Oberlandesgericht Düsseldorf, 23. Zivilsenat — 23 U 149/19

I.

Die Beklagte wurde von dem Kläger und seiner Ehefrau, die ihre Ansprüche an den Kläger zediert hat, durch Bauwerkvertrag vom 21.12.2012/16.01.2013 mit der Errichtung eines Massivhauses beauftragt. Der Auftrag umfasste die Errichtung der Bodenplatte des nicht unterkellerten Hauses. Die Bodenplatte wurde im Oktober 2013 ausgeführt. Der Kläger und die Zedentin hatten den Gutachter A. mit der baubegleitenden Qualitätskontrolle beauftragt. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 21.10.2013 Mängel der Bodenplatte fest. Der Kläger und die Zedentin forderten die Beklagte zur Beseitigung der Mängel auf. Die Beklagte wies diese Aufforderungen zurück und stellte die Bauarbeiten ein.

Der Kläger hat zur Feststellung der Mängel ein selbständiges Beweisverfahren beantragt (1 OH 2/14, Landgericht Mönchengladbach). Der Gutachter B. hat in seinem ersten Gutachten vom 23.10.2014 (BA 219), dem Ergänzungsgutachten vom 08.04.2015 (BA 312) und bei seiner Anhörung am 12.04.2018 (GA 260) Mängel der Bodenplatte bestätigt.

(1) Die Bodenplatte entspreche nicht der statischen Berechnung. Nach der Statik habe die untere Bewehrungslage eine Mindestüberdeckung von 20 mm aufweisen sollen (die Mindestüberdeckung bezeichnet den Abstand zwischen der Lage der Bewehrung in der Bodenplatte und der Unter-/bzw. Oberseite der Bodenplatte) und zusätzlich ein Vorhaltemaß von 35 mm. Der Sollabstand zwischen unterer Bewehrungslage und Unterkante der Bodenplatte betrage danach 55 mm. Bei der Oberseite der Bodenplatte sei eine Mindestüberdeckung von 20 mm und ein Vorhaltemaß von 15 mm geplant worden, woraus sich ein Abstand von 35 mm ergebe. Die Lage der Bewehrung entspreche diese Vorgaben nicht. Die untere Bewehrung (Soll = 55 mm) liege bei 4 Proben im Bereich von 20 mm bis 35 mm. Die obere Bewehrung (Soll = 35 mm) liege im Bereich von 38 mm bis 70 mm (Erstgutachten Seite 4 f. = BA 223). Seine Ursache finde der Mangel darin, dass die „Drunterleisten“ falsch eingesetzt worden seien. Bei den „Drunterleisten“ handelt es sich um Abstandhalter, um die Bewehrung vor dem Betonieren auf der richtigen Höhe zu halten. Die Beklagte habe u-förmige Drunterleisten verwendet und diese mit der offenen Seite auf den weichen Untergrund gelegt. Dadurch habe das Gewicht der Bewehrung und des Betons die Drunterleisten in den weichen Boden drücken können, wodurch sich die Bewehrung abgesenkt habe (Erstgutachten Seite 6). Ob die Bodenplatte standsicher sei, müsse durch eine neu erstellte Statik geklärt werden (Erstgutachten Seite 9).

(2) Der Sachverständige hat zudem das Fehlen einer Sauberkeitsschicht beanstandet. Diese sei nach dem Stand der Technik erforderlich. Die von der Beklagten gewählte Ausführung (Verlegung einer PE-Folie) stehe der Verlegung einer Sauberkeitsschicht nicht gleich.

(3) Schließlich sei der Fundamenterder mangelhaft ausgeführt. Dieser Mangel ist unstreitig. Die Beklagte bot die Beseitigung dieses Mangels mit Schreiben vom 19.06.2015 (Anlage B2, GA 208) an.

Nach Vorlage des Erstgutachtens im selbständigen Beweisverfahren hat die Beklagte mit SS vom 18.12.2014 (BA 259) einen neuen Standsicherheitsnachweis vorgelegt, mit dem der Nachweis der Standsicherheit für die Bodenplatte im Ist-Zustand (d. h. mit zu tief liegender Bewehrung) geführt wird (Anlage B8, BA 261).

Der Bauwerkvertrag wurde mit Schreiben vom 24.06.2015 von dem Kläger und der Zedentin aus wichtigem Grund gekündigt.

Mit seiner Klage hat der Kläger Kosten für die Neuerrichtung der Bodenplatte geltend gemacht (die auf die zunächst erstellte Bodenplatte aufgesetzt worden ist) und Schadensersatz wegen Verzögerung der Errichtung des Einfamilienhauses. Schließlich hat er Rückzahlung von Beträgen beansprucht, die die Beklagte von einem Treuhandkonto für nicht ausgeführte Bauleistungen eingezogen hat. Insgesamt hat er Zahlung in Höhe von 95.859,55 EUR nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 EUR begehrt.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 74.679,39 EUR nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 EUR zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Trotz nicht erklärter Abnahme seien die § 634 ff. BGB anwendbar, weil ein Abrechnungsverhältnis vorliege. Die Bodenplatte sei mangelhaft. Die Bewehrung sei nicht nach der Vorgabe der Statik eingebaut. Die als Trennlage eingebaute PE-Folie genüge den Anforderungen der DIN 1045-3 nicht. Die Erdungsfahne sei mangelhaft. Die aufgewendeten Kosten zur Nacherfüllung seien erforderlich und nicht unverhältnismäßig. Wegen der Ungewissheit, ob die Bodenplatte trotz der Mängel einer mangelfreien Bodenplatte gleichwertig sei, sei es dem Kläger und der Zedentin nicht zuzumuten, die Bodenplatte unverändert zu belassen. Danach seien die Kosten für die Erneuerung der Bodenplatte zu erstatten (Erstellung neue Bodenplatte = 25.534,80 EUR; Abriss zuvor auf der Bodenplatte errichteten Mauerwerks = 714,00 EUR; neuer Lageplan = 1.203,90 EUR; Verlängerungsfutterrohr = 213,80 EUR). Zudem stehe dem Kläger ein Verzugsschaden in Höhe von 30.195,91 EUR zu. Durch die verweigerte Beseitigung der Mängel habe sich der Ausführungszeitraum verlängert, wodurch höhere Kosten angefallen seien. Schließlich habe der Kläger einen Anspruch in Höhe von 17.031,59 EUR auf Rückzahlung der von der Beklagten von dem Treuhandkonto eingezogenen Beträge. Da der Kläger und die Zedentin zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt hätten, stehe der Beklagten kein Vergütungsanspruch in dieser Höhe zu.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Das Werk sei mangelfrei, weil es nach den Vorgaben der C. GmbH errichtet worden sei. Das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit den als Anlage B 5 und B 6 vorgelegten Privatgutachten auseinandergesetzt. Die Bodenplatte sei statisch ausreichend und die zum Korrosionsschutz erforderliche Mindestabdeckung von 20 mm sei nicht unterschritten. Danach hätte die Bodenplatte nicht zurückgebaut bzw. überbaut werden müssen. Zudem hätten die Kläger gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Das Landgericht habe 25.534,80 EUR für die Neuerrichtung der Bodenplatte zugesprochen, obwohl der Sachverständigen B. für Rückbau und Neuerrichtung 11.000,00 EUR angesetzt habe. Zudem stehe den Ansprüchen der Kläger der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegen.

Die Beklagte beantragt,

teilweise abändernd die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1.Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch bejaht. Dieser ergibt sich indessen nicht aus § 634 Nr. 4 BGB in Verbindung mit §§ 280, 281 BGB.

Die von dem Kläger gerügten Mängel sind in der Herstellungsphase vor Abnahme aufgetreten. Wegen der Mängel haben der Kläger und die Zedentin den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt. Der Schadensersatzanspruch beruht danach unmittelbar auf §§ 280, 281 BGB, weil die Beklagte ihrer Verpflichtung zur mangelfreien Herstellung des Werks nicht nachgekommen ist.

Ein Schadensersatzanspruch besteht für den Zeitraum ab der Verweigerung der Beseitigung der Mängel durch die Beklagte. Zwar war im Oktober 2013 der Anspruch der Kläger auf mangelfreie Herstellung noch nicht fällig, weil der Beklagten für die (mangelfreie) Fertigstellung des Hauses gemäß § 3.4 des Bauwerkvertrages eine Ausführungsfrist von 6 Monaten ab dem vertraglich zugesicherten Baubeginn zur Verfügung stand. Wie sich aus § 323 Abs. 4 BGB ergibt, kann aber auch bereits vor Fälligkeit ein Anspruch auf Mangelbeseitigung und ein Schadensersatzanspruch begründet sein. In Fällen, in denen die sofortige Mängelbeseitigung geboten ist, weil ansonsten das Bauvorhaben ernsthaft gestört ist, ist der Auftraggeber nach dem Rechtsgedanken von § 323 Abs. 4, § 325 BGB auch dann zum sofortigen Schadensersatz statt der Leistung berechtigt, wenn der Auftragnehmer durch die Weigerung, diese Arbeiten vorzunehmen den gesamten Vertrag stört oder gefährdet und dadurch eine Leistungstreuepflicht verletzt (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 5 Rn. 14 f.). So liegt der Fall hier.

2.Die Bodenplatte wies erhebliche Mängel auf.

Die von der Beklagten bereits im selbständigen Beweisverfahren vorgetragene Einwendung, der Sachverständige habe die Bau- und Montagevorschriften der C. GmbH nicht beachtet, ist nicht nachvollziehbar.

Der Ist-Zustand der Bodenplatte weicht von dem Soll-Zustand ab. Die Bodenplatte sollte nach der von dem Planungsbüro D. erstellten Statik (BA 33), dem Grundriss (BA 143) und der Ausführungsplanung (Anlage B 5, BA 102 = BA 172) erstellt werden. Dass dieser Soll-Zustand bezüglich der Bewehrung nicht erreicht wurde, ist unstreitig.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die fehlende Sauberkeitsschicht einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik darstellt. Auch wenn die VOB/B nicht vereinbart ist, ist der Unternehmer zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik verpflichtet (BGH, Urt. v. 14.05.1998 - VII ZR 184/97, NJW 1998, 2814), wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Ob sich aus den Vertragsunterlagen ergibt, dass eine Sauberkeitsschicht nicht einzubauen war (das legt die Berufung ohnehin nicht näher dar und der Sachverständige hat diese Frage verneint, Erstgutachten Seite 7) kann dahinstehen. Eine Vereinbarung, wonach die anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten werden sollen, führt nur dann zu einem mangelfreien Werk, wenn der Besteller bei der Vereinbarung über die Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik und den möglichen Folgen aufgeklärt worden ist (BGH, Urt. v. 14.11.2017 - VII ZR 65/14, Rn. 29, NJW 2018, 391). So liegt der Fall hier nicht.

Der Mangel der Fundamenterdung ist unstreitig. Die Beklagte hat die Beseitigung dieses Mangels angeboten, wenn auch erst Jahre nach dessen Feststellung.

3.Für die Frage, ob Mängel vorliegen, kommt es auf die Stellungnahme des TÜV vom 21.07.2015 (Anlage B 5, GA 213) und die Stellungnahme der Fa. E. vom 21.07.2015 (Anlage B 6, GA 222) nicht an. Beide Gutachten, die von der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgelegt worden sind, befassen sich allein mit der Frage der Auswirkungen der Mängel, nämlich ob die Bodenplatte trotz der mangelhaften Ausführung hinreichend standsicher ist und die Bewehrungen ausreichend vor Korrosion geschützt sind. Diese Umstände können eine Rolle dafür spielen, ob die Beseitigung eines Mangels verhältnismäßig ist. Am Vorhandensein des Mangels ändern sie nichts (BGH, Beschl. v. 30.07.2015 - VII ZR 70/14, NJW-RR 2015, 1300).

4.Auch wenn unterstellt wird, dass die Bodenplatte hinreichend standsicher und durch die Mindestabdeckung von 20 mm ausreichend vor Korrosion geschützt ist, steht den Klägern der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Kosten für die Erneuerung der Bodenplatte zu. Die Kläger waren berechtigt, den Mangel zu beseitigen.

Die Beklagte war zur Mangelbeseitigung bzw. zur Erfüllung des Bauwerkvertrages verpflichtet. Auf § 635 Abs. 3 BGB kann sie sich nicht berufen. Diese Bestimmung findet vor Abnahme keine Anwendung (BGH, Urt. v. 19.01.2017 - VII ZR 301/13, Rn. 34, NJW 2017, 1604).

Hinzu kommt, dass die Beklagte die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erstmals ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2018 (GA 260) erhoben hat. Die Beklagte macht zwar geltend, sie habe bereits mit Schriftsatz 10.08.2017 (GA 247) die Einrede erhoben. Das trifft nicht zu, kann aber auch dahinstehen. Denn die Bodenplatte ist bereits im Februar 2016 erneuert worden (Rechnung vom 23.02.2016, Anlage K 16, GA 97). Nach Durchführung der Mangelbeseitigung kann sich der Unternehmer aber auf die Einrede gemäß § 635 Abs. 3 BGB nicht mehr berufen (zu § 439 Abs. 3 a. F. bzw. § 439 Abs. 4: OLG Hamm, Urt. v. 21.07.2016 - 28 U 175/15, NJW-RR 2017, 47; OLG Celle, Urt. v. 28.06.2006 - 7 U 235/05, NJW-RR 2007, 353; Faust, in: BeckOK-BGB, 01.02.2020, § 439 Rn. 53; Höpfner, in: BeckOGK-BGB, 01.01.2020, § 439 Rn. 169).

Auf § 251 Abs. 2 S. 1 BGB kann sich die Beklagte nicht berufen. Im Falle aufgewendeter Mangelbeseitigungskosten liegt Unverhältnismäßigkeit dann vor, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. Es muss für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen (BGH, Urt. v. 27.03.2003 - VII ZR 443/01, NZBau 2003, 433). So liegt der Fall hier nicht. Die Beklagte hat die Bodenplatte nicht nur mangelhaft errichtet sondern auch die Mangelbeseitigung unberechtigt verweigert. Sie hat sich doppelt vertragsuntreu verhalten und schuldet daher Schadensersatz. Der dem Kläger und der Zedentin entstandene Schaden bemisst sich nach den von ihnen zur Mangelbeseitigung aufgewendeten Kosten. Ohne die Mängel wäre diese Kosten nicht entstanden. Der Kläger und die Zedentin haben die Bodenplatte aufgrund der Empfehlung von ihnen hinzugezogener Fachleute ausgetauscht. Sowohl der Ingenieur F. (Schreiben vom 12.12.2013, Anlage A 8, BA 60) als auch der Sachverständige A. (Stellungnahme vom 12.05.2015, BA 332) haben den Rückbau der Bodenplatte empfohlen. Auch hat der Kläger im selbständigen Beweisverfahren unwidersprochen vorgetragen, dass drei Bauunternehmer es ablehnten, auf der Bodenplatte den Bau fortzusetzen (SS vom 22.04.2014, BA 112). Danach sind die für die Neuerstellung der Bodenplatte aufgewendeten Kosten ein ersatzfähiger Schaden. Auf die Beratung durch Sachverständige darf sich der Besteller verlassen (BGH, Urt. v. 25.06.2015 - VII ZR 220/14, Rn. 68, BauR 2015, 1664; Urt. v. 07.03.2013 - VII ZR 119/10, Rn. 9, BauR 2013, 1129; Urt. v. 27.03.2003 - VII ZR 443/01, NZBau 2003, 433; Urt. v. 31.01.1991 - VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789). Hieraus folgt zugleich, dass dem Besteller in solchen Fällen nicht der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegen gehalten werden kann. Es wäre widersprüchlich, wenn Schäden, die dem Unternehmer infolge seiner Pflichtverletzung zurechenbar sind, wegen Unverhältnismäßigkeit nicht ersetzt würden.

5.Hinzu kommt, dass zur Lage der Bewehrung nur 4 Stichproben genommen worden sind. Es steht nicht fest, ob die Mindestüberdeckung von 20 mm für die gesamte Betonplatte eingehalten ist. Die Beklagte hat im selbständigen Beweisverfahren erklärt, sie sei wegen der Entnahme der 4 Bohrkerne durch den Sachverständigen B. von der Mängelhaftung befreit (SS vom 16.09.2014, BA 192). Danach war es dem Kläger und der Zedentin ohnehin nicht mehr zuzumuten, den Bau mit der Beklagten auf der vorhandenen Bodenplatte fortzusetzen.

6.Der erstmals in der Berufungsinstanz von der Beklagten erhobene Einwand, die Kosten der Mangelbeseitigung seien zu hoch, ist unerheblich. Der Schaden ergibt sich aus den tatsächlichen Aufwendungen zur Mangelbeseitigung. Eine Kürzung kommt nur unter den Voraussetzungen eines Mitverschuldens in Betracht. Zu den Voraussetzungen eines Mitverschuldens ist nicht vorgetragen. Hierfür genügt allein der Verweis auf von dem Sachverständigen im Jahr 2014 geschätzte Kosten nicht. Die Kostenschätzung kann zu niedrig ausgefallen sein, die Arbeiten sind zudem 2016 ausgeführt worden.

7.Für den Verzugsschaden kommt es zu einem Großteil nicht darauf an, ob die Bodenplatte hätte genutzt werden können. Die neue Statik ist erst mit Schriftsatz vom 12.12.2014 übergeben worden. Das Beweisverfahren, in dem eine Anhörung des Sachverständigen beantragt, in der Sache aber nicht durchgeführt worden ist (Protokoll vom 25.02.2016, BA 354), ist erst Anfang 2016 beendet worden. Auch für den Anspruch auf Rückzahlung des von dem Treuhandkonto entnommenen Betrages kommt es auf die Nutzbarkeit der Bodenplatte nicht an. Die Kläger waren schon angesichts der unberechtigten Verweigerung der Mängelbeseitigung, des unkooperativen Verhaltens der Beklagten, die den Mängelrügen sehr harsch entgegen getreten ist und nachdem die Beklagte die gebotene Aufklärung der Mängel durch den Sachverständigen zum Anlass genommen hat, sie von der Mängelhaftung „freizuzeichnen“ (siehe vorstehend Ziffer 5), zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt.

8.Bei der Kostenentscheidung hat das Landgericht nicht beachtet, dass über die Kosten der Streithelfer im selbständigen Beweisverfahren zu entscheiden gewesen wäre. Allerdings erwägt der Senat eine Abänderung der Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten. Es ist kein Grund ersichtlich, die Kläger mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und der Anhörung des Sachverständigen B. zu belasten. Eine Abänderung der von Amts wegen zu treffenden Kostenentscheidung ist auch im Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zulässig.

Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.