Oberlandesgericht Düsseldorf, 9. Zivilsenat — 9 W 42/20

Die am 24. Juni 2020 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den ihnen am 10. Juni 2020 zugestellten Beschluss des Landgerichts, mit der sie sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wenden und eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Fortsetzung der jeweiligen Girovertragsverhältnisse erstreben, ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Die Antragsgegnerin hat die mit den Antragstellerinnen, an denen im Iran ansässige Personen unmittelbar, im Falle der Antragstellerin zu 2. mittelbar beteiligt sind, bestehenden Giroverträge mit Schreiben vom 12. beziehungsweise 16. März 2020 wirksam gemäß § 675 h Abs. 2 BGB in Verbindung mit Nummer 26 Abs. 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen gekündigt.

Gemäß § 675 h Abs. 2 BGB kann der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienste- rahmenvertrag kündigen, wenn der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und das Kündigungsrecht vereinbart wurde, wobei die Kündigungsfrist zwei Monate nicht unterschreiten darf. Nach Nummer 26 Abs. 1 der unstreitig einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin kann diese in ihrer Laufzeit nicht bestimmte Geschäftsbeziehungen bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes kündigen, wobei bei der Kündigung eines Zahlungsdiensterahmenvertrages die Kündigungsfrist mindestens zwei Monate beträgt.

Durch das Erfordernis eines sachgerechten Grundes wird die Antragsgegnerin der sie als Anstalt des öffentlichen Rechts treffenden Gleichbehandlungspflicht aus Art. 3 Abs. 1 GG gerecht, aufgrund derer sie gehindert ist, den Zugang zu ihren Einrichtungen ohne sachgerechten Grund willkürlich zu beschneiden, weshalb eine ordentliche Kündigung, die eines sachgerechten Grundes entbehrte, wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nach § 134 BGB nichtig wäre (vgl. BGH, NJW 2015, 2412 Rn. 12). Ein darüber hinausgehender allgemeiner Kontrahierungszwang besteht hingegen auch für die öffentlich-rechtlichen Sparkassen nicht, § 5 Abs. 2 SpkG sieht einen solchen nur zugunsten von natürlichen Personen vor (vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 23. Okt. 2019, 20 K 6668/18, BeckRS 2019, 28534 Rnrn. 32, 33). Ein sachgerechter Grund ist gegeben, wenn die Umstände, die die Sparkasse zur Kündigung veranlassen, derart beschaffen und zu bewerten sind, dass ein unvoreingenommener, vernünftiger Beobachter das Verhalten der Sparkasse für eine nachvollziehbare und der Sachlage nach angemessene Reaktion halten muss (vgl. BGH, NJW 2019, 2920 Rn. 45).

a) Das Vorliegen eines derartigen sachgerechten Grundes hat die Antragsgegnerin vorliegend glaubhaft gemacht. Nach den eidesstattlichen Versicherungen des Herrn A., des Leiters ihres Bereichs Compliance, vom 5. Mai und vom 9. Juli 2020 hat der Vorstand der Antragsgegnerin auf der Basis der von ihm erstellten Beschlussvorlage aufgrund der Reform des Geldwäschegesetzes und der damit einhergehenden Verschärfung der Sorgfaltspflichten die Beendigung der streitgegenständlichen Geschäftsbeziehungen beschlossen.

Anhaltspunkte dafür, dass der von Herrn A. angegebene Grund nur vorgeschoben ist und tatsächlicher Beweggrund für die Antragsgegnerin drohende Nachteile auf dem US-Markt waren, liefern weder seine eidesstattlichen Versicherungen noch der schriftsätzliche Vortrag der Antragsgegnerin. Die Antragstellerinnen verweisen insoweit lediglich auf das Vorbringen anderer Sparkassen in den diese betreffenden Verfahren. Allein der Umstand, dass andere Sparkassen ihre Geschäftsbeziehungen zu Firmen mit iranischer Beteiligung mit Verweis auf die ihnen wegen der dortigen Sanktionen auf dem US-Markt drohenden Nachteile gekündigt haben, gestattet aber nicht den Rückschluss, dass derartige Überlegungen auch für die Kündigungsentscheidung der Antragsgegnerin ausschlaggebend waren. Alle Sparkassen sind rechtlich eigenständige Anstalten öffentlichen Rechts, die eigene geschäftliche Entscheidungen treffen können und treffen. Auf die mangelnde Vergleichbarkeit der Kunden „D. e. V.“, „C.-Stiftungen“ und „B. GmbH“ mit den Antragstellerinnen wird nachstehend unter b. cc) eingegangen.

Die Antragsgegnerin kann sich zur Glaubhaftmachung auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn A. beziehen, einer Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen eines Vorstandsmitglieds bedarf es nicht. Herr A. hat als Leiter der zuständigen Abteilung nicht nur die Beschlussvorlage erstellt, er war auch nach eigenem Bekunden bei der diesbezüglichen Vorstandssitzung zugegen. Von daher ist nicht ersichtlich, weshalb er nicht in gleicher Weise Angaben zu deren Inhalt machen können soll, wie eines der anwesenden Vorstandsmitglieder. Aus prozessualer Sicht ist es sogar vorzugswürdig, sich bei der Glaubhaftmachung des eigenen Vortrags auf einen Mitarbeiter zu stützen, der im Falle einer mündlichen Verhandlung auch als Zeuge zur Verfügung stünde, während ein Vorstandsmitglied nur unter den für die Partei geltenden Kriterien angehört oder vernommen werden könnte. Die Zivilprozessordnung geht vom Vorrang des Zeugenbeweises aus; nach dem in §§ 445 Abs. 1, 450 Abs. 2 ZPO normierten Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung kommt diese erst nach der Vernehmung der Zeugen in Betracht. Die in § 294 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Glaubhaftmachung vorgesehene Möglichkeit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung durch die Partei selbst soll ihr die Glaubhaftmachung erleichtern, nicht eine zusätzliche Glaubhaftmachungslast begründen.

b) Die mit Wirkung zum 1. Januar 2020 in Kraft getretene Änderung in § 15 GwG stellt einen sachgerechten Grund für die Kündigung der Giroverträge mit den Antragstellerinnen dar.

aa) Mit Wirkung zum 1. Januar 2020 ist an die Stelle des § 15 Abs. 3 Nr. 1 lit. b GwG a. F., wonach ein höheres, verstärkte Sorgfaltspflichten auslösendes Risiko vorlag, wenn es sich beim Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine in einem Drittstaat mit hohem Risiko niedergelassene natürliche oder juristische Person handelte, § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG getreten, wonach es nunmehr ausreicht, wenn an der Geschäftsbeziehung oder Transaktion eine in einem solchen Drittstaat ansässige natürliche oder juristische Person beteiligt ist. Was unter einer solchen Beteiligung zu verstehen ist, ist nicht abschließend geklärt. Das vom Gesetzgeber insoweit gegebene Beispiel, dass die Vermögenswerte der Transaktion im Drittstaat liegen (vgl. Glaab/Neu/Scherp, Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie - Was kommt auf die Verpflichteten zu?, BB 2020, 322, 325 u. Verw. a. BT-Drucks. 19/13827 S. 80), erlaubt eine zuverlässige Abgrenzung nicht. Die Auffassung der Antragsgegnerin, zur erhöhten Sorgfalt nunmehr bei allen Transaktionen der Antragstellerinnen und nicht nur bei solchen mit tatsächlichem oder vermutlichem Iranbezug verpflichtet zu sein, ist jedenfalls gut vertretbar.

Auch die Antragstellerinnen ziehen dieses Verständnis nicht substantiiert in Zweifel. Ihr Einwand zielt auf die Annahme einer Verschärfung, da bereits im Rundschreiben 01/2019 der BaFin darauf verwiesen worden sei, über die gesetzliche Regelung in § 15 GwG a. F. hinaus sei von einem erhöhten Risiko auch dann auszugehen, wenn eine natürliche oder juristische Person, die in einem der aufgeführten Länder niedergelassen ist, zwar nicht Vertragspartner, aber anderweitig bei einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung beteiligt ist. Dieses Rundschreiben steht jedoch der zum 1. Januar 2020 erfolgten Gesetzesverschärfung nicht gleich. Es handelt sich insoweit lediglich um die Rechtsauffassung der BaFin, der weder gegenüber den Adressaten noch gegenüber den Gerichten eine wie auch immer geartete Rechtsverbindlichkeit zukommen kann (vgl. VGH, Kassel Urt. v. 31. Mai 2006, 6 UE 3256/05, BeckRS 2006, 24464 Rn. 67). Eine Rechtsauffassung kann man teilen oder über ihre Richtigkeit streiten. Letztere Möglichkeit besteht seit der Aufnahme in das Gesetz für die Antragsgegnerin nicht mehr.

bb) Die Verschärfung der gesetzlichen Sorgfaltsanforderungen stellt einen sachgerechten Grund für eine Kündigung der Giroverträge dar, ohne dass es darauf ankommt, ob die Antragsgegnerin zur Erfüllung der verstärkten Sorgfaltsanforderungen in der Lage ist oder ob die Geschäftsbeziehungen mit den Antragstellerinnen für sie hierdurch defizitär werden.

Wie einleitend ausgeführt, reicht es für die Annahme einer sachgerechten Kündigung aus, wenn ein unvoreingenommener, vernünftiger Beobachter das Verhalten für eine nachvollziehbare und der Sachlage nach angemessene Reaktion hält. Aus Sicht eines unvoreingenommen, vernünftigen Beobachters ist es aber legitim, wenn ein Geldinstitut die Geschäftsbeziehung zu Kunden beendet, deren Aufrechterhaltung einen im Vergleich zu einem Durchschnittskunden erhöhten Arbeitsaufwand erfordert und erhöhte Risiken mit sich bringt. Auch eine Sparkasse muss die Möglichkeit haben, frei zu entscheiden, ob und inwieweit sie sich zur Aufrechterhaltung einer Geschäftsbeziehung den verstärkten Sorgfaltsanforderungen nach § 15 GwG unterwerfen will. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kunde bereit ist, für den Mehraufwand einen angemessenen Ausgleich zu zahlen. Verstöße gegen die einzelnen Tatbestände des § 15 GwG stellen nach § 56 GwG Ordnungswidrigkeiten dar. Es muss daher der Antragsgegnerin überlassen bleiben, zu entscheiden, ob und inwieweit sie dieses Risiko eingehen will.

Es kommt folglich auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin in der Lage wäre, die verstärkten Sorgfaltsanforderungen zu erfüllen. Ein Geldinstitut, das die verstärkten Sorgfaltsanforderungen nicht erfüllen kann, muss nach § 15 Abs. 9 in Verbindung mit § 10 Abs. 9 GwG die Geschäftsbeziehung kündigen und zwar ungeachtet der gesetzlichen und vertraglichen Regelungen. In einen solchen Fall wäre die Geschäftsbeziehung folglich auch dann zu kündigen, wenn es an der in § 675 h Abs. 2 BGB geforderten vertraglichen Vereinbarung über ein Kündigungsrecht fehlen würde. Vorliegend besteht jedoch mit Nummer 26 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin ein Kündigungsrecht der Antragsgegnerin, nach dem sie bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes kündigen kann.

cc) Die Kündigung der Giroverträge mit den Antragstellerinnen stellt sich auch nicht als willkürliche Ungleichbehandlung dar. Die Geschäftsbeziehungen zu den Antragstellerinnen unterscheiden sich in sachlicher Hinsicht von denen mit anderen Kunden mit Bezug zu Drittländern mit hohem Risiko.

Abgesehen davon, dass die genannten Tätigkeitsgebiete der C.-Stiftungen, Laos und Sri Lanka, durch die Delegierte Verordnung (EU) 2020/855 der Kommission vom 7. Mai 2020 ohnehin von der Liste der Drittländer mit hohem Risiko gestrichen worden sind, was im Übrigen auch für Äthiopien sowie Bosnien und Herzegowina gilt, handelt es sich bei den C.-Stiftungen und bei D. e. V. um gemeinnützige Einrichtungen, deren finanzielle Mittel nicht aus den genannten Drittländern stammen, sondern die mit ihren Mitteln in diesen Staaten karitativ tätig sind. Zwar ist es in der Tat richtig, dass Terrorismusfinanzierung auch unter dem Deckmantel vermeintlich humanitär tätiger Vereine stattfindet, wobei derartiges in Bezug auf die vorgenannten Einrichtungen auch von den Antragstellerinnen nicht behauptet wird. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um gemeinnützige Einrichtungen handelt, die schon von daher mit den gewerblich tätigen Antragstellerinnen nicht zu vergleichen sind. Es stellt einen sachlichen Grund dar, wenn eine Sparkasse, die sich der Förderung des Gemeinwohls verpflichtet fühlt, bereit ist, im Hinblick auf die gemeinnützige Zielsetzung der Einrichtungen einen möglicherweise verstärkten Aufwand hinzunehmen, in Bezug auf gewerbliche Kunden jedoch nicht.

Auch die B. GmbH ist mit den Antragstellerinnen nicht vergleichbar. Die B. GmbH, deren Screenshot die Antragstellerinnen vorgelegt haben, ist beim Amtsgericht Düsseldorf eingetragen. Ein Hauptsitz in Teheran ist weder unstreitig noch glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Erwiderung auf die Beschwerdebegründung die B. GmbH als ein deutsches Unternehmen bezeichnet, worin ein Bestreiten eines Hauptsitzes in Teheran liegt. Auch sind die beiden Gesellschafter der B. GmbH in Deutschland ansässig. Insoweit besteht ein Unterschied zwischen den Gesellschaftern der B. GmbH und den Geschäftsführern der Antragstellerinnen, weil Gesellschafter wirtschaftlich Berechtigte nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GwG sind. Ein in Deutschland ansässiges und von in Deutschland ansässigen Personen kontrolliertes Unternehmen mit Geschäftsbeziehungen in den Iran als im Hinblick auf § 15 GwG weniger problematisch als die Antragstellerinnen zu betrachten, die unmittelbar oder mittelbar von im Iran ansässigen Gesellschaftern kontrolliert werden, ist sachlich zu rechtfertigen.

Soweit durch Artikel 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2020/855 der Kommission vom 7. Mai 2020 weitere Staaten, darunter klassische Steueroasen wie Bahamas, Barbados und Panama, zu Drittländern mit hohem Risiko erklärt worden sind, gilt dies nach Artikel 3 Satz 2 der Verordnung erst mit Wirkung zum 1. Oktober 2020. Derzeit sind die vorgenannten Länder noch keine Drittländer mit hohem Risiko. Es ist sogar möglich, dass zumindest ein Teil dieser Staaten sich doch noch mit der Europäischen Union auf ein Abkommen einigt, um das Wirksamwerden der Erklärung zum Hochrisikodrittland abzuwenden. Von daher kann die Antragsgegnerin noch abwarten, bevor sie entscheiden muss, ob sie möglicherweise bestehende Geschäftsbeziehungen zu Firmen beendet, an denen Personen aus diesen Ländern beteiligt sind. Derzeit jedenfalls lässt das diesbezügliche Verhalten der Antragsgegnerin keine Rückschlüsse zu.

c) Die Kündigung der Giroverträge ist auch nicht zur Unzeit erfolgt. Die Antragstellerinnen machen selbst eine Ursächlichkeit der Corona-Pandemie für das Scheitern ihrer Bemühungen bei anderen Geldinstituten nicht mehr geltend, sondern führen deren Erfolglosigkeit auf die US-amerikanischen Sanktionsdrohungen zurück.

Der Senat vermag nicht zu beurteilen, ob für die angefragten Institute tatsächlich drohende Sanktionen auf dem US-Markt, die verschärften Sorgfaltsanforderungen nach § 15 GwG oder andere Gründe entscheidend waren und ob die Bemühungen der Antragstellerinnen tatsächlich nicht erfolgversprechend sind - der diesbezügliche Vortrag bleibt pauschal -, da derartige Schwierigkeiten dauerhafter Natur sind und daher den Einwand einer Kündigung zur Unzeit nicht zu rechtfertigen vermögen.

Die Kündigung zur Unzeit definiert sich schon rein begrifflich dahingehend, dass sie gerade aufgrund des Zeitpunkts ihrer Wirkung besonders nachteilige Folgen zeitigt, weshalb die nebenvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf berechtigte Interessen des Vertragspartners einen Aufschub der Beendigung der Geschäftsbeziehung gebietet. Eine dauerhafte Fortführung kann auf dieser Grundlage folglich nicht gefordert werden. Die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf berechtigte Interessen des Vertragspartners geht nicht soweit, als dass dieser zur dauerhaften oder jedenfalls unabsehbar langfristigen Fortsetzung der Geschäftsbeziehung verpflichtet wäre, weil sein Vertragspartner keinen anderen Geschäftspartner findet. Dass dem eigenen Geschäftsmodell durch Änderungen bei den gesetzlichen Rahmenbedingungen der Boden entzogen wird, weil die Zusammenarbeit für potentielle Geschäftspartner an Attraktivität verliert, ist letztendlich, auch wenn die Auswirkungen existenziell sind, das eigene Geschäftsrisiko jedes Wirtschaftsteilnehmers.

2. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Beschwerdewert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 60.000,00 Euro festgesetzt.