Oberlandesgericht Düsseldorf, 9. Zivilsenat — 9 U 14/18

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Kürzung des anthrazitfarbenen Sichtschutzzaunes richtet. Im Übrigen führen die zulässigen Rechtsmittel beider Parteien im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht(§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

1.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, den anthrazitfarbenen Sichtschutzzaun auf eine Höhe von 2 m über dem Grundstücksniveau der Klägerin zu kürzen. Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine andere Würdigung.

Der erstmals im zweiten Rechtszug erhobene Einwand der Beklagten, das Grundstück der Klägerin sei abgegraben worden, kann schon gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte hatte in der Klageerwiderung vom 27.10.2014 selbst vorgetragen, der Höhenunterschied zwischen beiden Grundstücken habe schon immer bestanden. Dem wiederholten Vortrag der Klägerin, das Höhenniveau auf deren Grundstück sei nie verändert worden, war sie erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Da die Klägerin Abgrabungen weiterhin in Abrede stellt und die Beklagte die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht dargelegt hat, ist das neue Verteidigungsvorbringen der Beklagten nicht zuzulassen.

Auf etwaige Auflagen der Bauaufsichtsbehörde, im Grenzbereich eine Absturzsicherung anzubringen, kommt es nicht an. Abgesehen davon, dass die Beklagte solche Auflagen weder vorgelegt noch hinreichend konkretisiert hat, soll nach ihrer Darstellung lediglich eine mindestens 90 cm hohe Umwehrung erforderlich sein. Diese musste aber nicht in Form eines den Beschränkungen des § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW a. F. unter-liegenden geschlossenen Zaunes geschaffen werden.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. Der zu kürzende Sichtschutzzaun wurde erst 2013 errichtet.

2.

Im Übrigen führen die Rechtsmittel beider Parteien im angegriffenen Umfang zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht. Das erstinstanzliche Verfahren leidet insoweit an wesentlichen Mängeln, aufgrund derer noch eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es erscheint nicht sachgerecht, diese erstmals in der Berufungsinstanz durchzuführen. Einen Antrag auf Zurückverweisung hat die Beklagte hilfsweise gestellt.

a)

Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat, geeignete Maßnahmen zu treffen, die gewährleisten, dass von der Aufschüttung auf dem Grundstück der Beklagten entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze keine „negativen Einwirkungen“ auf das Grundstück der Klägerin ausgehen, ist dieser Ausspruch zu unbestimmt und damit nicht voll-streckungsfähig.

Soweit das Landgericht den weiter gehenden Anspruch der Klägerin, die Aufschüttung im hinteren Grenzbereich auf das Höhenniveau ihres Grundstücks zurückzubauen, abgewiesen hat, hat die Klägerin das Urteil nicht angefochten. Ob der zuerkannte Anspruch als minus im Antrag auf Rückbau enthalten war, bedarf keiner weiteren Erörterung, weil die Klägerin nunmehr auch in diesem Punkt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten beantragt, hilfsweise im Wege der Anschlussberufung ausdrücklich einen „Antrag im Sinne des Tenors zu 1 des angegriffenen Urteils“ stellt (Seite 6 der Berufungserwiderung vom 08.06.2018) und sich das entsprechende Begehren damit zu eigen macht.

Das Landgericht hat aber nicht hinreichend zu erkennen gegeben, welche „negativen“ (gemeint ist ersichtlich: nachteiligen) Einwirkungen auf das Grundstück der Klägerin vermieden werden sollen. Zwar hat es einen Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen über Abstandsflächen (§ 6 Abs. 5, Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW a. F.) festgestellt, die Beklagte aber gerade nicht verurteilt, die Aufschüttung jedenfalls insoweit zurückzubauen, als diese Vorschriften verletzt sind. Vielmehr hat es die zu treffenden Maßnahmen in die Entscheidung der Beklagten als Störerin gestellt. Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass die Auswahl zwischen mehreren zur Beseitigung einer Störung geeigneten Maßnahmen dem Störer obliegt. Der Urteilstenor muss aber die zu beseitigende Beeinträchtigung so konkret bezeichnen, dass für die Zwangsvollstreckung - jedenfalls unter Heranziehung der Urteilsgründe - die notwendige Bestimmtheit gesichert ist (vgl. Palandt/Herrler, 78. Aufl., § 1004 BGB Rdnr. 51 m.w.N.).

Das ist vorliegend nicht der Fall. Das Landgericht sieht die Unterschreitung der Abstandsfläche für sich offenbar noch nicht als maßgebliche „negative Einwirkung“ an, da es die Beklagte andernfalls unter Bezeichnung der einzuhaltenden Werte zum jedenfalls teilweisen Rückbau der Aufschüttung hätte verurteilen müssen. Welche (anderen) „negativen“ Einwirkungen zu vermeiden, insbesondere welche überhaupt als nachteilig anzusehen sind und ob diesen auch dann entgegenzuwirken ist, wenn es sich um - sonst nicht abwehrbare - „negative Einwirkungen“ im Rechtssinne (vgl. dazu Palandt/Herrler, § 903 BGB Rdnr. 9) oder um unwesentliche Beeinträchtigungen handelt, bleibt offen und wäre nach dem Tenor des angefochtenen Urteils materiellrechtlich im Zwangsvollstreckungsverfahren zu entscheiden.

Das Landgericht wird - nach entsprechender Konkretisierung der Anträge durch die Klägerin - zu prüfen und gegebenenfalls in vollstreckungsfähiger Weise zu formulierenhaben, ob und wegen welcher von der Aufschüttung ausgehender „negativer“ bzw. nachteiliger Einwirkungen ein Anspruch aus § 1004 BGB besteht. Dabei erscheint - eine entsprechende Antragstellung vorausgesetzt - nicht schlechthin ausgeschlossen, dass die Beklagte auch zum teilweisen Rückbau der Aufschüttung zu verurteilen ist. Nach dem mit Beweiskraft ausgestatteten (§ 314 ZPO) Tatbestand des angefochtenen Urteils, dessen Berichtigung von keiner Partei beantragt worden ist, hat die Klägerin den Rückbau der Aufschüttung auf die Höhe ihres Grundstücks in der letzten mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges - insoweit abweichend von dem in ihrem Schriftsatz vom 24.05.2016 angekündigten Antrag und nicht protokolliert - nicht mehr für die gesamte Länge der Aufschüttung, sondern nur noch für den „hinteren Bereich der Grenze zum Grundstück der Klägerin“ begehrt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich auch die Abweisung dieses Klageantrags nur auf diesen Bereich bezieht. Die höheren Aufschüttungen finden sich indes im vorderen, an die Garage angrenzenden Bereich des Grundstücks derBeklagten und im Bereich der Abfahrt. Soweit das Landgericht unter Hinweis auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (Beschluss vom 16.08.2012,5 L 653/12) von einer einheitlichen Aufschüttung ausgeht, betrifft dies die bauordnungsrechtliche, für die Ermittlung von Abstandsflächen relevante Bewertung, steht einem Anspruch auf einen (nur) teilweisen Rückbau der Aufschüttung wegen Nichteinhaltung gesetzlicher Grenzabstände und Höhenbeschränkungen aber nicht entgegen. Allerdings wird in diesem Zusammenhang auch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung erneut zu prüfen sein. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Abfahrt als solche bereits seit Jahrzehnten existiert, und behauptet, dass die Beklagte sie seit 2005 in mehreren Teilakten lediglich weiter erhöht habe. Ein etwaiger Anspruch auf Rückbau könnte sich danach allenfalls auf in nicht verjährter Zeit vorgenommene Erhöhungen erstrecken.

b)

Das angefochtene Urteil unterliegt auch insoweit der Aufhebung und Zurückverweisung, als das Landgericht die Beklagte zur Durchführung geeigneter Maßnahmen gegen ein Abkippen der L-Steine entlang der Grundstücksgrenze auf das Grundstück der Klägerin verurteilt und den weiter gehenden Klageantrag auf Beseitigung bereits eingetretener Grenzüberstände der Sache nach abgewiesen hat.

Für die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 1. c. gilt das schon deshalb, weil das darin enthaltene Begehren, die L-Steine jedenfalls insoweit zu beseitigen oder zu richten, als sie auf dem Grundstück der Klägerin stehen oder in dieses hineinragen (Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung), der Klageabweisung „im Übrigen“ unterfällt, das Landgericht sich damit - wie die Anschlussberufung zu Recht rügt - aber überhaupt nicht befasst hat. Darin liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel.

Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat, Maßnahmen gegen ein (weiteres) Kippen der L-Steine auf das Grundstück der Klägerin zu treffen, fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des Sachverhalts. Zwar hat der Sachverständige A. in seiner „Dokumentation der Feststellungen im 2. Ortstermin“ vom 17.02.2017 ausgeführt, dass er die Neigung der L-Steine „an circa den gleichen Stellen“ wie beim ersten Ortstermin gemessen und dabei größere Abstände vom Lot ermittelt habe. Da die Messpunkte aus dem ersten Ortstermin nur näherungsweise rekonstruiert werden konnten und sich die Abweichungen im Millimeterbereich bewegten, erscheint allerdings fraglich, ob diese Ergebnisse hinreichend gesichert sind, um auf eine fortdauernde Bewegung der L-Steine schließen zu können. Für einen dritten Messpunkt hat der Sachverständige dies selbst verneint. Hinzu kommt, dass die Messungen im zweiten Ortstermin erklärtermaßen lediglich der Vorbereitung einer durch Beschluss vom 17.08.2016 bereits angeordneten zweiten Anhörung des Sachverständigen dienen sollten. Diese Anhörung hat das Landgericht trotz der Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 03.04.2017 ohne Begründung nicht mehr durchgeführt. Damit hat es seine Entscheidung verfahrensfehlerhaft auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen.

Das Landgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob und wie weit die L-Steine in das Grundstück der Klägerin hineinragen und ob ein (weiteres) Abkippen zu besorgen ist. Sollte Letzteres der Fall sein, wäre die Erfüllung des Abwehranspruchs der Klägerin für die Beklagte selbst dann nicht unverhältnismäßig und unzumutbar, wenn dies mit Kosten in der behaupteten Größenordnung von rund 30.000 € verbunden wäre. Im Verhältnis zum Wert eines Hausgrundstücks ist dieser Betrag nicht unvertretbar und kann insbesondere nicht dazu führen, dass die Klägerin eine fortschreitende Beeinträchtigung ihres Grundstücks hinzunehmen hätte.

Die Einrede der Verjährung greift nach derzeitigem Sachstand aus den vom Landgericht genannten Gründen nicht durch. Für die Abwehr künftiger weiterer Beeinträchtigungen kommt sie ohnehin nicht in Betracht.

Für den zweitinstanzlich ergänzten Antrag der Klägerin, ihre durch die L-Steine überbaute Grundstücksfläche herauszugeben, wird es darauf ankommen, ob nach dem Umfangder Grenzüberschreitung von einer Inbesitznahme der Beklagten oder von einer bloßen Eigentumsstörung auszugehen ist.

c)

Das angefochtene Urteil ist weiterhin unter Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht aufzuheben, soweit das Landgericht die Klageanträge zu 1. d., e. und f.sowie den Klageantrag zu 3. im mit der Anschlussberufung angefochtenen Umfang abgewiesen hat. Auch insoweit hat das Landgericht die gebotene Sachaufklärung verfahrensfehlerhaft unterlassen.

Allerdings liegt eine Störung des Eigentums der Klägerin entgegen dem zu weit gefassten Anschlussberufungsantrag zu 2. noch nicht allein darin, dass die Beklagte die grenzständige Garagenwand der Klägerin als Begrenzung und Stütze für eine Anschüttung nutzt. Vielmehr ist es grundsätzlich zulässig, dass der Grundstückseigentümer Erdreich entlang von Gebäuden, die an der Grenze zu seinem Grundstück stehen, anfüllt (vgl. Schäfer/Fink-Jamann/Peter, 17. Aufl., § 30 NachbG NRW Rdnr. 4).

Der Nachbar kann jedoch gemäß § 1004 BGB die Beseitigung der Störung und künftige Unterlassung verlangen, wenn sein Gebäude nicht für den von der Aufschüttung ausgehenden Druck ausgelegt oder die Wand nicht ausreichend gegen Feuchtigkeit isoliert ist und deshalb Wasser eindringt oder einzudringen droht (vgl. Schäfer/Fink-Jamnn/Peter a.a.O. m.w.N.). Insoweit hat das Landgericht den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Der Sachverständige A. hat die Ursachen der vorgefundenen Durchfeuchtungen und Risse zwar nicht eindeutig identifizieren können. In seinem Gutachten vom 08.09.2015 hat er eine nicht fachgerechte Abdichtung im erdberührten Bereich, grenznahe Bauarbeiten bei der Pflasterung der Zufahrt auf dem Grundstück der Beklagten sowie eine mangelhafte Gründung der Garage als mögliche Schadensursachen genannt und in seiner Anhörung am 23.03.2016 ergänzt, die Gründung könne nur nach einer Baugrunduntersuchung abschließend beurteilt werden, wobei auch die durch die Anschüttung auf die Garage einwirkenden Kräfte eine Rolle spielen könnten. Das Landgericht ist aber weder diesen Fragen weiter nachgegangen noch hat es den Sachverständigen nach dessen „Dokumentation der Feststellungen im 2. Ortstermin“ vom 17.02.2017 - wie zunächst angeordnet - nochmals angehört. Damit hat es die angebotenen Beweise nicht ausgeschöpft und mangels nachgewiesener Kausalität zudem die Gefahr künftiger Beeinträchtigungen der Garage durch die Aufschüttung verneint, ohne die Existenz einer funktionstüchtigen äußeren Abdichtung im Bereich der Aufschüttung sachverständig zu überprüfen. Im Gegenteil ist es von einem unzureichenden Feuchteschutz ausgegangen, hat diesen aber offenbar nicht der für die Aufschüttung verantwortlichen Beklagten angelastet.

Das angefochtene Urteil ist danach auch insoweit aufzuheben, als das Landgericht Abwehransprüche der Klägerin gegen von der Aufschüttung ausgehende statische und Feuchtigkeitseinwirkungen auf die Garage, diesbezügliche Schadensersatzansprüche bis zur Höhe von 5.400 € sowie den Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für durch diese Einwirkungen weiter entstandene und noch entstehende Schäden an der Garage abgewiesen hat. Nach Ausschöpfung der angebotenen Beweise wird das Landgericht über die modifizierten Anträge der Anschlussberufung zu entscheidenhaben, wobei es im Hinblick auf den Anschlussberufungsantrag zu 2. auch zu prüfen haben wird, ob eine Anschüttung an die Garagenwand unter statischen Gesichtspunkten überhaupt zulässig ist. Weiterhin wird das Landgericht zu beachten haben, dass die Verpflichtung, geeignete Maßnahmen gegen Schädigungen der Garage durch von der Aufschüttung ausgehende Feuchtigkeit oder Erddruck zu treffen, von der konkreten Gefahr solcher Schäden, nicht jedoch davon abhängt, ob diesbezügliche Schäden in der Vergangenheit bereits entstanden bzw. ob die hervorgetretenen Schäden hinreichend sicher auf diese Ursachen zurückzuführen sind. Schädigende Einwirkungen können dabei insbesondere auch von der Erdfeuchtigkeit der Anschüttung ausgehen, so dass es auf den Umstand, dass bei einem Bewässerungsversuch das über die Pflasterung ablaufende Wasser erst im Bereich der L-Steine auf das Grundstück der Klägerin übertrat, insoweit nicht ankommt.

3.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten, da das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens auch für die Berufungsinstanz noch nicht abgesehen werden kann.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 18.400 € festgesetzt (davon 7.000 € für die Berufung der Beklagten und 11.400 € für die Anschlussberufung der Klägerin).

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