Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — U (Kart) 3/20
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Dezember 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund – 8 O 41/18 (Kart) – wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund dieses Urteils bzw. des angefochtenen Urteils jeweils vollstreckbaren Beträge abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 € festgesetzt.
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen eines behaupteten kartellrechtlich unzulässigen Eingriffs in ihre Preisgestaltung auf Unterlassung und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Anspruch.
Die Beklagte ist ein im Bereich Modellbau und Spielwaren international tätiges Import- und Großhandelsunternehmen.
Die Klägerin vertreibt u.a. in ihrem Onlineshop unter ………. sowie auf der Plattform „X.“ Produkte der Beklagten. Sie bezog zwischen 2016 und 2018 bei der Beklagten Waren, die sie über die genannten Plattformen zum Verkauf anbot. Dabei unterschritt sie regelmäßig die unverbindlichen Preisempfehlungen der Beklagten.
Nachdem die Beklagte im Juni 2018 von einem Kunden darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die Klägerin mehr als 4000 Artikel aus ihrem Sortiment zu Preisen deutlich unterhalb der Einkaufspreise anbot, nahm die Beklagte über E-Mail und telefonisch Kontakt zur Klägerin auf.
In seiner E-Mail an die Klägerin vom 11. Juni 2018, 15:54 Uhr (Anlage B 4, GA 64) schrieb der Mitarbeiter der Beklagten, Herr ……:
„Guten Tag Frau …..,
wir haben gesehen, dass Sie viele Produkte von uns online bei X. haben. Allerdings finde ich Sie nicht in unserer Kundenlisten!?
Bleibt die Frage, woher Sie unsere Produkte beziehen und warum Sie mit sehr aggressiven Preisen am Markt auftreten? Es macht den Eindruck, dass hier evtl. ein Fehler vorliegt. Wir bitten dringend um Aufklärung dazu, da wir Sie telefonisch nicht erreichen konnten! Screenshots Ihrer X. Angebote haben wir gespeichert um unsere Aussagen oben belegen zu können. Wir bitten um schnellstmöglichen Rückruf Ihrerseits um das ganz zu klären. Vielen Dank im voraus.
Mit freundlichen Grüßen
…….“
In einer weiteren E-Mail der Beklagten vom 9. Juli 2018 (Anlage B 9, GA 72) an die Klägerin heißt es auszugsweise:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
…………
Bereits im Juni hatten wir Sie in mehreren Telefonaten darauf hingewiesen, daß wir ihre Geschäftspraktiken als sehr zweifelhaft empfinden.
Sie haben auf diversen Plattformen unsere Produkte zu wirtschaftlich kaum zu verantwortenden Preisen eingestellt, ohne einen Lagerbestand bzw. ohne diese überhaupt jemals bei uns bestellt zu haben.
Wir hatten Sie daher eindringlich darum gebeten, sämtliche nicht lagermäßig vorhandenen Produkte aus ihren Shops zu entfernen und ihre Preispolitik zu überdenken.
Nun erreicht uns eine Reklamation einer ihrer Kunden. (…)
Ihm wurde von ihnen ein unvollständiges und scheinbar nicht einwandfreies Boot geliefert.
Sie haben ihm daraufhin erklärt, er könne die Reklamation direkt über uns abwickeln und sich von uns auch noch die Kosten erstatten lassen.
Wie kommen Sie darauf? Sie sind doch der Vertragspartner und daher verantwortlich für die Reklamation.
…………….
Nach diesen Vorkommnissen ist für uns offensichtlich, daß eine weitere Zusammenarbeit mit Ihnen problematisch sein wird.
Von daher wäre es wohl das Beste, wenn Sie unsere Produkte komplett auslisten und sich auf andere Hersteller konzentrieren würden.
Mit freundlichen Grüßen
i.A.
……..“.
In der E-Mail vom 7. September 2018 (GA 186) schrieb die Beklagte der Klägerin ferner:
„ AW: fehlende Lieferung und Zugang
Hallo Herr ….. und Frau …….,
unsere Geschäftsleitung ist nicht bereit, den Zugang frei zu schalten und hatte bis gestern darum gebeten, alle nicht bei Ihnen am Lager befindlichen Produkte von uns aus Ihren Shops zu entfernen. Bitte machen Sie das jetzt schnellstmöglich, da sonst leider das ganz weitergegeben werden muss. Wir bitten höfflich darum, unsere Aufforderung Zeitnah umzusetzen und sprechen weiterhin ein Verbot aus, unsere Bilder, Texte und EAN Nummern zu verwenden. (Natürlich gilt das nur für Produkte, die Sie nicht auf Lager haben)
Mit freundlichen Grüßen
Die Beklagte sperrte im Juni 2018 den Händler-Account der Klägerin und stellte die Belieferung ein.
Das Landgericht hat durch Aufrechterhaltung eines gegen die Klägerin ergangenen klageabweisenden Versäumnisurteils die auf Unterlassung, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung gerichtete Klage abgewiesen, weil die Klägerin bereits nicht schlüssig dargelegt habe, dass die Beklagte den von ihr behaupteten Preisdruck auf die Klägerin ausgeübt habe. Es sei auch nicht schlüssig vorgetragen, dass die Einstellung der Belieferung der Klägerin durch die Beklagte wegen der Preisgestaltung der Klägerin erfolgt sei. Unstreitig seien auch deren fehlende Lagerhaltung in Bezug auf die von ihr angebotenen Artikel der Beklagten, der Verweis der Kunden an die Beklagte bei Gewährleistungsansprüchen und die fehlende Erreichbarkeit der Klägerin bei wechselnden Adressenangaben zwischen den Parteien ein Thema gewesen. Zudem habe die Klägerin weder die Grund-sätze der Vergeltungssperre berücksichtigt noch zum Merkmal der Spürbarkeit oder zum Bestehen eines kartellrechtlichen Belieferungsanspruches hinreichend vorgetragen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Sie ist der Auffassung, aus dem E-Mail-Verkehr und den zwischen den Parteien geführten Telefonaten sei eindeutig hervorgegangen, dass die Sperrung des Händler-Accounts jedenfalls auch eine Reaktion auf ihre (der Klägerin) Preispolitik gewesen sei, um Druck auszuüben, damit die Preisvorgaben der Beklagten eingehalten werden. Soweit das Landgericht daneben weitere Gründe für die Sperrung festgestellt habe, seien diese zu Unrecht angenommen worden. Jedenfalls sei ausreichend, dass der Preisdruck einer der Gründe für die Androhung der Sperrung gewesen sei. Weiter habe das Landgericht rechtlich fehlerhaft angenommen, dass die Sperrung des Accounts als Vergeltungssperre zu bewerten sei. Die Beklagte habe die Lieferbeziehungen – wie sich aus der E-Mail vom 9. Juli 2018 ergebe – nicht endgültig abbrechen wollen, sondern den Account nur vorrübergehend gesperrt, damit die Klägerin ihre Preisgestaltung überdenke. Dauerhaft sei die Sperrung nur geblieben, weil sich die Klägerin dem Druck der Beklagten nicht gebeugt habe. Selbst wenn man das Vorliegen einer Vergeltungssperre annehme, sei diese jedenfalls kartellrechtswidrig. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei schließlich auch das Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit erfüllt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 22. Mai 2019, Az.: 8 O 41/18,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, selbst oder durch Dritte,
a. auf ihre (der Klägerin) Preisgestaltung der Weiterverkaufspreise für Waren der Beklagten Einfluss zu nehmen und/oder dies zu versuchen, wenn dies geschieht wie durch E-Mails von Herrn …… vom 11. Juni 2018 und Herrn ……. vom 9. Juli 2018;
b. ihr (der Klägerin) für den Fall der Unterschreitung der UVP der Waren der Beklagten Nachteile anzudrohen und/oder zuzufügen, wie z.B. das Sperren des Händler-Accounts, Ablehnung oder Verzögerung der Ausführung von Warenbestellungen, wenn dies geschieht wie mit E-Mail des Herrn …… vom 7. September 2018;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.822,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Ziffer 1. aufgeführten Verletzungshandlungen bereits entstanden ist oder in Zukunft noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens tritt sie den Berufungsangriffen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist frist- und formgerecht eingereicht worden.
1. Die Berufung ist entgegen der Annahme der Berufungserwiderung fristgerecht im Sinne des § 517 ZPO eingelegt worden.
a) Zwar lässt sich der Fax-Kennung des von der Klägerin zur Akte gereichten Empfangsbekenntnisses entnehmen, dass das angefochtene Urteil vom Landgericht bereits am 7. Februar 2020 per Fax an die Kanzlei des Klägervertreters versandt worden ist. Das – schlecht leserliche - Empfangsbekenntnis des Klägervertreters bescheinigt den Empfang des Schriftstücks erst für den 12. Februar 2020 (GA 126). Für die Berechnung der einmonatigen Berufungsfrist dürfte von diesem Datum auszugehen sein. Grundsätzlich genügt für eine Zustellung nämlich nicht, dass das Schriftstück in den Empfangsbereich des Zustellungsbevollmächtigten gelangt ist, vielmehr muss er es auch als zugestellt entgegengenommen und seinen Willen dahin gebildet haben, die Übersendung des Urteils als Zustellung gelten zu lassen (BFH, Beschluss vom 21.2.2007, VII B 84/06 ). Dabei besteht grundsätzlich keine Veranlassung, an dem von einem Prozessbevollmächtigten bestätigten Zugangstermin zu zweifeln, wobei der Gegenbeweis für einen anderen Zustellungszeitpunkt zulässig ist. Vorliegend kann allerdings die von der Beklagten indirekt aufgeworfene Frage, ob das Urteil bereits früher als aus dem Empfangsbekenntnis ersichtlich zugestellt worden ist, dahinstehen.
b) Denn die Berufungsschrift ist nicht erst - worauf die Beklagte in der Berufungsbegründung hingewiesen hat - am 12. März 2020 bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt worden, sondern zuvor bereits am 12. Februar 2020 beim Oberlandesgericht Hamm (GA 127). Die Einlegung der Berufung bei dem Oberlandesgericht Hamm als dem allgemeinen Berufungsgericht für die Entscheidungen des Landgerichts Dortmund war trotz der nach §§ 91 Satz 2, 92 Abs. 1, 87 Abs. 1, 95 GWB in Verbindung mit § 2 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerliche Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30. August 2011 (GV.NRW S. 469) gegebenen ausschließlichen Zuständigkeit des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Wahrung der Berufungsfrist ausreichend. Der Berufungsführer kann sein Rechtsmittel - in Ausnahme zu § 519 Abs. 1 ZPO - fristwahrend immer auch bei dem im Hinblick auf § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG allgemein zuständigen Oberlandesgericht einlegen. Dies gilt auch dann, wenn nach §§ 91 Satz 2, 87 GWB über die Berufung das Kartellberufungsgericht zu entscheiden hat; in diesem Fall verweist das angerufene Nichtkartellgericht auf Antrag den Berufungsrechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das Kartellberufungsgericht (vgl. BGH, Urteil v. 30.5.1978, KZR 12/77 „Pankreaplex I“ Rn. 14 ff.; Senat, Beschluss vom 24.1.2018, VI-U (Kart) 10/17 Rn. 27; Senat, Urteil vom 3.11.2010, VI-U (Kart) 15/10 „EPG“ Rn. 17 ff., beide zit. nach juris; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 6. Auflage 2020, § 93 GWB Rn. 7).
Es kommt vor diesem Hintergrund nicht mehr darauf an, dass die Klägerin bereits am 25. Februar 2020 - und damit noch innerhalb der Berufungsfrist - beim Oberlandesgericht Hamm einen Antrag auf Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf, Kartellsenat, gestellt hat (GA 137) und der Rechtsstreit noch innerhalb der Berufungsfrist am 6. März 2020 (GA 147) an den Senat verwiesen wurde.
2. Die Berufung ist nicht gemäß §§ 522 Abs. 1, 520 Abs. 1 ZPO mangels einer formgerecht eingereichten Berufungsbegründung zu verwerfen. Zwar ist die am 2. Mai 2020 über das besondere elektronische Anwaltspostfach (nachfolgend: beA) an das elektronische Gerichtspostfach übersendete Berufungsbegründung weder mit einem handschriftlichen Namenszug des Rechtsanwalts noch mit einer besonderen elektronischen Signatur versehen. Vielmehr endet das Schriftstück mit dem maschinenschriftlich wiedergegebenen Namenszug des Rechtsanwaltes und enthält auch im Transfervermerk nur die Visitenkarte des absendenden Rechtsanwaltes.
Die so eingereichte Berufungsbegründung genügt indes den formalen Anforderungen. Sie ist innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist bei dem Senat eingegangen und erfüllt die notwendigen formellen Voraussetzungen, insbesondere die Anforderungen, die §§ 520 Abs. 5, 130 Nr. 6, 130a Abs. 1 und 3 ZPO an die Unterzeichnung eines bestimmenden Schriftsatzes stellen.
a) Gemäß § 130 Nr. 6 ZPO sollen vorbereitende Schriftsätze die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet, und bei Übermittlung durch einen Telefaxdienst (Telekopie) die Wiedergabe der Unterschrift per Kopie enthalten. Ein bestimmender Schriftsatz in einem dem Anwaltszwang unterliegenden Verfahren muss grundsätzlich von einem Rechtsanwalt eigenhändig unterzeichnet sein, der bei dem betreffenden Gericht auftreten darf und Prozessvollmacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2018, XI ZR 452/16 , Rn. 16, zit. nach juris). Das Erfordernis einer solchen Unterschrift stellt sicher, dass der Unterzeichner die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt (vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2018, a. a. O.). Eine Ausnahme sieht das Gesetz vor, wenn der Schriftsatz in elektronischer Form übermittelt wird. § 130a Abs. 3 ZPO verlangt in diesen Fällen, dass das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden muss. Ein sicherer Übermittlungsweg liegt nach § 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO unter anderem dann vor, wenn die Übermittlung zwischen dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach nach § 31a der Bundesrechtsanwaltsordnungoder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts erfolgt.
b) Diese Anforderungen sind im Streitfall gewahrt. Die Berufungsbegründung ist vom beA des Klägervertreters an das hierfür bestimmte elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach des Oberlandesgerichts Düsseldorf gesendet worden, so dass ein sicherer Übertragungsweg im Sinne des § 130a Abs. 3, 4 Nr. 2 ZPO gegeben ist. In diesem Fall bedarf es weder der bei Übertragung im elektronischen Wege durch Einscannen erfolgenden Aufbringung der handschriftlichen Unterschrift des verfassenden Rechtsanwaltes noch einer qualifizierten elektronischen Signatur. Vielmehr genügt es, wenn der Schriftsatz von der verantwortenden Person „einfach“ signiert wird, was bereits dadurch geschehen kann, dass der Name des Ausstellers am Ende des Textes wiedergegeben wird ( Greger in Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 130a ZPO Rn. 9). Stimmt dieser Name mit dem erkennbaren Inhaber des elektronischen Anwaltspostfaches überein, der damit den Sendevorgang selbst veranlasst hat, so lässt der Schriftsatz sich eindeutig der ihn verantwortenden Person zuordnen, so dass den durch die im normalen Schriftverkehr verlangte eigenhändige Unterschrift gewahrten Zwecken der Erkennbarkeit des Ausstellers und der Übernahme der Verantwortung für den Inhalt hinreichend Rechnung getragen ist (dazu auch OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.04.2019, 11 U 146/18 ). So liegt es hier.
B. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen. Mangels eines kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten stehen der Klägerin die verfolgten Unterlassungsansprüche ebenso wenig zu wie der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten; gleichermaßen scheidet auch die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin aus.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht nach § 33 Abs. 1 GWB die mit dem Klageantrag zu 1. a. und b. begehrten Unterlassungen verlangen. Denn das mit der Klage gerügte Verhalten der Beklagten verstößt nicht gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften.
a) Die Klägerin kann von der Beklagten nicht verlangen, dass diese auf die Preisgestaltung der Weiterverkaufspreise zukünftig nicht mehr wie durch die E-Mail des Herrn …… vom 11. Juni 2018 und diejenige des Herrn …… vom 9. Juli 2018 geschehen Einfluss nimmt oder Einfluss zu nehmen versucht (Klageantrag zu 1. a.).
aa) Der Inhalt der beiden streitbefangenen E-Mails verwirklicht nicht den Tatbestand des Kartellverbots (§ 1 GWB, Art. 101 AEUV).
Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung haben die Parteien in Bezug auf die Weiterverkaufspreise der Klägerin nicht getroffen. Das gilt schon deshalb, weil sich die Klägerin ausweislich des zur Akte gereichten Mail- und sonstigen Schriftverkehrs ausdrücklich dagegen verwahrt hat, ihre Preispolitik an die Preisempfehlungen der Beklagten anzupassen. Nachdem die Beklagte die Klägerin mit E-Mail vom 11. Juni 2018, 15:54 Uhr (Anlage B 4 zur Klageerwiderung, GA 64) darauf hingewiesen hatte, dass sie ihre (der Beklagten) Produkte auf X. vertreibe, sie aber nicht in ihrer (der Beklagten) Kundenliste zu finden sei, hat die Klägerin auf die in dieser Mail von der Beklagten angesprochenen „aggressiven Preise“ mit E-Mail vom selben Tage, 8:48 Uhr erklärt: „Zudem weise sich darauf hin, dass wir nicht über unsere Preispolitik sprechen bzw. uns hier hereinreden lassen“ (Anlage B 4 zur Klageerwiderung, GA 64). An dieser Position hat die Klägerin in der weiteren Korrespondenz (vgl. Anlage B 7, GA 70) bis zum Schluss festgehalten.
Ein auf die Weiterverkaufspreise der Klägerin gerichtetes abgestimmtes Verhalten ist gleichfalls nicht festzustellen. Erforderlich wäre eine Koordinierung des Marktverhaltens der Parteien, indem – in der Regel über den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen – bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs gesetzt wird (BGH, Urteil vom 12.4.2016, KZR 31/14 „Gemeinschaftsprogramme“, Rn.44, zit. nach juris). Im Streitfall ist schon nicht zu erkennen, welche wettbewerbssensiblen Daten die Parteien zur Herbeiführung eines koordinierten Marktverhaltens ausgetauscht haben sollen. Der Annahme eines zwischen den Parteien koordinierten Marktverhaltens steht überdies die Tatsache entgegen, dass sich die Klägerin geweigert hat, der Preispolitik der Beklagten zu folgen, und die Beklagte mit nachfolgender E-Mail vom 13. Juni 2018 (Anlage B 6, GA 69) ausdrücklich erklärt hat, keinen Einfluss auf das Preissetzungsverhalten der Klägerin nehmen zu wollen.
bb) Der Inhalt der E-Mails vom 11. Juni 2018 und 9. Juli 2018 erfüllt auch nicht den Verbotstatbestand des § 21 Abs. 2 GWB.
(1) Nach § 21 Abs. 2 GWB dürfen Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile versprechen oder gewähren, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB, Artt. 101 oder 102 AEUV oder einer auf Grundlage des GWB oder Artt. 101 oder 102 AEUV ergangenen Verfügung der Europäischen Kommission oder einer nationalen Kartellbehörde nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. § 21 Abs. 2 GWB schützt die unternehmerische Entscheidungsfreiheit gegen bestimmte Einflussnahmen und will der Gefahr vorbeugen, dass Verbote des Kartellgesetzes durch Anwendung von Druck oder Lockmitteln umgangen werden (Senat, Urteil vom 18.9.2019, VI U (Kart) 3/19 Rn. 24; Senat, Beschluss vom 29.12.2004, VI-Kart 17/04 (V) Rn. 85, alle zitiert nach juris; in diesem Sinne zum inhaltsgleichen § 25 Abs. 2 GWB (1973) auch bereits BGH, Beschluss vom 19.3.1991, KVR 4/89 „Warenproben in Apotheken“; vgl. auch Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 21 Rn. 12; Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, § 1 GWB Rn. 28). Druckmittel im Sinne der vorgenannten Verbotsvorschrift sind das Androhen oder Zufügen eines Nachteils. Ein Nachteil ist ein vom Adressaten empfundenes Übel, das bei objektiver Beurteilung geeignet ist, seinen Willen zu beeinflussen und ihn zu einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten im Sinne dieser Vorschrift zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.3.1991, KVR 4/89 „Warenproben in Apotheken“, Rn. 36, zitiert nach juris; Bechtold/Bosch, GWB, § 21 Rn. 14; Roth in FK, § 21 Rn. 163, jew. m.w.N.). Die Androhung eines Nachteils ist jedes ernsthafte Inaussichtstellen eines Druckmittels, bei dem der Adressat nach normalen Umständen bei verständiger Würdigung davon ausgehen muss, dass die angedrohte Maßnahme auch ausgeführt werden könnte (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 21 Rn. 62; Neef/Krauser in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht [MüKoWettbR], Band 2: GWB, 3. Auflage, 2020, § 21 Rn. 47). Ob ein normrelevanter Nachteil angedroht wird, beurteilt sich stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 6.11.2012, KZR 13/12 „UVP für Rucksäcke“, Rn. 5; Senat, Urteil vom 18.9.2019, VI – U(Kart) 3/19 Rn. 25; vgl. auch Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1: Deutsches Kartellrecht, 13. Auflage, 2018, § 21 Rn. 58; Roth in FK, § 21 Rn. 167).
Diese Grundsätze sind auch bei der vorliegend interessierenden Frage zu beachten, ob im einzelnen Fall die Erörterung oder ein Meinungsaustausch über die Preisbildung als ein im Sinne von § 21 Abs. 2 GWB unzulässiges Druckmittel anzusehen ist. Richtigerweise kann insoweit nicht ohne weiteres und immer schon dann, wenn Lieferant und Abnehmer über die Preisbildung des letzteren sprechen, von einer kartellrechtlich verbotenen Einwirkung auf die Willensbildungs- und Entscheidungsfreiheit des angesprochenen Unternehmens ausgegangen werden. Vielmehr ist die Annahme eines normwidrig ausgeübten Drucks auf die Preisgestaltung erst dann gerechtfertigt, wenn die Würdigung der umfassend in Betracht zu ziehenden Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Erklärungsempfänger die Äußerungen seines Gegenübers bei objektiver und vernünftiger Betrachtung dahin verstehen darf, dass von ihm ein bestimmtes Preisbildungsverhalten erwartet wird und er für den Fall der Nichterfüllung dieser Erwartung einen Nachteil zu besorgen hat (Senat, Urteil vom 18.9.2019, VI – U(Kart) 3/19 Rn. 25; Nothdurft in Langen/Bunte, a.a.O.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 6.11.2012, KZR 13/12 „UVP für Rucksäcke“ Rn. 5 f.).
(2) Weder der E-Mail vom 11. Juni 2018 noch derjenigen vom 9. Juli 2018 ist ein solcher Inhalt zu entnehmen. In keinem der beiden Schriftstücke hat die Beklagte der Klägerin Nachteile mit dem Ziel angedroht, Einfluss auf die Höhe und Gestaltung der Weiterverkaufspreise der Klägerin für ihre (der Beklagten) Waren zu nehmen.
(2.1) In ihrer E-Mail an die Klägerin vom 11. Juni 2018, 15:54 Uhr (Anlage B 4, GA 64) hat der Mitarbeiter der Beklagten, Herr ……, geäußert:
„Guten Tag Frau ….,
wir haben gesehen, dass Sie viele Produkte von uns online bei X. haben. Allerdings finde ich Sie nicht in unserer Kundenlisten!?
Bleibt die Frage, woher Sie unsere Produkte beziehen und warum Sie mit sehr aggressiven Preisen am Markt auftreten? Es macht den Eindruck, dass hier evtl. ein Fehler vorliegt. Wir bitten dringend um Aufklärung dazu, da wir Sie telefonisch nicht erreichen konnten! Screenshots Ihrer X. Angebote haben wir gespeichert um unsere Aussagen oben belegen zu können. Wir bitten um schnellstmöglichen Rückruf Ihrerseits um das ganz zu klären. Vielen Dank im voraus,
Mit freundlichen Grüßen
……“
Der E-Mail fehlt es schon an der Androhung eines Nachteils, durch den auf die Preispolitik der Klägerin Einfluss genommen werden soll. Der Inhalt der E-Mail erschöpft sich in der Feststellung, dass die Beklagte die Klägerin nicht in ihrer Kundendatei finden könne, verbunden mit der an die Klägerin gerichteten Bitte um Kontaktaufnahme zur Klärung des Sachverhaltes. In diesem Zusammenhang wirft die Beklagte lediglich die Frage auf, warum die Klägerin im Markt mit „sehr aggressiven Preisen“ auftrete, ohne ein bestimmtes Preissetzungsverhalten der Klägerin bei den Weiterverkaufspreisen einzufordern und der Klägerin im Weigerungsfalle irgendeinen Nachteil in Aussicht zu stellen.
(2.2) Die E-Mail vom 9. Juli 2018 (Anlage B 9, GA 72) verwirklicht gleichfalls nicht den Verbotstatbestand des § 21 Abs. 2 GWB. In dem Schreiben heißt es:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
über Jahre hat sich die Firma …… in der Spielwaren- und Modelbaubranche einen exzellenten Ruf als seriöser Hersteller und vertrauensvoller Geschäftspartner erarbeitet.
Innerhalb nur weniger Wochen fühlen wir dieses Image durch ihre Unternehmung als beschädigt an.
Bereits im Juni hatten wir Sie in mehreren Telefonaten darauf hingewiesen, daß wir ihre Geschäftspraktiken als sehr zweifelhaft empfinden.
Sie haben auf diversen Plattformen unsere Produkte zu wirtschaftlich kaum zu verantwortenden Preisen eingestellt, ohne einen Lagerbestand bzw. ohne diese überhaupt jemals bei uns bestellt zu haben.
Wir hatten Sie daher eindringlich darum gebeten, sämtliche nicht lagermäßig vorhandenen Produkte aus ihren Shops zu entfernen und ihre Preispolitik zu überdenken.
Nun erreicht uns eine Reklamation einer ihrer Kunden. (…)
Ihm wurde von ihnen ein unvollständiges und scheinbar nicht einwandfreies Boot geliefert.
Sie haben ihm daraufhin erklärt, er könne die Reklamation direkt über uns abwickeln und sich von uns auch noch die Kosten erstatten lassen.
Wie kommen Sie darauf? Sie sind doch der Vertragspartner und daher verantwortlich für die Reklamation.
Das ist gesetzlich so geregelt und das weiß jeder Gewerbetreibende sowie zum überwiegenden Teil auch der Endkunde.
Nach Ihrer email klingelten dann auch beim Kunden die Alarmglocken und er setzte sich sofort mit uns in Verbindung, um sich diese neuartige Vorgehensweise bestätigen zu lassen, was wir natürlich nicht getan haben.
Nach diesen Vorkommnissen ist für uns offensichtlich, daß eine weitere Zusammenarbeit mit Ihnen problematisch sein wird.
Von daher wäre es wohl das Beste, wenn Sie unsere Produkte komplett auslisten und sich auf andere Hersteller konzentrieren würden.
Mit freundlichen Grüßen
i.A.
…….“
(a) Allerdings stellt die – in die Form eines dringenden Ratschlags gekleidete – Mitteilung der Beklagten, die Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht fortsetzen zu wollen, grundsätzlich einen Nachteil im Sinne der Verbotsvorschrift des § 21 Abs. 2 GWB dar. Eine auf die Preisbindung der zweiten Hand gerichtete Drohung dient regelmäßig einer Umgehung des Verbots wettbewerbsbeschränkender Absprachen im Sinne von § 1 GWB und Art. 101 AEUV (Senat, Urteil vom 18.9.2019, VI – U(Kart) 3/19 Rn. 27).
(b) Dem Inhalt der E-Mail vom 9. Juli 2018 lässt sich aber nicht entnehmen, dass die geschäftliche Zusammenarbeit mit der Klägerin aus Sicht der Beklagten – zumindest auch – deshalb beendet werden sollte, weil die Preispolitik der Klägerin nicht ihren (der Beklagten) Vorstellungen und Wünschen entspreche. Bei verständiger Würdigung hat die Beklagte der Klägerin unter dem 9. Juli 2018 die Beendigung der Lieferbeziehung deshalb nahegelegt, weil sie die Geschäftspraktiken des Unternehmens für fragwürdig und geschäftsschädigend gehalten hat.
(aa) In ihrer – bereits erörterten – E-Mail vom 11. Juni 2018 (Anlage B 4, GA 64) hatte die Beklagte die Preissetzung der Klägerin nicht als solche beanstandet, sondern die Weiterverkaufspreise vor dem Hintergrund, dass das Unternehmen nicht als ihr Kunde gelistet sei, als Hinweis auf ein nicht seriöses Geschäftsgebaren gewertet. In der E-Mail heißt es dazu:
„……..
wir haben gesehen, dass Sie viele Produkte von uns online bei X. haben. Allerdings finde ich Sie nicht in unseren Kundenlisten!?
Bleibt die Frage, woher Sie unsere Produkte beziehen und warum Sie mit sehr aggressiven Preisen am Markt auftreten?“
Mit E-Mail vom 13. Juni 2018 (Anlage B 6, GA 69) hat die Beklagte ihre diesbezüglichen Bedenken wiederholt und präzisiert. Sie hat klargestellt, dass sie zu keinem Zeitpunkt die Preispolitik der Klägerin beeinflusst habe („ Wir haben uns … niemals in ihre Preispolitik eingemischt “) und der Klägerin zugleich die weitere Nutzung der Bilder und Daten ihrer (der Beklagten) Produkte untersagt, weil die Produkte nicht lagermäßig geführt werden. Das Schreiben schließt mit der daran anknüpfenden Aufforderung an die Klägerin, alle Daten zu ihren (der Beklagten) Produkten aus dem System zu entfernen und die betreffenden Waren nicht weiter anzubieten.
(bb) Die E-Mail vom 9. Juli 2018 greift den Standpunkt der Beklagten auf. Eingangs wird der erarbeitete gute Rufe des eigenen Unternehmens betont, werden die Geschäftspraktiken der Klägerin als sehr zweifelhaft bezeichnet und wird die Befürchtung geäußert, dass das eigene gute Image durch die Klägerin beschädigt werden könnte. Zur Erläuterung wiederholt die Beklagte das Argument, dass die Klägerin auf diversen Plattformen ihre (der Beklagten) Produkte zu wirtschaftlich kaum verantwortbaren Preisen einstelle, ohne einen eigenen Lagerbestand zu unterhalten oder die Ware zuvor bei ihr (der Beklagten) bestellt zu haben. Als Konsequenz dieses Sachverhalts („ Wir hatten sie daher eindringlich darum gebeten , ….“, Unterstreichung hinzugefügt) fordert die Beklagte die Klägerin erneut auf, die gesamte nicht lagermäßig vorrätige Ware aus ihrem Online-Shop zu entfernen und die eigene Preispolitik zu überdenken. Vorausgegangen war dieser Aufforderung die unter dem 13. Juni 2018 (E-Mail vom 13. Juni 2028, Anlage B 7, GA 70) erklärte Weigerung der Klägerin, ihr Produktangebot zu beschränken und die Nutzung der Bilder und Daten der Beklagten einzustellen.
(cc) Bei der gebotenen objektiven und vernünftigen Betrachtung hat die Beklagte der Klägerin unter dem 9. Juli 2018 nicht mit einer Beendigung der Geschäftsbeziehung gedroht, um sie zu einer Anhebung ihrer Weiterverkaufspreise zu veranlassen. Sie hat im Gegenteil unter dem 13. Juni 2018 (Anlage B 6, GA 69) ausdrücklich erklärt, keinen Einfluss auf die Preissetzung der Klägerin nehmen zu wollen. Die niedrigen Verkaufspreise hat sie ausschließlich als Indiz für einen unseriösen Geschäftsbetrieb gewertet, weil die Klägerin jene Ware weder im Lager vorrätig hielt noch bei der Beklagten bestellt hatte. Das ist ohne weiteres plausibel. Zweifel an einem ordnungsgemäßen und redlichen Geschäftsgebaren der Klägerin waren nach dem 13. Juni 2018 umso mehr angezeigt, als die Klägerin in haltloser Weise und mit unzutreffenden Behauptungen versucht hatte, die Reklamation eines ihrer Kunden auf die Beklagte abzuwälzen. Die Beklagte hat dazu unter Vorlage ihrer E-Mail vom 9. Juli 2018 (Anlage B 9, GA 72) unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin einem ihrer Kunden wahrheitswidrig erklärt habe, dieser „ könne die Reklamation direkt über … (lies: die Beklagte) abwickeln und sich von … (lies: der Beklagten) auch noch die Kosten erstatten lassen“. Die E-Mail der Beklagten vom 9. Juli 2018 stellt am Ende klar, dass der Klägerin eine Beendigung der Lieferbeziehung wegen „ diese(r) Vorkommnisse “ – also wegen des umfangreichen Angebots von Ware ohne Lagerhaltung und ohne laufende Bestellungen zu sehr niedrigen Preisen, wegen der verbotswidrig fortgesetzten Nutzung von Produktfotos und Produktinformationen der Beklagten sowie wegen der dreisten Weiterleitung einer Kundenreklamation – nahegelegt werde.
Zwar hat die Beklagte unter dem 9. Juli 2018 auch ihre der Klägerin bereits im Juni 2018 mitgeteilte Bitte um Überprüfung der eigenen Preispolitik zur Sprache gebracht. Nach dem Gesamtzusammenhang des Schreibens war diese Anregung aber nicht mit der Aufforderung verbunden, die Weiterverkaufspreise zwecks Vermeidung einer Auslistung anzuheben. Der Beklagten ging es von Anfang an – und so auch in der E-Mail vom 9. Juli 2018 – alleine um die Seriosität ihres Geschäftspartners, und nur in diesem Kontext hat sie die niedrigen Weiterverkaufspreise der Klägerin thematisiert. Im Übrigen: Bloße Empfehlungen ohne Druckanwendung gegen den Adressaten stellen noch keine Nachteilsandrohung dar ( Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 21 Rn. 63). Der Beklagten ist es deshalb nicht grundsätzlich verboten, mit ihren Kunden über deren Preisgestaltung zu sprechen. In Einzelfällen können entsprechende Gespräche auch im Interesse der weiteren Kunden sogar geboten sein. Entscheidend ist nur, dass der Austausch über die Preisbildung die Autonomie des Abnehmers bei der Preissetzung wahrt und der Lieferant nicht unter Anwendung von Druckmitteln ein bestimmtes Preissetzungsverhalten der zweiten Hand durchsetzen will. Die Beklagte hat die beschriebene Grenze nicht überschritten. Wer den Geschäftspartner bittet, seine Preisstrategie zu überdenken, respektiert dessen Preissetzungshoheit und wirkt – sofern, wie hier, keine gegenläufigen Umstände vorliegen – nicht in verbotener Weise auf die Preisbildung ein (Senat, Urteil vom 18.9.2019, VI-U (Kart) 3/19 Rn. 32 zitiert nach juris).
(dd) Die Telefonate, die die Parteien in der Streitangelegenheit geführt haben, rechtfertigen kein abweichendes Verständnis der E-Mail der Beklagten vom 9. Juli 2018.
Die Klägerin begnügt sich in der Berufungsinstanz mit der pauschalen Behauptung, ihre Preispolitik sei in mehreren Telefonaten mit der Beklagten thematisiert worden bzw. die Beklagte habe in den Telefongesprächen versucht, Einfluss auf die Preisbildung der zweiten Hand zu nehmen. Irgendwelche Einzelheiten zum Inhalt der Gespräche teilt sie nicht mit. Dementsprechend lässt sich nicht feststellen, dass die Preisbildung der Klägerin zwischen den Parteien abweichend vom Inhalt der dazu gewechselten E-Mails besprochen worden ist und die Beklagte aus der Sicht eines verständigen Empfängers telefonisch von der Klägerin mit der Androhung, die Lieferbeziehung andernfalls zu beenden, die Einhaltung bestimmter Weiterverkaufspreise gefordert hat. Für einen derartigen Inhalt der Telefonate bietet auch das Vorbringen der Beklagten keinen Anhaltspunkt. Die Beklagte trägt vor, ihr Mitarbeiter …… habe Herrn …… von der Klägerin „lediglich im kaufmännischen Interesse der Klägerin“ auf eventuelle Fehlkalkulationen aufmerksam gemacht; eine Aufforderung zur Erhöhung von Preisen sei damit nicht verbunden gewesen (Klageerwiderung Seite 6, GA 41).
Das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin zu den Telefonaten mit der Beklagten ist gleichfalls nicht geeignet, einen mit der E-Mail vom 9. Juli 2018 begangenen Kartellverstoß im Sinne von § 21 Abs. 2 GWB nachvollziehbar darzulegen. Die pauschale Behauptung, es sei von der Beklagten mehrfach geäußert worden, dass die Preise zu niedrig seien und man nur dann eine Weiterbelieferung sicherstellen könne, wenn die Preise entsprechend angehoben würden, lässt nicht erkennen, dass die Beklagte in den Telefonaten versucht hat, bei der Klägerin durch Drohung bestimmte Weiterverkaufspreise durchzusetzen. Dabei ist von Bedeutung, dass die Beklagte (1) in ihren E-Mails eine solche Drohung zu keinem Zeitpunkt erhoben, sondern im Gegenteil jede Einmischung in die Preissetzung der Klägerin ausdrücklich abgelehnt hatte und sie (2) die von der Klägerin offerierten Verkaufspreise stets nur als Hinweis auf ein unseriöses Geschäftsgebaren gewertet hatte. Dass die Beklagte in den Telefongesprächen bis zum 9. Juli 2018 von diesem Standpunkt abgerückt ist, kann dem Sachvortrag der Klägerin nicht entnommen werden. Die Klägerin trägt nicht vor, wann Telefonate mit dem behaupteten Inhalt geführt worden sein sollen. Es bleibt deshalb schon in zeitlicher Hinsicht offen, ob der Gesprächsinhalt der Telefonate das Verständnis der E-Mail vom 9. Juli 2018 beeinflussen konnte. Die Klägerin verschweigt ebenso den sachlichen Zusammenhang, in dem die Frage einer Weiterbelieferung in den Telefongesprächen erörtert worden sein soll. Aus diesem Grund trägt das Vorbringen nicht die Feststellung, die Beklagte habe ihren Standpunkt vollständig geändert und in den Telefongesprächen – abweichend von ihrer gesamten E-Mail-Korrespondenz – versucht, bei der Klägerin durch Drohung bestimmte Weiterverkaufspreise durchzusetzen. Zum einen fehlt für einen solchen Strategiewechsel der Beklagten der geringste Anhaltspunkt. Zum anderen hängt es von dem – nicht vorgetragenen – Gesamtinhalt der Telefongespräche ab, ob die telefonischen Äußerungen der Beklagten zu den Weiterverkaufspreisen der Klägerin in ihrem Gesamtzusammenhang die Schlussfolgerung rechtfertigen, die Beklagte haben trotz der gegenteiligen Bekundungen in ihren E-Mails versucht, die Klägerin durch die Androhung einer Liefersperre zur Einhaltung ihrer Preisempfehlungen zu veranlassen. Unter diesen Umständen ist dem Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen …… nicht nachzugehen; die Beweisaufnahme liefe auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinaus.
(d) Die Vernehmung des Zeugen …. ist im Übrigen auch deshalb entbehrlich, weil der Inhalt der E-Mail vom 9. Juli 2018 auf eine nicht unter § 21 Abs. 2 GWB fallende Vergeltungssperre abzielte. Denn sie war darauf gerichtet, die vertraglichen Beziehungen zur Klägerin endgültig zu beenden.
(aa) Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 GWB ergibt, muss die Anwendung von Druck- oder Lockmitteln dem Zweck dienen, den Adressaten zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten zu veranlassen, das, wenn es vertraglich vereinbart würde, gegen näher bezeichnete kartellrechtliche Verbote verstoßen würde. Der Normadressat muss die Absicht haben, durch die Anwendung des Druck- oder Lockmittels ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten zu erreichen (Senat, Urteil vom 25.06.2014, VI-U (KArt) 46/13 Rn. 119 f., zitiert nach juris; vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, § 21 GWB Rn. 67; Loewenheim in Loewenheim/Meessen, § 21 GWB Rn. 39; ebenso zum bis zur 2. GWB-Novelle inhaltsgleichen § 25 Abs. 2 GWB schon BGH, Beschluss vom 28.10.1965, KRB 3/65 „Saba“ Rn. 41 ff., 47). Es muss also eine Willensbeugung für die Zukunft bezweckt werden (BGH a.a.O. Rn. 40, zit, nach juris). § 21 Abs. 2 GWB hindert daher einen Hersteller grundsätzlich nicht, einen Einzelhändler deshalb zu sperren, weil dessen Verkaufspreise den Vorstellungen des Herstellers nicht entsprechen, wenn nicht gleichzeitig dadurch der gesperrte Einzelhändler zu künftigem Wohlverhalten im Sinne des Herstellers veranlasst werden, sondern die Sperre endgültig sein soll (BGH a.a.O. Rn. 41; Senat a.a.O. sowie zum bis zur 6. GWB Novelle inhaltsgleichen § 25 Abs. 1 GWB KG Berlin, Urteil vom 07.07.1976, Kart 166/75 Rn.44, zitiert nach juris). Der Eingriff in die Freiheit eines Unternehmens, dem es verboten wird, einem anderen Unternehmen einen nach allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbs an sich zulässigen Nachteil wie eine Liefersperre zuzufügen, rechtfertigt sich nur insoweit, als dadurch eine Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Entschließungsfreiheit des anderen Unternehmens vermieden werden kann. Ansonsten entfällt die Rechtfertigung dafür, einem Unternehmen eine Liefersperre zu verbieten und es zum Vertragsschluss zu zwingen (BGH a.a.O.; Markert in Immenga/Mestmäcker, § 21 GWB Rn. 71).
(bb) Mit ihrer E-Mail vom 9. Juli 2018 hat die Beklagte die Geschäftsbeziehung zur Klägerin endgültig beendet. Anders ist der zwar höflich formulierte, aber gleichwohl nachdrückliche Ratschlag der Beklagten am Ende jenes Schreibens
„Nach diesen Vorkommnissen ist für uns offensichtlich, daß eine weitere Zusammenarbeit mit Ihnen problematisch sein wird.
Von daher wäre es wohl das Beste, wenn Sie unsere Produkte komplett auslisten und sich auf andere Hersteller konzentrieren würden.“
nicht zu verstehen. Das gilt umso mehr, als die Beklagte bereits zuvor den Händler-Account der Klägerin dauerhaft gesperrt hatte. Schon mit E-Mail vom 13. Juni 2018 (Anlage B 6, GA 69) hat die Beklagte die Klägerin darüber unterrichtet, dass man sich
„ ..... entschieden (habe), Ihnen die weitere Nutzung der Bilder und Daten unserer Produkte zu untersagen, da Sie unsere angebotenen Artikel nicht lagermäßig führen. Wir möchten Sie höflich bitten, alle Daten zu unseren Produkten umgehend aus Ihrem System zu entfernen und unsere Produkte nicht weiter anzubieten .“
Ihre Haltung hat die Beklagte in der Folgezeit bekräftigt. In der nachfolgenden E-Mail an die Klägerin vom 13. Juni 2018 (Anlage B 7, GA 70) heißt es:
„Weiter haben wir sehr wohl das Recht, Ihnen die Nutzung unserer Daten zu untersagen, Sie bieten fast 4.000 Produkte von uns bei X. an, obwohl Sie gar nicht wissen, ob wir sie am Lager haben! Was machen Sie denn, wenn ein Kunde ein Produkt von uns bestellt und wir es nicht haben? Sie schädigen damit uns, sich selbst und unserem Ruf, das möchten wir unterbinden und möchten Sie nochmal höflich bitten, das zu unterlassen .“
b) Erfolglos bleibt auch der Klageantrag zu 1.b), der auf das Verbot an die Beklagte gerichtet ist, der Klägerin für den Fall der Unterschreitung der unverbindlichen Preisempfehlung (UVP) Nachteile wie z.B. das Sperren des Händler-Accounts oder die Verzögerung der Ausführung von Warenbestellungen anzudrohen, wenn dies geschieht wie in der E-Mail des Herrn …… vom 7. September 2018 (GA 186). Es fehlt an einem kartellrechtswidrigen Verhalten der Beklagten.
aa) Der Inhalt der genannten E-Mail verstößt nicht gegen das Kartellverbots des § 1 GWB oder des Art. 101 AEUV. Der Text der Nachricht, der lautet
„ AW: fehlende Lieferung und Zugang
Hallo Herr …. und Frau ……,
unsere Geschäftsleitung ist nicht bereit, den Zugang frei zu schalten und hatte bis gestern darum gebeten, alle nicht bei Ihnen am Lager befindlichen Produkte von uns aus Ihren Shops zu entfernen. Bitte machen Sie das jetzt schnellstmöglich, da sonst leider das ganz weitergegeben werden muss. Wir bitten höfflich darum, unsere Aufforderung Zeitnah umzusetzen und sprechen weiterhin ein Verbot aus, unsere Bilder, Texte und EAN Nummern zu verwenden. (Natürlich gilt das nur für Produkte, die Sie nicht auf Lager haben).
Mit freundlichen Grüßen
………. “,
enthält nicht den geringsten Anhaltspunkt für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise der Parteien. Im Gegenteil: Die Beklagte hat – wie bereits ausgeführt – mit ihren beiden E-Mails vom 13. Juni 2018 (Anlage B 6, GA 69, und Anlage B 7, GA 70) klargestellt, keinen Einfluss auf die Preispolitik der Klägerin nehmen zu wollen, und die Beklagte hat mit E-Mail vom 13. Juni 2018 (Anlage B 4, GA 64) erklärt, sich von der Beklagten nicht in die eigene Preissetzung hereinreden zu lassen.
bb) Die E-Mail vom 7. September 2018 missachtet auch nicht das kartellrechtliche Missbrauchsverbot (§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art. 102 AEUV). Es ist schon nichts dafür vorgetragen oder sonst zu erkennen, dass die Beklagte Normadressatin der genannten Kartellrechtsvorschriften ist, sie also auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung (§ 19 Abs. 1 GWB, Art. 102 AEUV) oder eine relative Marktmacht (§ 20 Abs. 1 GWB) verfügt. Es fehlt sowohl an der sachlichen und räumlichen Abgrenzung des Marktes, auf dem die Beklagte ihre Waren an Einzelhändler anbietet, als auch an jedweden Ausführungen zu den dort herrschenden Wettbewerbsverhältnissen.
cc) Ein Verstoß der Beklagten gegen § 21 Abs. 2 GWB scheidet ebenfalls aus. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist unschlüssig.
Im Text der E-Mail vom 7. September 2018 fehlt jedweder Bezug zu einer Unterschreitung der unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten durch die Klägerin. Deshalb kann sich der Klageantrag zu 1. b., der die Nichteinhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten adressiert, schon auf erste Sicht nicht aus dem Inhalt der in Rede stehenden E-Mail rechtfertigen.
Es kommt hinzu, dass die Beklagte den Händler-Account der Klägerin nicht deshalb gesperrt hat, weil diese Waren zu Preisen unterhalb der unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten angeboten hat; ebenso wenig hat die Beklagte der Klägerin aus diesem Grund eine weitere Nutzung von Produktfotos und Produktinformationen untersagt und die Klägerin aufgefordert, nicht lagermäßig vorrätige Ware aus dem Online-Angebot zu entfernen. Wie vorstehend zum Klageantrag zu 1. a. bereits dargelegt, hat die Beklagte die genannten Maßnahmen erklärtermaßen nur deshalb ergriffen, weil sie ein unseriöses Geschäftsgebaren der Klägerin und einen daraus resultierenden Imageschaden für das eigene Unternehmen befürchtete. Vor diesem Hintergrund geht der Klageantrag zu 1. b. auch im Übrigen ins Leere.
2. Stehen der Klägerin nach alledem die eingeklagten Unterlassungsansprüche nicht zu, ist zugleich ihrem Begehren auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 2.) und ihrem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten (Klageantrag zu 3.) die Grundlage entzogen.
III.
Die Kosten der Berufung sind gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelöst. Rechtsgrundsätzliche Fragen wirft der Entscheidungsfall nicht auf.