederum (ebenso wie die Angaben des Zeugen G.s) als Zeuge vom „Hörensagen“ nur eingeschränkten, allenfalls indiziellen Beweiswert (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 9a mwN). Da sie den - beweisrechtlich - insoweit gleichwertigen Angaben des Zeugen G.s widersprechen, durfte das LG die Angaben des Zeugen G.s nach alledem jedenfalls nicht (einseitig unter Außerachtlassung der entgegenstehenden Angaben des Zeugen J.) zugunsten der Beklagten werten bzw. würdigen (vgl. zur Unzulässigkeit einer einseitigen Würdigung von unzureichenden, da ambivalenten Indiztatsachen: BGH, Urteil vom 22.01.1991, VI ZR 97/90, juris).

2.1.2.1.5.

Soweit das LG im Rahmen der Beweiswürdigung zugunsten der Beklagten den Umstand gewürdigt hat, dass die Fa. H. am 26.02.2015 auf Weisung der Klägerin die Baustelle geräumt bzw. die Arbeit eingestellt habe, ist dies ebenfalls in zweifacher Hinsicht zu beanstanden:

2.1.2.1.5.1.

Zum einen ist der Umfang der „Räumung der Baustelle“ zwischen den Parteien streitig.

2.1.2.1.5.2.

Zum anderen hat eine „Arbeitseinstellung“ am Pfingstdienstag, den 26.05.2015 schon nicht den notwendigen Beweiswert als Indiz (bzw. Beweiszeichen, mittelbare Tatsache) im Sinne eines notwendigen logischen Rückschlusses auf den unmittelbaren Beweistatbestand (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 9a mwN), d.h. auf die vom LG als entscheidungserheblich erachtete Frage, ob der Geschäftsführer der Klägerin im Gespräch vom 22.05.2015 den in Rede stehenden Vertrag mündlich gekündigt hat. Dies folgt daraus, dass die Klägerin durch Fax-Schreiben vom 26.05.2015 (18.02 Uhr, Anlage K5, entgegen der Annahme bzw. des Schreibfehlers des LG auf Seite 9 oben des Urteils - nicht am 22.05.2015) - und damit jedenfalls noch innerhalb der o.a., der Klägerin von der Beklagten am Ende des Gesprächs vom 22.05.2015 eingeräumten Bedenkzeit - der Beklagten erklärt und zugleich urkundlich dokumentiert hat, dass sie eine Sicherheit in Höhe von § 648a BGB für die volle Werklohnforderung anfordert und durch den weiteren Inhalt des Schreibens (insbesondere durch den Hinweis auf die Reduzierung der Sicherheit bei zukünftigen Abschlagszahlungen) für die Beklagte nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont hinreichend zweifelsfrei klargestellt hat, dass sie sich gerade nicht einseitig von dem in Rede stehenden Vertrag lösen wollte.

Soweit das LG dazu ausführt, dies sei kein „zwingendes Indiz“ für das Vorbringen der Klägerin, denn denkbar sei auch eine Wertung des Sicherheitsverlangens dahingehend, dass der Geschäftsführer der Klägerin inzwischen anwaltlich beraten gewesen sei, stellt sich auch dies in mehrfacher Hinsicht als unstatthafte Beweiswürdigung dar.

Zum einen blendet das LG dabei aus, dass die Beklagte die volle Darlegungs- und Beweislast i.S.v. § 286 ZPO für eine vorzeitige Beendigung des in Rede stehenden umfangreichen Werkvertrages in einem Auftragswert von ca. 1,7 Mio. EUR durch eine mündliche Kündigung im Gesprächstermin vom 22.05.2018 trägt, so dass von der Klägerin kein Gegenbeweis zu führen ist und daher von ihr auch keine „zwingenden Indizien“ zu erbringen sind.

Zum anderen stützt sich das LG auf eine nur „denkbare Wertung des Sicherheitsverlangens“ und verwertet auch insoweit eine unzureichende, da ambivalente Indiztatsache einseitig zu Lasten der Klägerin bzw. zugunsten der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.1991, VI ZR 97/90, juris).

2.1.2.1.5.3.

Kann einer Arbeitseinstellung seitens der Klägerin am 26.05.2015 nach alledem schon keine Indizwirkung für eine angebliche Kündigungserklärung der Klägerin im Gesprächstermin vom 22.05.2015 entnommen werden, sind die weiteren Ausführungen des LG zu den Gründen der Arbeitseinstellung (vgl. Seite 8 unten) - jedenfalls in diesem Zusammenhang - nicht entscheidungserheblich (dazu, dass eine solche Arbeitseinstellung am 26.05.2015 jedenfalls auch nicht als Grund für eine außerordentliche Kündigung seitens der Beklagten vom 26.05.2015 taugt, im Einzelnen noch unten).

2.1.2.2.

Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen zu einer anhand des objektiven Erklärungswerts der Angaben der vom LG gehörten Zeugen bereits nicht hinreichend feststellbaren ausdrücklichen bzw. konkludenten Kündigungserklärung der Klägerin vom 22.05.2015 - eine solche gleichwohl hilfsweise unterstellen wollte, wäre eine solche - unstreitig - nur mündliche Kündigungserklärung der Klägerin unwirksam.

2.1.2.2.1.

Denn zum einen kennen weder BGB noch VOB/B eine Möglichkeit des Auftragnehmers zur grundlosen, d.h. „freien“ Kündigung des Werkvertrags (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 643, Rn 1 mwN; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, VOB, 20. Auflage 2017, § 9 VOB/B, Rn 8/41 mwN), wovon offenbar auch das LG ausgegangen ist (vgl. Seite 9 unten).

2.1.2.2.2.

Als Kündigung der Klägerin aus einem - unterstellt - wichtigen Grund würde es (wie ebenfalls vom LG insoweit zutreffend ausgeführt, vgl. Seite 9 unten) jedenfalls an der – gemäß § 9 Abs. 2 VOB/B bzw. entsprechend § 314 BGB - grundsätzlich notwendigen Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin bzw. einer Fristsetzung der Klägerin zur Abhilfe fehlen (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 9 Abs. 2 VOB/B, Rn 1-9 mwN; vgl. dazu im Einzelnen auch noch unten bei den Feststellungen des Senats zur außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten vom 29.05.2015).

2.1.2.2.3.

Jedenfalls wäre eine von der Klägerin am 22.02.2015 lediglich mündlich erklärte Kündigung - sei es „freie“ bzw. ordentliche Kündigung bzw. sei es eine außerordentliche Kündigung (aus wichtigem) Grund - formnichtig, da in dem vorliegenden VOB-Bauvertrag eine Kündigung seitens des Auftragnehmers gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (ebenso wie eine Kündigung seitens des Auftraggebers gemäß § 8 Abs. 5) grundsätzlich schriftlich erfolgen muss. Ist die vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, so ist die Kündigung grundsätzlich unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1973, VII ZR 113/71, juris; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O. § 9 Abs. 2, Rn 10 mwN).

Etwas anderes kann nur ausnahmsweise im Einzelfall und nur dann geltend, wenn die mündliche Kündigung als ausreichende Kündigung – d.h. quasi im Sinne einer einverständlichen Vertragsaufhebung - akzeptiert wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.04.2000, 5 U 28/99, juris) bzw. von einer konkludenten Abbedingung der Schriftform ausgegangen werden kann (vgl. Vogel, BauR 2011, 313/315; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 9. Teil, Rn 6 mwN).

Diese Voraussetzungen hat die Beklagte indes weder dargetan noch sind sie aus den Ergebnissen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zu entnehmen, zumal sich daraus - wie oben vom Senat bereits festgestellt - noch nicht einmal eine Kündigungserklärung (i.S. eines „tatsächlichen“ Akts) entnehmen lässt, sondern nur die am 22.05.2015 seitens der Beklagten erfolgte Einräumung einer Bedenkzeit für die Klägerin bis Pfingstdienstag (26.05.2015) und damit erst recht keine ausdrücklichen bzw. konkludenten Absprachen der Parteien zur Abbedingung der vertraglich bzw. durch die VOB/B vorausgesetzten Schriftform.

Insoweit kann dahinstehen, dass der von der Beklagten in erster Instanz zitierten Entscheidung des OLG Bremen vom 21.01.2011 (2 U 133/07, juris, NZB zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom 21.02.2013, VII ZR 54/11) ein deutlich abweichender Sachverhalt zugrunde lag (nämlich eine Kündigung wegen gravierender Mängel der Werkleistungen aus „sonstigem wichtigen Grund“; vgl. auch Vogelheim, IBR 2013, 408 zum Einzelfallcharakter der Entscheidung).

2.1.2.2.4.

Insoweit kann dahinstehen, dass die Ausführungen des LG zur Wirksamkeit einer (vermeintlichen mündlichen) Kündigung seitens der Klägerin im Gesprächstermin vom 22.05.2015 widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sind.

Auf Seite 9 Mitte trennt das LG - insoweit grundsätzlich noch zutreffend - zwischen der Erklärung einer Kündigung (als dem „tatsächlichen Akt“ ) und der Wirksamkeit der Kündigungserklärung.

Auf Seite 9 unten verneint das LG ausdrücklich die Wirksamkeit einer (vermeintlichen) mündlichen Kündigung seitens der Klägerin vom 22.05.2015 mangels Schriftform (§ 9 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, s.o.) bzw. mangels Abmahnung und Nachfristsetzung (§ 9 Abs. 2 Satz 2 VOB/B).

Auf Seite 10 oben meint das LG dann allerdings, die Frage der Wirksamkeit einer (vermeintlichen) mündlichen Kündigung seitens der Klägerin vom 22.05.2015 könne dahinstehen, da der (ggf. weiterbestehende) Vertrag jedenfalls durch die Kündigung seitens der Beklagten vom 27.05.2015 (richtig: 29.05.2015) gekündigt worden sei.

Dabei hat das LG die - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats - notwendige chronologische Prüfungsfolge und den Umstand nicht beachtet, dass die Prüfung der Wirksamkeit einer in der zeitlichen Abfolge ersten Kündigungserklärung einer Vertragspartei vorrangig zu prüfen ist und nicht offengelassen werden darf, da bei Wirksamkeit der ersten Kündigung der Vertrag „ex-nunc“ nicht mehr besteht und jede weitere Kündigung damit gegenstandslos ist bzw. ins Leere geht.

Zudem ist insoweit zu berücksichtigen, dass sich aus einer Kündigung seitens des Auftragnehmers (vgl. § 9 Abs. 3 VOB/B) und aus einer Kündigung seitens des Auftraggebers (§ 8 Abs. 1 VOB/B bzw. § 8 Abs. 3 VOB/B) unterschiedliche Rechtsfolgen bzw. Ansprüche für erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen ergeben, so dass - schon bzw. auch aus Gründen der Rechtskraft - vom LG zwingend klarzustellen war, welche Kündigung welcher Partei es nicht nur für erklärt (i.S. des „tatsächlichen Akts“), sondern für wirksam und damit rechtsgestaltend bzw. vertragsbeendend erachtet.

2.1.2.3.

Die von der Beklagten am 29.05.2015 (entgegen der Annahme des LG nicht bereits am 27.05.2015) „ausdrücklich, hilfsweise aus wichtigem Grund“ erklärte Kündigung des Vertrages war bzw. ist (entgegen der Annahme des LG, dazu unter 2.1.2.3.1.) unwirksam, da es bereits an einem hinreichenden Kündigungsgrund fehlt (dazu unter 2.1.2.3.2.) und es jedenfalls - auch unter Berücksichtigung der werkvertraglichen Kooperationspflichten - einer Abmahnung bzw. Fristsetzung zur Abhilfe eines (unterstellt) vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin bedurft hätte (dazu unter 2.1.2.3.3.).

2.1.2.3.1.

Die Ausführungen des LG zu einem (vermeintlichen) wichtigen Grund für eine Kündigung seitens der Beklagten als Auftraggeberin (vgl. Seite 10, 2. Absatz) sind wiederum in mehrfacher Hinsicht unzureichend und zudem auch insoweit widersprüchlich.

Soweit sich das LG darauf gestützt hat, die Klägerin habe die Arbeiten unberechtigterweise eingestellt und ihren Subunternehmer von der Baustelle abgezogen, fehlt es an notwendigen nachvollziehbaren Ausführungen des LG dazu, wie dies konkret im Lichte des offenen Nachtrags zur Ampelanlage, zur von der Klägerin behaupteten Behinderung durch ein noch bewohntes, indes von der Klägerin vertraglich zu entkernenden bzw. abzubrechenden Hauses sowie im Lichte des berechtigten Sicherheitsverlangens der Klägerin vom 26.05.2015 (Anlage K5) kündigungsrechtlich zu bewerten ist.

2.1.2.3.2.

Die Beklagte ist indes schon dafür darlegungsfällig, jedenfalls aber beweisfällig, dass für die durch sie am 29.05.2015 (und entgegen der Annahme des LG nicht bereits am 27.05.2015) erklärte Kündigung überhaupt ein wichtiger Grund bestanden hat.

Voranzustellen ist zunächst, dass die Beklagte als Auftraggeberin grundsätzlich die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast nicht nur für das Vorliegen eines wichtigen Grundes, sondern auch für die formalen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung (d.h. insbesondere das Abhilfeverlangen mit Fristsetzung und Kündigungsandrohung) trifft (vgl. Ingenstau/Kobion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 28/30/31 mwN).

Eine außerordentliche Kündigung bedarf (auch) im Werkvertragsrecht eines wichtigen Grundes (vgl. zu den Kündigungstatbeständen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B im Einzelnen: Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3, Rn 6 ff. mwN).

Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B kann der Auftraggeber den Bauvertrag insbesondere dann kündigen, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert, wenn er Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend einsetzt, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können oder wenn er mit der Vollendung in Verzug gerät (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 11-14 mwN).

Eine Kündigung aus sog. „sonstigen wichtigen Gründen“ setzt voraus, dass eine schwere positive Vertragsverletzung des Auftragnehmers vorliegt, wenn durch dessen schuldhaftes Verhalten der Vertragszweck derart gefährdet ist, dass dem vertragstreuen Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrages nicht zumutbar ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 17/18 mwN).

Gemessen daran ist ein solcher wichtiger Grund für eine berechtigte außerordentliche Kündigung von der Beklagten weder in der Kündigungserklärung noch im vorliegenden Verfahren (im Sinne eines Nachschiebens von Kündigungsgründen) hinreichend dargetan bzw. hinreichend bewiesen und auch sonst für den Senat nicht erkennbar.

2.1.2.3.2.1.

Voranzustellen ist hier (siehe bereits oben), dass das LG seiner Entscheidung (vgl. im Tatbestand Seite 3, in den Gründen Seite 9) insoweit unzutreffende tatsächliche Feststellungen zur zeitlichen Abfolge zugrunde gelegt und insoweit auch den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen hat. Hervorzuheben bzw. klarzustellen ist nochmals, dass die Beklagte - entgegen der Annahme des LG im Urteil bzw. im Rahmen der ungerechtfertigten Ablehnung des Tatbestandsberichtigungsantrags der Klägerin - nicht bereits durch Fax-Schreiben vom 27.05.2015 die Kündigung erklärt hat, sondern erst durch Fax-Schreiben vom 29.05.2015 (09.18 Uhr, Anlage K 21), d.h. erst nach Anzeige der Leistungsbereitschaft seitens der Klägerin durch Schreiben vom 26.05.2015, 18.02 Uhr (Anlage K 5) und durch weiteres Schreiben vom 27.05.2015, 17.26 Uhr (Anlage K 7).

2.1.2.3.2.2.

Soweit die Beklagte sich zur Begründung ihrer Kündigungserklärung vom 29.05.2015 darauf gestützt hat, die Klägerin habe den Vertrag am 22.05.2015 unberechtigt gekündigt, geht dies - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats - fehl, da es bereits an einer Kündigungserklärung der Klägerin (als „tatsächlichem Akt“) fehlt.

2.1.2.3.2.3.

Soweit die Beklagte sich zur Begründung ihrer Kündigungserklärung vom 29.05.2015 außerdem darauf gestützt hat, die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, am 26.05.2015 grundlos ihre Arbeiten einzustellen, da sie bis zum Zeitpunkt des Schreibens vom 26.05.2015 (18.02 Uhr, Anlage K5) keine Sicherheit angefordert habe, eine Abschlagsrechnung weder vorhanden noch fällig sei, die von der Klägerin vertraglich zugesagte Vertragserfüllungsbürgschaft zur Freigabe der ersten Rate von ihr noch nicht geleistet worden sei, folgt auch daraus kein wichtiger Grund zur Kündigung des Vertrages durch die Beklagte als Auftraggeberin i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B.

2.1.2.3.2.3.1.

So rechtfertigte eine - unterstellte - Einstellung von Vertragsleistungen im Zeitraum vom 26.05.2015 bis zur Kündigungserklärung der Beklagten vom 29.05.2015 (09.18 Uhr) schon nicht die Annahme eines Verzugs der Klägerin mit ihren Werkleistungen, da sie keine vertraglich kalendermäßig bestimmten Zwischentermine (für die Fertigstellung von Teilleistungen) versäumt hat und es ihr daher - wenngleich in den Grenzen der sog. Baustellenförderungspflichten i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B - freistand, über die Art und Weise der Durchführung ihrer Vertragsleistungen in zeitlicher Hinsicht zu disponieren und leistungsfrei verstrichene Zeiträume durch rechtzeitige Beschleunigungsmaßnahmen derart zu kompensieren, dass der vertragliche Fertigstellungstermin nicht gefährdet war (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2000, VII ZR 53/99, juris; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 30 mwN).

2.1.2.3.2.3.2.

Zudem stand der Klägerin im Hinblick auf das Erklärungsverhalten der Beklagten im Gesprächstermin vom 22.05.2015 jedenfalls bis auf weiteres ein die Annahme eines Leistungs-/Schuldnerverzuges der Klägerin ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht zu.

Da die Klägerin die Erklärungen bzw. das Erklärungsverhalten der Beklagten im Gesprächstermin vom 22.05.2015 als ernsthafte und endgültige Verweigerung des - berechtigten - Nachtrags zur Ampelanlage verstehen durfte, war sie ab dem 26.05.2015 - bis auf Weiteres - zur Einstellung weiterer Vertragsleistungen berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, juris, dort Rn 31; OLG Brandenburg, Urteil vom 23.04.2009, 12 U 111/04, juris; Kuffer, ZfBR 2004, 110/116; Vygen/Joussen, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Auflage 2015, Teil A, Rn 684 mwN).

2.1.2.3.2.3.2.1.

Die Klägerin hat bereits in erster Instanz substantiiert dargetan, dass und warum die „Gestellung von Bauzäunen, Verkehrssicherungsmaßnahmen u.a. auch wegen der Straßenbahn“ nicht von ihren bereits vertraglich geschuldeten Leistungen umfasst waren (vgl. 346/347 GA, dort zu IV.).

Diesem substantiierten Vorbringen war die Beklagte ausschließlich mit dem - indes untauglichen - Einwand entgegengetreten (vgl. 364 GA), dass der gesamte Restabriss später (faktisch) ohne eine solche Ampelanlage durchgeführt worden sei und diese weder notwendig noch durch die Stadt gefordert gewesen sei.

Dieser Einwand der Beklagten ist indes bereits durch den von der Beklagten selbst benannten Zeugen (den bauplanenden, indes nicht bauleitenden Architekten) E. entkräftet worden. Dieser hat nämlich ausdrücklich erklärt, die Stadt C. habe (der Beklagten) die Auflage gemacht, dass eine Ampelanlage auf dem Bürgersteig habe aufgestellt werden sollen (383 GA), indes der Geschäftsführer der Beklagten diese im Gespräch vom 22.05.2015 gleichwohl nicht als notwendig erachtet habe (vgl. „…sehr verschiedene Ansichten zu der Notwendigkeit einer solchen Ampelanlage…“ ).

Da es sich bei einer Ampelanlage als behördlich angeordneter Verkehrssicherungsmaßnahme bei Abbrucharbeiten keinesfalls um eine in das Belieben des Bauherrn (bzw. des zudem nur bauplanenden, nicht bauleitenden Architekten E., vgl. 384 GA “... Ampelanlage ... aus meiner Sicht nicht zwingend notwendig ...“ ) gestellte Maßnahme handelt, zumal ansonsten erhebliche Gefahren für Leib bzw. Leben von an dem Abbruchobjekt arbeitenden Personen bzw. Passanten (Fußgängern, Autofahrern, Straßenbahnbenutzern etc.) bzw. auch die Gefahr eines Bußgeldes bei Durchführung der Abbrucharbeiten ohne die von der Stadt C. angeordnete Ampel (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, juris, dort Rn 33) gedroht hätten, war die Leistungsverweigerung der Klägerin ab 26.05.2015 gerechtfertigt.

Dies gilt - wie bereits ausgeführt - ungeachtet der Tatsache, ob sich durch die Weiterführung der Abbruch- bzw. Neubaumaßnahmen auch ohne die von der Stadt C. zur Auflage gemachte Ampelanlage solche drohenden Gefahren, deren Beseitigung bzw. Beherrschung diese Ampelanlage dienen sollte, dann (faktisch) nicht verwirklicht haben bzw. ob die Stadt C. ein Bußgeldverfahren wegen der von ihr angeordneten, indes nach Angaben der Beklagten gleichwohl nicht eingerichteten Ampelanlage gegen die Beklagte bzw. gegen die Fa. H. (die die Arbbrucharbeiten später weitergeführt hat) eingeleitet bzw. ein Bußgeld tatsächlich verhängt hat.

2.1.2.3.2.3.2.2.

Die Klägerin hat zutreffend geltend gemacht, dass und warum die Ampelanlage nicht zu ihren vertraglichen Leistungspflichten gehörte (vgl. 1043 GA).

Die Klägerin hat ihr Angebot vom 19.02.2015 (Anlage K 1, 14 ff. AB) durch ihr weiteres Schreiben vom 20.02.2015 (Anlage K 1, 50 ff. AB, dort Seite 2 bzw. 51 AB) (nur) in Bezug auf die Abbrucharbeiten im Sinne von „Bedingungen“ ausdrücklich dahingehend spezifiziert bzw. eingeschränkt, dass - entgegen Pos. 1.8. des Angebots (dort Seite 3 bzw. 17R AB) - die Gestellung von Bauzäunen, Verkehrssicherungsmaßnahmen u.a. auch wegen der Straßenbahn nicht enthalten ist. Da das (einschränkende) Begleitschreiben vom 20.02.2015 („Bedingungen zu den Abbrucharbeiten“) im Vertrag zu § 1 Ziff. 2 ausdrücklich einbezogen worden ist, gehen die spezielleren Regelungen bzw. Bedingungen für die Abbrucharbeiten vom 20.02.2015 den allgemeineren Regelungen im Angebot vom 19.02.2015 - schon nach allgemein geltenden Grundsätzen, aber auch nach den bauvertraglichen Grundsätzen vor (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 342/01; OLG Schleswig, Urteil vom 22.12.2015, 5 U 55/05, dort Rn 46; Ingenstau/Korbion, Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil, Rn 73).

Der Beklagten ist es insoweit auch verwehrt, sich auf ein früheres Angebot der Klägerin vom 04.12.2014 (Anlage B 1) zu stützen, da dieses - insoweit unstreitig - nicht zum Vertragsinhalt geworden ist, sondern das o.a. spätere Angebot vom 19.02.2015 nebst Begleitschreiben vom 20.02.2015.

Soweit die Beklagte nunmehr erneut (1006 GA) die Notwendigkeit einer Ampelanlage für die Abbrucharbeiten in Abrede stellt, nimmt der Senat auf seine o.a. Feststellungen Bezug, insbesondere zu der ausdrücklichen Angabe des Zeuge E., die Stadt C. habe (der Beklagten) die Auflage gemacht, dass eine Ampelanlage auf dem Bürgersteig habe aufgestellt werden sollen (383 GA), indes habe der Geschäftsführer der Beklagten diese im Gespräch vom 22.05.2015 gleichwohl nicht als notwendig erachtet (vgl. „…sehr verschiedene Ansichten zu der Notwendigkeit einer solchen Ampelanlage…“ ). Ob die Abbrucharbeiten dann später faktisch ohne die der Beklagten von der Stadt C. auferlegte Ampelanlage durch- bzw. zu Ende geführt worden sind, ist - wie ebenfalls bereits oben festgestellt - nicht entscheidungserheblich.

2.1.2.3.2.3.3

Hinzu kommt, dass die Beklagte sich in ihrem Schreiben vom 27.05.2015 (16.42 Uhr) auf den unzutreffenden Standpunkt gestellt hat, die von der Klägerin mit Schreiben vom 26.05.2015 angeforderte Sicherheit gemäß § 648a BGB sehe sie als „gegenstandslos“ an. Diese Erklärung der Beklagten steht einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der von der Klägerin gemäß § 648a BGB zu Recht geforderten Sicherheit gleich, so dass auch daraus jedenfalls ab 27.05.2015 (16.42 Uhr) ein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin folgte (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2004, VII ZR 183/02, juris, dort Rn 16; Palandt-Sprau, BGB, 76. Auflage 2017, § 648a, Rn 20/21; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 332 mwN in Fn 100; OLG Hamm, Urteil vom 07.03.2007, 25 U 105/06; KG, Urteil vom 13.08.2013, 7 U 166/12).

Daher war die Klägerin - wenn nicht bereits ab 26.05.2015 (siehe oben), so jedenfalls bzw. hilfsweise ab Zugang des Schreibens der Beklagten vom 27.05.2015 (16.42 Uhr) - zur Leistungsverweigerungsrecht berechtigt, so dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Beklagten vom 29.05.2015 auch insoweit jedenfalls kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hat.

2.1.2.3.2.3.4.

Zudem hat die Beklagte sich auch in ihrem weiteren Schreiben vom 29.05.2015 (dem Kündigungsschreiben) mit dem Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 26.05.2015 (Anforderung einer Sicherheit i.S.v. § 648a BGB) und dem weiteren Schreiben der Klägerin vom 27.05.2015 (Anzeige der Leistungsbereitschaft sowie Behinderungsanzeige wegen bauseitiger Behinderungen wie fehlender Planunterlagen und nicht bearbeiteter Nachträge, u.a. die Ampelanlage, die für die Weiterführung der Abbrucharbeiten zwingend notwendig sei) nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - auseinandergesetzt hat und damit - durch beredtes Schweigen bzw. im Lichte ihres vorherigen Schreibens vom 27.05.2015 - der Klägerin gegenüber nochmals zum Ausdruck gebracht hat, dass sie sowohl die von der Klägerin berechtigtermaßen geforderte Sicherheit i.S.v. § 648a BGB als auch die Bearbeitung des berechtigten Nachtrages zur Ampelanlage (insoweit wie bereits im Gesprächstermin vom 22.05.2015) weiterhin ernsthaft und endgültig verweigert hat, sondern sich vielmehr durch „ausdrückliche Kündigung, hilfsweise aus wichtigem Grund“ einseitig vom Vertrag lösen wollte.

2.1.2.3.2.3.5.

Nach alledem kann dahinstehen, in welchen Umfang die Klägerin am 26.05.2016 überhaupt Maschinen, sonstiges Arbeitsvorrichtungen bzw. -material bzw. Mitarbeiter von der Baustelle abgezogen hat bzw. ob und ggf. welchen zeitlichen Vorlauf sie für die vollständige Wiederinbetriebnahme der Baustelle bzw. die Weiterführung ihrer Vertragsleistungen benötigt hätte.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte - unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugen G. (wonach jedenfalls die Container dort verblieben sind, vgl. 385 GA) bzw. der von der Beklagten nicht weiter bestrittenen Angaben des Zeugen J. (wonach jedenfalls die klägerseits gestellten Bauzäune, Absperrungen etc. dort verblieben sind und erst nach der durch die Beklagte am 29.05.2015 erklärten Kündigung abgebaut worden sind) - für die von ihr behauptete vollständige Räumung der Baustelle durch die Klägerin beweisfällig geblieben ist.

2.1.2.3.3.

Zu beanstanden ist zudem, dass sich das LG mit der (bei der Prüfung der Wirksamkeit einer vermeintlichen Kündigung seitens der Klägerin vom 22.05.2015 auf Seite 9 unten vom LG noch erwähnten) weiteren grundsätzlichen Voraussetzung (einer Abmahnung nebst Fristsetzung bzw. deren nur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit) in Bezug auf die Kündigung seitens der Beklagten vom 29.05.2015 nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise – beschäftigt hat.

Es hätte jedenfalls - auch unter Berücksichtigung der werkvertraglichen Kooperationspflichten (vgl. grundlegend: BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 1. Teil, Rn 49 ff. mwN) - einer Abmahnung bzw. Fristsetzung seitens der Klägerin zur Abhilfe eines (entgegen den vorstehenden Feststellungen des Senats nur hilfsweise unterstellten) wichtigen Grundes im Sinne eines vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin bedurft, wobei dies sowohl für einen – nur hilfsweise unterstellten - Kündigungsgrund i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B als auch für einen – ebenfalls nur hilfsweise unterstellten - sonstigen wichtigen Grund analog § 314 BGB gelten würde (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 13, 19/20 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 44 mwN; Beck-OK-Althaus, 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 3, Rn 8; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, juris, dort Rn 31 ff. mwN; OLG Koblenz, Urteil vom 04.02.2014, 3 U 819/13, juris; OLG Köln, Urteil vom 27.11.2012, I-3 U 69/12, juris).

2.1.2.4.

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.02.2019 (997 ff. GA) rechtfertigt keine von den vorstehenden Feststellungen abweichende Beurteilung.

2.1.2.4.1.

Soweit sich die Beklagte darin erneut auf die Angaben des Zeugen E. stützt (vgl. 999 GA), berücksichtigt die Beklagte dabei nicht hinreichend, dass diese - wie oben vom Senat bereits festgestellt - für eine unbedingte mündliche bzw. konkludente Kündigungserklärung seitens der Klägerin im Gespräch vom 22.05.2015 schon nicht hinreichend ergiebig ist. Dies folgt bereits daraus, dass der Zeuge E. es nämlich für möglich gehalten bzw. (nur) erklärt hat, er habe keine Erinnerung daran, dass der Geschäftsführer der Klägerin beklagtenseits gebeten worden sei, sich die Sache bis (Pfingst-)Dienstag zu überlegen. Worauf der Zeuge E. seine Angabe stützt, für ihn habe es am 22.05.2015 den „Anschein gemacht“ , dass die Entscheidung des Geschäftsführers der Klägerin endgültig sei, ist insoweit für den Senat weiterhin nicht erkennbar. Zudem unterscheidet der Zeuge E. bei seinen Angaben nicht in der rechtlich notwendigen Weise zwischen einer (ggf. zeitweisen bzw. vorübergehenden) Arbeitseinstellung bzw. Leistungsverweigerung und einer Kündigungserklärung, wobei dies auch für die weiteren Angaben des Zeugen E. zum Verhalten der Klägerin in der folgenden Woche (nach Pfingsten) gilt (vgl. 383 GA unten).

Für eine erneute Vernehmung der vom Beklagten nunmehr nochmals angebotenen Zeugen D. und E. (vgl. 999 GA) besteht schon deswegen kein Anlass, weil keine entscheidungserheblichen Sachverhalte in deren Wissen gestellt werden.

2.1.2.4.2.

Entgegen der nunmehr geäußerten Annahme der Beklagten (1000 GA), die zutreffend ein grundsätzliches Erfordernis der Schriftform der Kündigung zugesteht, ist die Schriftform hier nicht ausnahmsweise mit der Begründung entbehrlich, dass sie - die Beklagte - doch die mündliche Kündigung der Klägerin als ausreichende Kündigung akzeptiert habe und darin liege eine konkludente Abbedingung der Schriftform. Die Beklagte berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass sie - nach dem o.a. Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme - der Klägerin ausdrücklich Bedenkzeit eingeräumt hat. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine o.a. Feststellungen Bezug.

2.1.2.4.3.

Da am 22.05.2015 keine mündliche bzw. konkludente Kündigung der Klägerin erfolgt ist, sondern die Beklagte der Klägerin vielmehr ausdrücklich Bedenkzeit eingeräumt hat, bedurfte es - entgegen der nunmehr geäußerten Annahme der Beklagten (vgl. 1000 GA) - auch keines (ausdrücklichen oder konkludenten) Widerrufs, sondern es bedurfte vielmehr nunmehr einer/eines erstmaligen als Kündigung zu wertenden Erklärung/Erklärungsverhaltens der Klägerin. Dem Schreiben der Klägerin vom 26.05.2015 (Anlage K 5) lässt sich indes - wie oben vom Senat bereits festgestellt - ihr unzweifelhafter Wille zur Vertragsfortsetzung entnehmen, da sie darin ausdrücklich die Reduzierung der Sicherheitsleistung bei Leistung weiterer Abschlagszahlungen der Beklagten anspricht. Damit war das von der Beklagten nunmehr reklamierte Verständnis (1001 GA), sie sei von einem (auch nach erklärter Kündigung statthaften) Sicherheitsverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2014, VII ZR 349/12) ausgegangen, nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont ausgeschlossen.

2.1.2.4.4.

Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Beklagten (1001 GA), der Klägerin habe gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. erst nach Fristablauf ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden. Dabei berücksichtigt die Beklagte nicht hinreichend, dass sie - wie oben vom Senat bereits festgestellt - die Leistung der Sicherheit vor Fristablauf ernsthaft und endgültig verweigert hat, da sie - in beiden Instanzen - Gründe für die Unrechtmäßigkeit bzw. Unwirksamkeit des Sicherheitsverlangens der Klägerin nicht darlegt.

2.1.2.4.5.

Der erneuten bzw. weiteren Würdigung der Zeugenaussagen D., E. und G. durch die Beklagte (1002 GA) ist entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats auch weiterhin nicht zu folgen.

2.1.2.4.6.

Auch von einer von der Beklagten reklamierten „einvernehmlichen Vertragsaufhebung“ (1003 GA) ist entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats nicht auszugehen, zumal es bereits an diesbezüglichen ausdrücklichen bzw. konkludenten Willenserklärungen der Klägerin fehlt. Insoweit betrifft die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 12.04.2000, 5 U 28/99) einen deutlich anders gelagerten Sachverhalt.

2.1.2.4.7.

Soweit die Beklagte nunmehr geltend macht (1003 ff. GA), schon ihr Schreiben vom 27.05.2015 (Anlage K 20) beinhalte eine - konkludente - Kündigung aus wichtigem Grund (Leistungsverweigerung in Bezug auf einen Nachtrag betr. Errichtung einer Ampelanlage), berücksichtigt die Klägerin dabei nicht, dass es - und zwar ungeachtet dessen, ob ein diesbezügliches Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin bestand oder nicht (so die Beklagte, 1004 ff. GA) - jedenfalls zuvor einer Abmahnung der Klägerin seitens der Beklagten bedurfte hätte. Auch insoweit nimmt der Senat auf seine o.a. Feststellungen Bezug.

2.1.2.4.8.

Soweit die Beklagte nunmehr geltend macht, eine Abmahnung sei ihr im Hinblick auf die Erklärungen bzw. das Verhalten des Geschäftsführers im Gespräch vom 22.05.2015 bzw. gegenüber dem Zeugen G. nicht zumutbar gewesen bzw. diese Umstände und das Verhalten bzw. die Erklärungen der Klägerin am 26.05.2015 die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung bzw. eines „letzten Worts“ rechtfertigt, ist dem nicht zu folgen. Entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats legt die Beklagte ihren Einwänden insoweit eine unzutreffende tatsächliche und rechtliche Würdigung der Gesamtumstände zugrunde. Dies gilt auch, soweit die Beklagte nunmehr ein tatsächliches Leistungsangebot der Klägerin i.S.v. § 294 BGB fordert, dessen es - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats - nicht bedurfte.

2.1.2.4.9.

Der weitere (Hilfs-)Einwand der Beklagten (1008/1009 GA, dort zu Ziff. 3.) geht nach dem Verständnis des Senats dahin, eine (nur vermeintlich) berechtigte (insoweit offenbarer Schreibfehler) bzw. (tatsächlich) unwirksame Kündigung seitens der Klägerin (vom 22.05.2015) habe sie - die Beklagte - am 27.05. bzw. 29.05.2015 zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Auch dieser (Hilfs-)Einwand der Beklagten geht indes fehl, weil - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats - schon keine Kündigungs erklärung seitens der Klägerin vorliegt, so dass die Frage deren Statthaftigkeit bzw. Berechtigung dahinstehen kann. Insoweit lag der von der Beklagten (1009 GA) zitierten Entscheidung (OLG Celle, Urteil vom 26.05.1993, 6 U 139/92) ein deutlich abweichender Sachverhalt zugrunde.

2.1.2.5.

Entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats ist die Kündigungserklärung der Beklagten vom 29.05.2015 als ordentliche („freie“) Kündigung der Beklagten als Auftraggeberin auszulegen bzw. dahin umzudeuten (Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 2 mwN; vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3, Rn 28; § 8 Abs. 1, Rn 13 ff. mwN).

Soweit die Beklagte dagegen nunmehr einwendet (1009 GA), ihrem Schreiben vom 29.05.2015 sei keine „freie Kündigung“ zu entnehmen, da er als Kündigungsgrund ausdrücklich auf die dort beschriebene Arbeitseinstellung der Klägerin Bezug nehme, geht dies fehl, denn der Beklagten oblag die Klarstellung, dass sie ihre Kündigungserklärung - wie entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats grundsätzlich anzunehmen - nicht hilfsweise als „freie“ Kündigung verstanden wissen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2001, X ZR 162/99; BGH, Urteil vom 24.07.2003, VII ZR 218/02; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 2 mwN).

Insoweit kann dahinstehen, dass sich im Hinblick auf das weitere Verhalten der Beklagten, weitere Werkleistungen durch die Klägerin nicht mehr zuzulassen, (den folgenden Feststellungen des Senats) entsprechende Ansprüche jedenfalls aus schuldhafter Verletzung von Vertragspflichten durch die Beklagten gemäß § 326 BGB bzw. § 280 BGB ergeben würden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 3 mwN.

2.1.2.6.

Die vorstehenden Feststellungen des Senats haben zur Folge, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung von infolge deren wirksamen ordentlichen Kündigung vom 29.05.2015 nicht (mehr) erbrachten Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a.F. zusteht (d.h. auf die sog. „große“ Kündigungsvergütung).

Danach steht der Klägerin als Auftragnehmerin die vereinbarte Vergütung zu. Sie muss sich jedoch anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebes erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.

2.1.2.7.

Die Klägerin hat - nach derzeitiger Aktenlage - einen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung von infolge deren wirksamen ordentlichen Kündigung vom 29.05.2015 nicht (mehr) erbrachten Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a.F. der Höhe nach mit einem Betrag von 217.096,81 EUR , davon

- für nicht ersparte Allgemeine Geschäftskosten (AGK) 171.391,46 EUR netto

- für nicht ersparte Beträge an Wagnis und Gewinn 45.705,35 EUR netto

- Summe 217.096,81 EUR netto

schlüssig vorgetragen bzw. beziffert.

Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B ist ein Vergütungsanspruch, der sich aus dem Vertrag ergibt (§ 631 Abs. 1 BGB) und der um die ersparten Aufwendungen (bzw. Kosten nach VOB/B) gekürzt wird und um den anderweitigen oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb.

Die Anforderungen an die Abrechnung hängen vom Vertrag, den seinem Abschluss, seiner Durchführung und Abwicklung zugrunde liegenden Umständen und vom Informationsbedürfnis des Auftraggebers ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Auftraggeber zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1999, VII ZR 91/98, juris). Der Auftragnehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggeber eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Die ersparten Aufwendungen sind deshalb so mit Tatsachen zu belegen und zu beziffern, dass sich, auf den Einzelfall bezogen, ersparte Aufwendungen im Sinne des Gesetzes ergeben. Als nach § 649 Satz 2 BGB erspart anzurechnen sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Es handelt sich zwangsläufig um die Aufwendungen, die für den gekündigten Teil des Vertrages anfallen. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1995, VII ZR 198/94, juris). Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf die kalkulierte Ersparnis an, sondern auf die tatsächlichen Kosten (BGH Urteil vom 22.09.2005, VII ZR 63/04, juris).

Grundlage dieser Rechtsprechung ist das Postulat, dass dem Unternehmer die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäftes erhalten bleiben soll. Er soll, soweit in den Grenzen des § 649 Satz 2 BGB und des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verwirklichbar, keine Vor- und keine Nachteile durch die Kündigung haben. Deshalb ist auf die tatsächliche Ersparnis abzustellen, also zu prüfen, wie die wirtschaftliche Entwicklung gewesen wäre, wenn der Vertrag durchgeführt worden wäre (M., BauR 2011, 376; Drittler BauR 2006, 1215, 1216).

Liegt anderweitiger Erwerb vor, muss dieser auf der Grundlage der Vertragskalkulation beziffert werden. Es gelten dann die zu den ersparten Aufwendungen entwickelten Grundsätze.

Für die Darlegungslast zur Frage, ob überhaupt anderweitiger Erwerb vorliegt, gelten nicht ohne weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich diese nur konkret vertragsbezogen ermitteln lassen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssen, kommt es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Auftragnehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Auftragnehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, um so ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Auftraggeber kann jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Auftragnehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offen legt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären (BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, juris; M. BauR 2011, 371, 378; vgl. im Einzelnen zur Abrechnung beim Einheitspreisvertrag bzw. beim Pauschalvertrag: Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 26 ff. bzw. 33 ff. - Einheitspreisvertrag - bzw. 36 ff. - Pauschalvertrag; Kniffka-Schmitz, ibr-online-Kommentar, Stand 12.03.2018, § 648 n.F., Rn 77 mwN bzw. 106 ff. - Einheitspreisvertrag - bzw. 116 ff. - Pauschalvertrag -; vgl. auch Palandt-Sprau, a.a.O., § 649, Rn 11).

2.1.2.7.1.

Die Klägerin hat bereits in erster Instanz (vgl. 843 GA) und in ihrer Berufung (966 GA) - in prozessual statthafter Weise - auf die Ausführungen auf Seite 20 ff. des Gutachtens des Sachverständigen A. Bezug genommen bzw. sich dessen Ausführungen ausdrücklich zu Eigen gemacht.

Der Sachverständige hat sein Gutachten zwar zu dem vom LG auf Basis dessen (entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats) fehlerhaften Rechtsansicht zum Anspruchsgrund des Vergütungsanspruchs formulierten Beweisthema erstattet,

ob die von der Klägerin angesetzten Positionen für die erbrachten Leistungen (424 ff. GA, dort gelb unterlegt) dem Wert der von ihr erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung des Wertverhältnisses der erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses und der Urkalkulation entsprechen (vgl. 677, 772 GA, Hervorhebung durch den Senat).

Der Sachverständige A. musste sich im Rahmen dieses Beweisthemas (insbesondere unter Berücksichtigung des vom Senat unterstrichenen/hervorgehobenen Teils) indes - denknotwendig bzw. zwingend - mit der Gesamtkalkulation der Klägerin vollständig auseinandersetzen und hat dies in seinem Gutachten auch so praktiziert.

Dies hat die Beklagte auch selbst erkannt, da sie in erster Instanz ausgeführt bzw. zugestanden hat, dass sich der Sachverständige A. mit Kosten befasst habe, die „ausdrücklich“ nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses gewesen seien, der nur die Ermittlung des Wertes der erbrachten Leistungen erfasst habe (vgl. 832 GA, dort zu 2.).

Insbesondere hat der Sachverständige A. (auf Seite 7 bzw. 775 GA, dort zu Ziff. 3.1. „Grundlagen“) zwischen einer „freien“ Kündigung seitens der Auftraggeberin (i.S.v. § 8 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 649 BGB) und einer Kündigung seitens der Klägerin als Auftragnehmerin (i.S.v. § 9 VOB/B i.V.m. § 642 BGB) differenziert.

In diesem Zusammenhang hat er (auf Seite 23 seines Gutachtens bzw. 791 GA, dort unter Ziff. 3.4.) rechnerisch auch die Summe der Zuschlagssätze der nach der Kündigung nicht (mehr) ausgeführten Leistungen, die als Ausgangswert für eine Vergütung bzw. Entschädigung der Klägerin auf Grundlage der von ihr vorgetragenen Kalkulationsdaten berücksichtigt werden können, ermittelt und dazu lediglich bemerkt, dass die Entscheidung, welche Beträge davon (ggf. anteilig) im Sinne einer Entschädigung (nach einer Kündigung seitens des Auftragnehmers) gemäß § 9 Abs. 3 VOB/B i.V.m. 642 BGB zu berücksichtigen seien, Sache des Gerichts sei (vgl. Seite 7 unten/8 oben des Gutachtens i.V.m. Seite 20 ff. des Gutachtens).

Außerdem hat der Sachverständige in der von ihm - denknotwendig bzw. zwingend - vorzunehmenden Gesamtschau der Kalkulation der Klägerin auf Seite 10 oben des Gutachtens (778 GA) ausgeführt, dass die von der Klägerin aufgestellte Kalkulation (unter Berücksichtigung einzelner offensichtlich unternehmensspezifischer Ansätze für Lohn, Stoffe und Nachunternehmerleistungen, die der Sachverständige nicht im Detail aufgeführt hat) nach den langjährigen Erfahrungen des Sachverständigen allgemein üblichen Ansätzen entspreche (mit Ausnahme der zu gering ausgewiesenen Gerätekosten).

2.1.2.7.2.

Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von „tatsächlichen Feststellungen“ des erstinstanzlichen Gerichts auf Grundlage von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrunde gelegte Sachverhalt, d.h. die tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-Heßler, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN).

Dabei ist indes zu berücksichtigen, dass sich die Ausführungen des Sachverständigen A. in seinem Gutachten zur Höhe der Zuschläge der nach Kündigung nicht ausgeführten Leistungen in Bezug auf AGK bzw. Wagnis und Gewinn nicht als „tatsächliche Feststellungen“ (d.h. als Teil der Beweiswürdigung) des LG im angefochtenen Urteil darstellen, zumal diese Ausführungen des Sachverständigen schon nicht unmittelbar von dem vom LG formulierten Beweisthema (da beschränkt allein auf die erbrachten Leistungen) umfasst waren und vom LG - auf Basis seiner das Urteil tragenden Rechtsansichten zu den beiderseitigen Kündigungen - auch nicht im Sinne einer „tatsächlichen Feststellung“ bzw. Beweiswürdigung verwertet worden sind, so dass nur diesbezüglich in Betracht kommende Bindungs- bzw. Präklusionswirkungen i.S.v. §§ 529, 531 ZPO hier keine Anwendung finden können.

Die Unanwendbarkeit von §§ 529, 531 ZPO gilt zum einen auch ungeachtet der Tatsache, dass die Beklagte den Ausführungen des Sachverständigen A. zur Höhe der AKG bzw. von Wagnis und Gewinn mit ihrer Berufungserwiderung nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise und auch nicht zumindest vorsorglich bzw. hilfsweise - entgegentritt.

Die Unanwendbarkeit von §§ 529, 531 ZPO gilt zum anderen auch ungeachtet der Tatsache, dass sich das o.a. Beweisthema des Beweisbeschlusses des LG (ausgehend von den fehlerhaften Annahmen des LG zum Anspruchsgrund) zwar auf den Wert der von der Klägerin (bis zur vorzeitigen Vertragsbeendigung) erbrachten (Teil-)Leistungen bezogen hat, dies indes - wie im Beweisbeschluss vom LG ausdrücklich vorgegeben (siehe oben) - unter Berücksichtigung des Wertverhältnisses der erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses und der Urkalkulation. Damit einhergehend musste der Sachverständige - wie oben ebenfalls bereits vom Senat festgestellt - zwar nicht nur mit den von der Klägerin erbrachten Leistungen, sondern - denknotwendig bzw. zwingend - in einer Gesamtschau auch mit den von der Klägerin nicht (mehr) erbrachten Leistungen und deren Kalkulations- bzw. Berechnungsgrundlagen/-umständen beschäftigen und im Sinne einer fachlich/technischen Bewertung auseinandersetzen, um überhaupt zu einer in der notwendigen Gesamtschau in sich schlüssigen bzw. belastbaren Aussagen zur Bewertung der erbrachten Leistungen zu gelangen und ist dem im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens auch zu allen maßgeblichen Kalkulations- bzw. Berechnungsfaktoren nachgekommen.

Dies ändert indes nichts daran, dass es sich dabei – in Bezug auf die Grundlagen bzw. die Bewertung der nicht (mehr) erbrachten Leistungen - nicht um vom LG im Sinne von tatsächlichen Feststellungen (§§ 529, 531 ZPO) verwertete bzw. gewürdigte Ausführungen des Sachverständigen A. handelt.

Demgemäß ist es dem Senat die Annahme verwehrt, alle (wenngleich zumindest teilweise sowohl auf erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen bezogenen) Ausführungen des Sachverständigen A. in seinem Gutachten stellten sich insgesamt als erstinstanzliche Beweisergebnisse (bzw. als „vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen“) i.S.v. §§ 529, 531 ZPO dar, die die Beklagte in statthafter Weise nur innerhalb der Berufungserwiderungsfrist habe angreifen können bzw. müssen.

2.1.2.7.3.

Auch wenn die Beklagte durchaus - zumindest vorsorglich bzw. hilfsweise - Einwände gegen den vorstehenden (vom LG insoweit nicht verwerteten bzw. gewürdigten) Teil der Ausführungen des Sachverständigen A. zu den nicht erbrachten Leistungen (in Bezug auf AGK bzw. Wagnis und Gewinn) hätte erheben können, war ihr dazu noch rechtliches Gehör zu gewähren und eine Zurückweisung weiteren diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten gemäß § 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO wäre prozessrechtswidrig.

Jede Partei muss zwar mit Zurückweisung rechnen, wenn sie - ggf. liquide - Einwendungen zurückhält und erst einmal abwartet, wie sich das Gericht zu dem schon vorgebrachten Prozessstoff (etwa auch dem Ergebnis einer Beweisaufnahme) stellt (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2006, IV ZR 180/04, juris; Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 531, Rn 31 mwN).

Muss nach dem Inhalt der Berufungsangriffe des Berufungsführers gegen die erstinstanzliche Beurteilung mit abweichender zweitinstanzlicher Würdigung gerechnet werden, dann hat der Berufungsgegner darauf in der Berufungserwiderung grundsätzlich eingehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.05.1981, 15 UF 316/80, juris; Zöller-Heßler, a.a.O., § 530, Rn 8 mwN).

Hier ist indes zu berücksichtigen, dass die Beklagte in erster Instanz einem Anspruch der Klägerin auf Vergütung für nicht (mehr) erbrachte Leistungen zunächst (im Rahmen der angefochtenen Entscheidung) noch mit Erfolg entgegengetreten war.

Selbst wenn der Senat - unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Obliegenheit, innerhalb der Berufungserwiderungsfrist alle (auch nur etwaig entscheidungserheblichen) liquiden Einwendungen zu den von der Berufung der Klägerin weiterverfolgten Ansprüchen auf Vergütung auch nicht erbrachter Leistungen (sowohl zum Anspruchsgrund als auch zur Anspruchshöhe) - ggf. auch zumindest vorsorglich bzw. hilfsweise - zu erheben, um die in §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO gesetzlich festgelegten prozessualen Nachteile zu vermeiden - einen objektiven Verstoß der Beklagten gegen allgemeine Prozessförderungspflichten annehmen wollte (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 521, Rn 13), würde es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten in Bezug auf die verspätete Geltendmachung von Einwänden in zweiter Instanz gegen den von der Klägerin mit der Berufung weiterverfolgten Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen fehlen, da die Beklagte in erster Instanz insoweit zunächst noch obsiegt hatte und die Beklagte insoweit nicht zwingend einen Anlass dafür sehen musste, zu einem (nach der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Rechtsansicht des LG unerheblichen) Komplex weiteren Streitstoff vorzutragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.11.1982, 1 BvR 585/80, juris; BGH, Urteil vom 13.03.1981, I ZR 65/79, juris; Zöller-Heßler, a.a.O., § 530, Rn 21 mwN).

2.1.2.7.4.

Zur Berechnung der Vergütung der Klägerin für nicht (mehr) erbrachte Leistungen gilt - nach derzeitigem Aktenstand - insoweit im Einzelnen Folgendes:

2.1.2.7.4.1.

Die nach der Kündigung der Beklagten von der Klägerin als Auftragnehmerin nicht mehr zu erbringenden bzw. erbrachten Teilleistungen wurden von ihr erspart und sind daher von der Klägerin zutreffend in der Berechnung ihrer Vergütung nicht weiter berücksichtigt worden (vgl. 965 GA).

2.1.2.7.4.2.

Der von der Klägerin kalkulierte Betrag für AGK (15 %), die nicht projektbezogen angefallen sind, sind als nicht erspart zu erachten (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, juris, dort Rn 26 mwN; ibr-OK Bauvertragsrecht-Schmitz, 17. Edition 12.05.2017, § 649, Rn 122 mwN).

Diese nicht ersparten AGK belaufen sich nach den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen A. auf 171.391,46 EUR netto (vgl. Seite 20 ff./22 des Gutachtens).

Dabei ist klarzustellen, dass der Sachverständige A. bei der Ermittlung der Zuschläge auf nicht erbrachte Leistungen zuvor zutreffend die in Abschnitt 3.3.9. ermittelten Kosten der EKT (Einzelkosten der Teilleistung) in Bezug auf die erbrachten Leistungen abgezogen hat und dabei zu einem Ausgangsbetrag von 1.190.218,48 EUR für die AGK in Bezug auf die kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen gelangt ist, den er mit dem Kalkulationsfaktor von 15 % multipliziert hat und wovon er dann den zwischen den Parteien vereinbarten Nachlass von 4 % abgezogen hat (vgl. Seite 22 des Gutachtens bzw. 790 GA).

2.1.2.7.4.3.

BGK (Baustellengemeinkosten) wurden vom Sachverständigen nicht berücksichtigt, da es sich um nicht erbrachte Leistungen handelt (vgl. dazu auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 30, dort zu (5)). Der Sachverständige hat zutreffend darauf hingewiesen, dass diese von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden sind.

2.1.2.7.4.4.

Der von der Klägerin kalkulierte Betrag für Wagnis ist ebenfalls als nicht erspart zu erachten, da hiermit das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, juris, dort Rn 27 mwN; ibr-OK Bauvertragsrecht-Schmitz, 17. Edition 12.05.2017, § 649, Rn 126 mwN; auch vgl. Seite 22 des Gutachtens bzw. 790 GA).

Der vom Auftragnehmer neben dem Gewinn kalkulierte Zuschlag für Wagnis im Falle der Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber ist nicht als ersparte Aufwendung von der vereinbarten Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Abzug zu bringen, wenn mit diesem Zuschlag das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB/B, 6. Auflage 2017, § 8 Rn 38; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 1 VOB/B Rn 70; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 2845; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 6. Auflage 2017, Band 2 Rn. 1372; Groß, BauR 2007, 631, 636 ; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung beim Bau- und Anlagenbauvertrag, 3. Auflage 2016, 3.2.1 Rn. 34 f.; OLG München, Urteil vom 26.02.2013, 9 U 2340/11). Dieser vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag ist wie der von ihm kalkulierte Gewinn im Falle einer Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht erspart. Denn es handelt sich nicht um Kosten des Auftragnehmers, die infolge der Kündigung des Vertrags entfallen. Die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Kostenposition dient vielmehr zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind. Ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Es kommt demnach auch nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Der Wagniszuschlag zur Absicherung des allgemeinen Unternehmerrisikos steht dem Auftragnehmer vielmehr unabhängig davon zu, ob die vertraglich vereinbarte Leistung infolge der Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber nicht mehr zur Ausführung gelangt. Denn das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko des Auftragnehmers besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vertrag ausgeführt wird. Soweit der Entscheidung des 7. Zivilsenats vom 30.10.1997 (VII ZR 222/96, juris) diesbezüglich etwas anderes entnommen werden könnte, hat der 7. Zivilsenat in seiner weiteren Entscheidung vom 24.03.2016 (a.a.O., Rn 27) nicht mehr festgehalten.

Anhaltspunkte dafür, dass in die Vergütung der Klägerin ein auf eine Vertragsleistung bezogenes Einzelwagnis einkalkuliert gewesen ist, das (nur dann) bei Nichtausführung der Leistung als ersparte Aufwendung i.S.v. § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Abzug zu bringen wäre, sind für den Senat - wie auch in dem vom BGH am 24.03.2016 (a.a.O., dort Rn 28-30 mwN) entschiedenen Fall - hier weder aus den Ausführungen des Sachverständigen A. noch sonst erkennbar und wurden bzw. werden auch von der Beklagten in erster bzw. zweiter Instanz nicht geltend gemacht.

2.1.2.7.4.5.

Der nicht ersparte Betrag für Wagnis und Gewinn (4 %) beläuft sich nach den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen A. auf 47.705,35 EUR netto (vgl. Seite 20 ff./22 des Gutachtens). Auch dabei hat der Sachverständige den o.a. (um die EKT der erbrachten Leistungen bereinigten) Betrag von 1.190.218,48 EUR zugrunde gelegt.

2.2.

Das Prozessvorbringen der Klägerin zum Grund und zur Höhe eines etwaig anrechenbaren anderweitigen Erwerbs ist – nach derzeitigem Aktenstand - hinreichend.

2.2.1.

Neben etwaigen Ersparnissen muss der Auftragnehmer zwar auch angeben, welchen anderweitigen Erwerb er hatte. Er muss sich also dazu äußern, ob und ggf. wie er durch einen anderen Auftrag die kalkulierten Kosten gedeckt hat. Die Abarbeitung anderer Aufträge mit den infolge der Kündigung nicht eingesetzten Produktionsfaktoren bedeutet nicht von vorneherein einen anderweitigen Erwerb i.S.v. § 649 Abs. 2 BGB a.F. bzw. 648 BGB n.F.. Anzurechnen ist nur ein solcher Erwerb, den die Kündigung des Auftraggebers ermöglicht hat, d.h. sog. „Füllaufträge“. Es muss ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Kündigung des Auftraggebers und einem Ersatzauftrag bestehen, um diesen als sog. „Füllauftrag“ bewerten zu können. War der Auftragnehmer in der Lage, neben dem gekündigten Auftrag weitere Aufträge auszuführen, die also keinen ursächlichen Zusammenhang mit der Kündigung haben, sind diese nicht als sog. „Füllaufträge“ anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015, VII ZR 6/14, juris; BGH, Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 206/98, juris, OLG Oldenburg, Urteil vom 06.09.2012, 8 U 96/12, juris). Sog. „Füllaufträge“ können auch vorliegen, wenn sie später als derjenige in Rede stehende Auftrag ausgeführt werden, der gekündigt worden ist (vgl. BGH, Urteil 28.10.1999, VII ZR 326/98, juris; BGH, Urteil vom 21.12.1995, VII ZR 198/94, juris; OLG Hamm, Urteil vom 20.11.2003, 24 U 195/01, juris; Kniffka-Schmitz, ibr-online-Kommentar, a.a.O., ,§ 648 n.F., Rn 104 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 31 mwN; vgl. auch Palandt-Sprau, a.a.O., § 649, Rn 11).

Liegt ein anderweitiger Erwerb vor, ist dessen Anrechnung getrennt nach Kostenarten vorzunehmen (vgl. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar, a.a.O., § 648 n.F., Rn 105; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 32 mwN; Drittler, a.a.O., Rn 3/66 ff. mwN).

2.2.2.

Hinsichtlich des anderweitigen Erwerbs trifft den Auftraggeber grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, den Auftragnehmer indes eine sekundäre Darlegungslast. Er muss sich also dazu äußern, ob und ggf. wie durch einen anderen Auftrag die kalkulierten Kosten gedeckt worden sind (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.03.1986, 5 U 35/83, juris; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 1 VOB/B, Rn 80 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 31 mwN).

Es reicht zwar zunächst grundsätzlich aus, dass sich der Auftragnehmer zum anderweitigen Erwerb wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher anderweitiger Erwerb ist, um so ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Auftraggeber kann indes grundsätzlich nicht verlangen, dass der Auftragnehmer von vorneherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 31; M., BauR 2011, 371/378; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 1 VOB/B, Rn 80 mwN; vgl. zuletzt auch KG, Urteil vom 15.06.2018, 21 U 140/17, juris).

2.2.3.1.

Gemessen daran genügte es zunächst – und zwar auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles -, dass die Klägerin sich in der Berufungsbegründung (wenngleich erst im Rahmen der Formulierung zu einem „Ergebnis“, vgl. Seite 24 bzw. 966 GA) kurzerhand ausgeführt hat:

„Die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und des nicht bestehenden anderweitigen Erwerbs beträgt nach den Feststellungen des Sachverständigen A.: ..... 217.096,81 EUR netto“ (Hervorhebung durch den Senat)

Dies gilt auch insoweit, als sich der Sachverständige A. nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise oder auch nur mittelbar - mit dem Bestehen bzw. Nichtbestehen eines anderweitigen Erwerbs der Klägerin beschäftigt hat.

Dies gilt zudem auch insoweit, als im VOB-Bauvertrag vom 16.04.2015 ein kalkulierter Ausführungszeitraum von 33 Wochen genannt worden ist (vgl. Seite 3), von dem am 29.05.2015 erst ein eher geringer Zeitraum verstrichen war, wobei die Klägerin in diesem eher geringen Zeitraum aus dem der Auftragssumme von 1,66 Mio. EUR zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis lediglich Leistungen (im Wesentlichen im Bereich der Entkernung) im Umfang von ca. 29.000 EUR erbracht hatte. Auch wenn es im Hinblick auf diese besonderen Umstände eines zu einem sehr frühen Zeitpunkt vorzeitig beendeten umfangreichen Bauvertrages über Abbruch-, Erd- und Maurerarbeiten im Rahmen des Neubaus eines Altenpflegeheims bzw. von Seniorenwohnungen mit Tiefgarage durchaus naheliegen könnte, dass die Klägerin nach der Kündigung vom 29.05.2015 - zumindest in einem gewissen Umfang - sog. „Füllaufträge“ (im Sinne anderweitigen Erwerbs) tatsächlich angenommen und ausgeführt haben mag bzw. dazu - gemessen an dem Tatbestandsmerkmal „böswillig unterlassener Erwerb“ - zumindest - bei objektiv „gutem Willen“ - in der Lage gewesen wäre, folgt daraus keine „primäre“ Darlegungslast, sondern es bleibt gleichwohl bei einer (nur) „sekundären“ Darlegungslast nach notwendigem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (das hier indes zunächst gefehlt hat).

2.2.3.2.

Die Klägerin hat nunmehr mit Schriftsatz vom 22.03.2019 (1036 ff. GA, dort 1045 ff. GA) ihr Vorbringen zu den nicht erbrachten Leistungen umfangreich ergänzt und vertieft.

2.3.Der Beklagten ist vom Senat rechtliches Gehör zu allen Berechnungsfaktoren der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung gewährt worden (d.h. insbesondere zum einen zu den - nach derzeitigem Aktenstand - als nicht erspart zu bewertenden Positionen „AGK, Wagnis und Gewinn“ sowie zum anderen zu einem etwaigen „tatsächlichen bzw. ggf. böswillig unterlassenen anderweitiger Erwerb“) .

2.3.1.

Die Beklagte hat nunmehr (erstmals und gleichwohl weder präkludiert noch verspätet, s.o.) durch Schriftsatz vom 14.02.2019 (997 ff. GA, dort 1009 ff. GA) zum einen Einwände gegen die vorstehenden, bislang bereits erfolgten Ausführungen des Sachverständigen A. zu AKG, Wagnis und Gewinn erhoben (die sich die Klägerin in statthafter Weise zu eigen gemacht hat bzw. weiterhin macht), so dass dazu - zumindest (ggf. auch nach vorherigem Zeugenbeweis über etwaige diesbezügliche Anschluss-/Anknpüfungstatsachen) - ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A. erforderlich sein wird.

2.3.2.

Die Beklagte hat nunmehr (erstmals und gleichwohl weder präkludiert noch verspätet, s.o.) zum anderen durch Schriftsatz vom 14.02.2019 (997 ff. GA, dort 1012 ff. GA) auch Einwände gegen das – bislang wenn auch „einfache“, aber gleichwohl zunächst ausreichende - Vorbringen zum tatsächlichen bzw. ggf. böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb erhoben, das die Klägerin zudem im Folgenden nunmehr mit Schriftsatz vom 22.03.2019 (1036 ff. GA, dort 1045 ff. GA) umfangreich ergänzt und vertieft hat, so dass dazu ebenfalls Zeugenbeweis über die Anschluss-/Anknüpfungstatsachen des „anderweitigen Erwerbs“ und auch insoweit - abhängig vom Ergebnis der Zeugenbeweisaufnahme - ggf. ergänzende Feststellungen des Sachverständigen A. erforderlich sein werden.

2.3.3.

Nach alledem wird hier - in der notwendigen Gesamtschau (Umfang der Ersparnis von AGK, Wagnis/Gewinn bzw. tatsächlicher bzw. böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb) jedenfalls eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO notwendig sein.

III.1.

Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LG erscheint bei pflichtgemäßer Ermessensausübung des Senats nach alledem auch als sachdienlich.

Die weitere Verhandlung, die notwendige umfangreiche und aufwändige Sachaufklärung und die weitere Rechtsprüfung ist hier dem LG vorzubehalten, da andernfalls die insoweit notwendige Klärung von wesentlichen Fragen (im Rahmen der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen) erstmals in zweiter Instanz, d.h. unter Verlust einer (verfahrensfehlerfreien) Tatsacheninstanz, stattfinden würde. Nach dem Ermessen des Senats ist die Zurückverweisung hier sachdienlich, da – trotz Anhängigkeit des Verfahrens bereits seit August 2015 und die seitdem vom LG durch verfahrens- und rechtsfehlerhaft auf die Vergütung für erbrachte Leistungen beschränkte Prozessleitung bzw. -führung und damit eine nicht statthafte Verkürzung der Auseinandersetzung der Parteien bzw. des Streitstoffes auf den kleineren der beiden in Streit stehenden Komplexe der Kündigungsabrechnung - das Interesse an einer schnellen Erledigung gegenüber dem Verlust einer (erstmals verfahrensfehlerfreien) Tatsacheninstanz nicht überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024; BGH, Urteil vom 12.01.1994, XII ZR 167/92, WM 1994, 865, dort Rn 25 mwN; Zöller-​Heßler, a.a.O., § 538, Rn 6/7 mwN; BeckOK-ZPO-Wulf, a.a.O., § 538, Rn 6 mwN; Musielak/Voit-Ball, a.a.O., § 538, Rn 2 mwN; Münchener Kommentar-Rimmelspacher, a.a.O., § 538, Rn 24/25 mwN).

2.

Rechtsausführungen des Senats entfalten entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur insoweit Bindungswirkungen, als darauf die Aufhebung und Zurückverweisung beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.1994, XII ZR 36/93, NJW 1994, 2956, dort Rn 6/9 mwN; BGH, Beschluss vom 18.10.1968, X ZB 1/68, BGHZ 51, 135; vgl. zur Abgrenzung: BGH, Beschluss vom 22.06.1972, II ZR 113/70, BGHZ 59, 84; BGH, Urteil vom 15.12.1959, VI ZR 222/58, BGHZ 31, 364; Zöller-​Heßler, a.a.O., § 538, Rn 60 mwN; vgl. auch § 563, Rn 3a mwN), d.h. hier in Bezug auf die o.a. Verfahrensfehler. Daher und auch im Hinblick darauf, dass wegen der nach dem derzeitigen, im Rahmen von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO maßgeblichen Sach- und Streitstand notwendigen umfangreichen bzw. aufwändigen Beweisaufnahme noch nicht ohne weiteres absehbar ist, welche etwaigen weiteren tatsächlichen bzw. rechtlichen Fragen danach im Einzelnen noch entscheidungserheblich sein werden, sieht der Senat von - über Ziff. II. dieses Urteils hinausgehenden - Ausführungen zu sich etwaig noch stellenden weiteren Sach- und Rechtsfragen ab.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem LG vorzubehalten (Zöller-Greger, a.a.O., § 538, Rn 58 mwN). Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 538, Rn 59 mwN).

V.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf (weitere) 217.132,21 EUR festgesetzt.

VI.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

… … …