Oberlandesgericht Düsseldorf, 10. Zivilsenat — 10 U 102/21

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein angeblich vom sogenannten Dieselskandal betroffenes Fahrzeug, dessen Herstellerin die Beklagte ist.

Der Kläger erwarb im März 2016 von der A.-GmbH in B.-Stadt ein gebrauchtes Fahrzeug C.1 mit einem Kilometerstand von 50.350 km zu einem behaupteten Kaufpreis von 31.800,- €, das mit einem Motor der Beklagten vom Typ D. ausgestattet ist und zur Abgasnorm „Euro 5“ zugelassen wurde.

Für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dessen Setting - Motortyp, Getriebeart und -typ - existiert kein Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA). Die Untersuchungskommission Volkswagen überprüfte die Fahrzeuge C.2 EUR5, C.3 EUR6 sowie C.4 EUR6 der Beklagten, in denen der auch im klägerischen Fahrzeug enthaltene Grundmotor D. eingebaut war. Eine unzulässige Abschalteinrichtung wurde hierbei nicht festgestellt. Das Kraftfahrtbundesamt untersuchte den streitgegenständlichen Motor D. auch in einem C.1 EUR5. Gerichtsbekannt erteilte es auf Anfrage des OLG München im Verfahren mit dem Aktenzeichen 32 U 2840/19 am 17.10.2019 die amtliche Auskunft, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung an dem streitgegenständlichen Motor festgestellt wurde.

Der Kläger hat behauptet, im Fahrzeug des Klägers sei eine nach Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters eingebaut. Dieses bewirke, dass die Abgasrückführung temperaturabhängig gedrosselt oder ganz abgeschaltet werde und demzufolge negativ auf den Emissionsausschluss einwirke. Ferner verfüge der Wagen über ein Konstruktionsteil, das die Höhe über dem Meeresspiegel messe, um die Abgasrückführung zu erhöhen, wenn sich das Fahrzeug im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem NEFZ befinde bzw. zu verringern, wenn es sich nicht dort befinde. Die Lage des Labors stehe unveränderlich fest. Eine weitere in dem Fahrzeug implementierte Abschalteinrichtung sei eine „Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung“. Zudem weise das Fahrzeug Abschalteinrichtungen in Form einer Lenkwinkel-Abschalteinrichtung, einer Betriebszeit-Abschalteinrichtung, einer Radrotation-Abschalteinrichtung, einer Beschleunigungsmessung-Abschalteinrichtung sowie einer Radwinkel-Abschalteinrichtung auf.

Die Beklagte hat die Nutzung einer Abschalteinrichtung oder eines Thermofensters bestritten. Bei einer Ermittlung der Abgaswerte nach der Norm Euro 5 sei es systemimmanent, dass die im realen Fahrbetrieb auftretenden Abgaswerte von den auf dem Prüfstand ermittelten Abgaswerten abwichen. Die Stickoxid-Emissionen des Motors D. würden dadurch begrenzt, dass neben verbesserter Aufladung und Einspritzung ein Teil des Abgases in den Brennraum geleitet werde, um eine möglichst optimale Verbrennung zu erreichen, um so das Entstehen von Stickoxiden zu verhindern. Die Menge der rückgeführten Abgase sei in jedem Betriebszustand individuell und unterliege technischen und physikalischen Limitierungen. Deshalb weise der Motor auch auf dem Prüfstand zum Teil höhere zum Teil niedrigere Emissionen auf, dies in Abhängigkeit vom Lastzustand.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Vortrag des Klägers zu Abschalteinrichtungen sei bereits nicht hinreichend konkret und stelle sich insgesamt als Behauptung ins Blaue hinein dar, da tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen von Manipulationen fehlten. Insbesondere sei der vom Kläger vorgetragene Umstand, dass das Fahrzeug im Realbetrieb mehr Abgase ausstoße als auf dem Prüfstand des NEFZ, kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung. Es sei allgemein bekannt, dass der NEFZ viele reale Bedingungen nicht abbilde und den Herstellern zahlreiche Optimierungsmöglichkeiten biete, so dass bereits deshalb der Verbrauch im Realbetrieb höher sei als auf dem Prüfstand. Daher sei die Beurteilung der Untersuchungskommission Volkswagen nachvollziehbar, wonach ein Schadstoffausstoß in Höhe des Doppelten des NEFZ-Grenzwertes unauffällig sei. Diese habe den Motor D. überprüft. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Software implementiert sei, die den Prüfstand in einem ersten Schritt erkenne und dann zielgerichtet in einem zweiten Schritt auf die Messung einwirke. Der Kläger stelle in keiner Weise nachvollziehbar dar, aufgrund welcher Erwägungen sich ein derartiger Rückschluss gebiete. Er behaupte lediglich verschiedene Mechanismen, die deckungsgleich in anderen Verfahren zu anderen Fahrzeugen vorgebracht würden. Weder liege ein Rückrufbescheid des KBA vor, noch drohe ein Entzug der Zulassung. Vielmehr habe das KBA bestätigt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien. Es habe zudem Meldungen der Deutschen Umwelthilfe widerlegt, wonach in einem C.2 EU-6-Morm eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei. Die Bundesregierung habe die Annahmen des KBA bestätigt. Außerdem habe die Untersuchungskommission Volkswagen gerade den streitgegenständlichen Motortypen geprüft und für unauffällig befunden. Die Behauptung, das Fahrzeug verfüge über ein Thermofenster, vermöge ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht zu begründen, sondern sei allenfalls geeignet, einen Mangel der Kaufsache darzutun. Auch hinsichtlich der weiteren angeblichen Abschalteinrichtungen erfolge der Vortrag des Klägers ersichtlich ins Blaue hinein. Dieser erkläre nicht, wie die Erkennung des Prüfstandes auf die Messung einwirke.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Er vertritt die Ansicht, das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer Verletzung des § 826 BGB. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierungspflicht überspannt und rechtsfehlerhaft angebotene Beweise nicht erhoben. Das Fahrzeug verfüge über speziell auf den Prüfstand ausgerichtete Abschalteinrichtungen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 21.01.2021, Az. 4 O 260/20, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1.

an ihn 26.361,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

Zug um Zug (hilfsweise: nach) gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs C.1 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer 000000 nebst Fahrzeugschlüssel

unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro mit diesem Fahrzeug gefahrenem Kilometer, welche sich nach folgender Formel berechne: 31.800,00 EUR multipliziert mit der Summe der ab Kilometerstand 170.001 bis zur Rückgabe an die Beklagte gefahrenen Kilometern geteilt durch 699.650 (750.000 - 50.350) km;

2.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 ) genannten Fahrzeugs nebst Fahrzeugschlüssel im Annahmeverzug befinde;

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm die Schäden, die daraus resultierten, dass die Beklagte das unter Ziffer 1 genannte Fahrzeug dahingehend beeinflusst habe, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge (hilfsweise: der Stickoxide) im Prüfstand einen geringeren Ausstoß aufweise als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II .

Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keinen Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung gibt keinen Anlass zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

A.

Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB verneint.

1.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren ist, wenn man als zutreffend unterstellt (was die Beklagte konkret bestreitet), dass sie den streitgegenständlichen Motortyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, juris Rn 12,16). Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz der Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19).

a)

Ein Verhalten ist sittenwidrig, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 217/03, juris Rn. 48, NJW 2004, 2668; Urteil vom 20.11.2012 - VI ZR 268/11, juris Rn. 25, WM 2012, 2377; Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12, juris Rn. 8, WM 2013, 2322; Urteil vom 07.05.2019 - VI ZR 512/17, juris Rn. 8, WM 2019, 1262; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 15, NJW 2020, 1962; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 29, NJW 2020, 2798). Dafür genügt es nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 217/03, juris Rn. 49, NJW 2004, 2668; Urteil vom 19.10.1987 - II ZR 9/87, juris Rn. 21, BGHZ 102, 68; Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12, juris Rn. 9, WM 2013, 2322; Urteil vom 07.05.2019 - VI ZR 512/17, juris Rn. 8, WM 2019, 1262; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 15, NJW 2020, 1962; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 29, NJW 2020, 2798; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 2020 - 1 U 4/20 -, Rn. 42, juris). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).

b)

Solche Umstände sind vorliegend jedoch nicht dargetan. Insbesondere lässt sich der Einsatz eines sog. „Thermofensters“ mit der Verwendung einer Abschaltlogik nicht vergleichen (BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 - 17 U 168/19). Bereits in objektiver Hinsicht erscheint es zweifelhaft, ob bei Einsatz eines sog. „Thermofensters“ überhaupt von einer Täuschung der Genehmigungsbehörden und der Verbraucher auszugehen ist. Denn anders als bei der Umschaltlogik verhält sich das klägerische Fahrzeug - identische Bedingungen vorausgesetzt - auf dem Prüfstand ebenso wie im Realbetrieb. Dass der NEFZ die Abgaswerte im Realbetrieb nur unzureichend abbildet, mag zwar dieses Prüfverfahren als unzureichend erscheinen lassen, begründet jedoch als solches nicht den Vorwurf einer Täuschung.

Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich, dass in subjektiver Hinsicht das Bewusstsein der Beklagten vorhanden war, sittenwidrig zu handeln. Über die Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus müssen nämlich zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 - 17 U 168/19; OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 -3 U 148/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19). Die Beklagte muss daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben - Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht (st. Rspr. des BGH, vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12; MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 27). Dabei ist für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung einzelner Spruchkörper der Gerichte, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch den Hersteller maßgeblich (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19). Insofern mag das inzwischen ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Aktenzeichen C-693/18) zwar für die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen von Bedeutung sein, wenn ein Automobilhersteller fortan weiterhin ein solches „Thermofenster“ implementiert. Vorliegend geht es aber um ein Handeln, welches zeitlich vor der EuGH-Entscheidung liegt. Aus dem objektiven Gesetzesverstoß allein kann der erforderliche Vorsatz aber nicht hergeleitet werden (BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 - 17 U 168/19).

Anders als bei Einsatz einer Teststanderkennung, die bewusst das Abgasverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand vom Realbetrieb entkoppelt und deren Einsatz offensichtlich gesetzeswidrig ist, ist dieser Rückschluss bei Einsatz eines sog. „Thermofensters“ nicht zwingend (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 - 17 U 168/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2020 - 5 U 395/19). Denn im Unterschied zur Teststanderkennung kann der Einsatz eines als Abschaltautomatik zu qualifizierenden „Thermofensters“ nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig sein, soweit Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung angeführt werden können.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Zulässigkeit eines sog. „Thermofensters“ nicht abstrakt nach Rechtsnormen beurteilen lässt, sondern eine ausgeprägt technische Dimension aufweist. Denn der Motorenhersteller muss bei der Steuerung der Abgasrückführung eine Abwägung zwischen einer hohen Reduzierung des Stickoxids aufgrund geringerer Verbrennungstemperatur auf der einen Seite und einem höheren Motorschutz bei höheren Verbrennungstemperaturen auf der anderen Seite vornehmen. Der Kläger hat diesbezüglich nicht dargelegt, dass die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren konkret beschriebene Abgasrückführung eine evident unzulässige Abschalteinrichtung darstellt.

Somit fehlt es an dem notwendigen Schädigungsvorsatz. Denn dieser erfordert das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben (BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19; OLG Stuttgart, aaO; OLG Köln, aaO; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Zudem kann ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19).

c)

Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. September 2021 (- VII ZR 190/20 -, Rn. 26, juris) festgestellt, selbst wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17; Führ, NVwZ 2017, 265, 269; a.A. wohl OLG Schleswig, Urteil vom 28. August 2020 - 1 U 137/19, juris Rn. 62 ff.). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297), vermochte der Senat nach alledem nicht zu erkennen.

d)

Da das Landgericht das grundsätzliche Vorhandensein eines Thermofensters und dessen Unzulässigkeit bei der Prüfung eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen bei seiner Entscheidung unterstellt hat, bedurfte es keiner Beweisaufnahme zum Vorhandensein des behaupteten Thermofensters. Eine dahingehende Rüge, das Landgericht habe den vom Kläger angebotenen Sachverständigenbeweis zum Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters nicht erhoben, geht daher ins Leere.

2.

Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hat und auch mit der Berufungsbegründung aufrechterhält, auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei, ähnlich wie im Zuge des sogenannten VW-Abgasskandals bekannt geworden eine Motorsteuerungssoftware eingebaut, die aufgrund verschiedener technischer Vorrichtungen eine Prüfungssituation auf dem Rollenstand erkenne, die bewirke, dass die Abgasückführung voll eingesetzt würde, so dass die Grenzwerte eingehalten werden können, im normalen Straßenverkehr hingegen die Abgasrückführung durch Abschaltvorrichtungen heruntergefahren bzw. ausgeschaltet würden, vermag der Kläger mit diesen Behauptungen nicht durchzudringen. Das Landgericht hat diesen Sachvortrag zu Recht als nicht ausreichend erachtet. Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung verfügt, die zwischen einem Normalbetrieb des Fahrzeugs und dem Prüfstandsbetrieb unterscheidet und insoweit gezielt bewirkt, dass nur auf dem Prüfstand die Vorgaben der vorliegend zu beachtenden Euro-Abgasnorm eingehalten werden und eine Stilllegung des Fahrzeugs droht. Einer Beweisaufnahme bedurfte es hierzu nicht.

a)

Es oblag dem Kläger darzulegen, dass die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden und dies die Gefahr beinhaltete, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhaltes eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich des betroffenen Fahrzeugs im Raume stand. Den Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag wird sein Vorbringen nicht gerecht. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen, und die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (siehe BGH, Beschluss vom 28.02.2012 - VIII ZR 124/11, juris Rn. 6, WuM 2012, 311; Urteil vom 17.12.2014 - VIII ZR 88/13, juris Rn. 43, NJW 2015, 934; Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17, juris Rn. 11, VersR 2019, 835; Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 7, NJW 2020, 1740). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat, das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99, juris Rn. 13, NJW-RR 2004, 337; Beschluss vom 28.02.2012 - VIII ZR 124/11, juris Rn. 6, WuM 2012, 311; Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17, juris Rn. 11, VersR 2019, 835; Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 7, NJW 2020, 1740). Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99, juris Rn. 13, NJW-RR 2004, 337; Beschluss vom 09.11.2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15; Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 8, NJW 2020, 1740). Dies gilt gerade auch in Situationen wie der vorliegenden, wenn die betreffende Partei sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 8, NJW 2020, 1740). Allerdings bleibt auch dann ein Mindestmaß an Substantiiertheit erforderlich und eine Behauptung wird unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 21 ff. ; BGH, Urteil vom 04.03.1991 - II ZR 90/90, juris Rn. 18, WM 1991, 942; Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99, juris Rn. 13, NJW-RR 2004, 337; Beschluss vom 09.11.2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15; Urteil vom 26.01.2016 - II ZR 394/13, juris Rn. 20, WM 2016, 974; Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17, juris Rn. 11, VersR 2019, 835; Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 8, NJW 2020, 1740).

b)

Vorliegend fehlt es in diesem Sinne an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten für die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgasreinigung versehen, die die Gefahr eine Betriebsuntersagung beinhaltete. Der Vortrag des Klägers erschöpft sich in pauschalen Behauptungen. Ein Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Motor der Beklagten des Typs D. wird nicht hergestellt.

Auch die Tatsache, dass das Fahrzeug über ein - unterstellt - unzulässiges Thermofenster verfügt, ist allein kein Beleg für eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer unzulässig implementierten Prüfstandserkennung. Dazu bedarf es einer weiteren Maßnahme, die nach Erkennen des Prüfstandes unzulässig Einfluss auf die Abgasrückführung nimmt und das Thermofenster aktiviert. Dazu fehlt ebenfalls jeglicher konkrete Vortrag. Schließlich ergibt sich aus der Darstellung der Beklagten an keiner Stelle, dass Fahrzeugen mit dem Motor D. der Beklagten die Gefahr einer Betriebsuntersagung droht, die wesentliche Voraussetzung für die Annahme eines Mangels ist. Angesichts dieser Umstände kann nur angenommen werden, dass der Vortrag des Klägers ins Blaue hinein erfolgt ist und als unbeachtlich anzusehen ist.

Zwar kann der Sachvortrag einer Partei, auch wenn er sich auf Umstände außerhalb ihrer eigenen Kenntnis bezieht, dann nicht als unbeachtlicher Vortrag ins Blaue hinein bezeichnet werden, wenn er sich auf behördliche Ermittlungen oder Verlautbarungen stützen kann, denen entsprechende Anhaltspunkte für eine Richtigkeit zu entnehmen sind. So hat der Bundessgerichtshof in Bezug auf Fälle des sogenannten Dieselskandals ausgeführt, dass solche Erkenntnisse nicht nur dann eine ausreichende Indizwirkung entfalten, wenn sie genau den gleichen Fahrzeugtyp mit dem gleichen Motortyp betreffen bzw. wenn ein Rückruf gerade bezüglich des gleichen Fahrzeugs vorliegt. Vielmehr genüge es, wenn sich behördliche Erkenntnisse hinsichtlich unzulässiger Abschalteinrichtungen auf vergleichbare Fahrzeugtypen beziehen, was dann zu bejahen ist, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug über denselben Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse fällt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn.11 ff., NJW 2020, 1740; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 2020 - 1 U 4/20 -, Rn. 48, juris m.w.N). Derartige Erkenntnisse liegen im vorliegen Fall jedoch nicht vor. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall.

aa)

Es ergibt sich unzweifelhaft aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (MVDI) vom April 2016 auf Seite 26, dass sich nach der dort beschriebenen umfangreichen Überprüfung von Fahrzeugen, die mit dem Motor Typ D. der Beklagten ausgestattet waren, sich diese bei den Messwerten unauffällig verhalten haben. Die Untersuchungskommission Volkswagen hat die Fahrzeuge C.2 EUR5, C.3 EUR6 sowie C.4 EUR6 der Beklagten überprüft, in denen ebenfalls der Motor D. eingebaut ist.

bb)

Hervorzuheben ist, dass ein Rückruf des streitgegenständlichen Motors nicht erfolgt ist und der Kläger nicht aufzeigt, dass ein solcher konkret zu erwarten sei. Ebenso wenig bestehen keine staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen mehr; diese sind unstreitig ein gestellt worden. Es bestehen nicht ansatzweise Anhaltspunkte für eine mögliche Betriebsuntersagung oder -beschränkung. Vielmehr hat das KBA in einer amtlichen Auskunft in einem Verfahren beim OLG München klargestellt, dass bei dem von C. verbauten Motor D. unzulässige Abschalteinrichtungen nicht festgestellt werden konnten.

cc)

Dass die Abgaswerte auf dem Prüfstand anders ausfallen als im Realbetrieb, ist nicht weiter auffällig und lässt keine Rückschlüsse auf eine unerlaubte Abschalteinrichtung zu. Möglich ist, dass der Motor unter den Bedingungen des Prüfstands - dort werden aber auch nur Durchschnittswerte unterschiedlicher Betriebszustände ermittelt - besonders schadstoffarm ist. Das ist aber keine „Abschalteinrichtung“. Bei einem Fahrzeug der Schadstoffklasse Euro 5 müssen die vorgeschriebenen Werte nicht unter jedweden Straßenbedingungen eingehalten werden. Maßgeblich sind vielmehr die nach dem NEFZ ermittelten Werte.

dd)

Der Hinweis auf andere Entscheidungen und Beweisbeschlüsse gibt keine greifbaren Anhaltspunkte um bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem verbauten Motor D. unzulässige Abschalteinrichtungen zu vermuten, da ein Bezug der in den Entscheidungen genannten Fahrzeuge und Motoren zum hiesigen Fahrzeug und Motor nicht herzustellen ist.

B.

Auch die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB liegen mangels Vorsatzes und Absicht rechtswidriger Bereicherung nicht vor. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 scheitert bereits an dem fehlenden Schutzgesetzcharakter der vorstehenden Vorschriften. Weder die VO (EG) 715/2007 selbst noch die Regelung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV weisen einen Bezug zu Individualinteressen des Klägers als Endverbraucher auf (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, juris Rn 36; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 - 17 U 168/19; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - Az.: 7 U 134/17, OLG München, Beschluss vom 29.8.2019 - 8 U 1449/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Soweit die mit den vorstehenden Regelungen verfolgten Ziele „Gewährleistung eines hohen Umweltschutzniveaus“ (Erwägung [1] der Verordnung) und „Verbesserung der Luftqualität“ (Erwägung [4] der Verordnung) auch dem Kläger zugutekommen, ist dies nicht ausreichend. Denn der Individualschutz darf kein bloßer Reflex der verletzten Verhaltensnorm sein, sondern muss bestimmungsgemäß eintreten, also im Aufgabenbereich der Norm liegen (MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 823 Rn. 498). Es ist aber nicht erkennbar, dass die vorgenannten Regelungen dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollen, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18).

C.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet mangels Eigentumsverletzung aus. Denn der Kläger hat - nach eigenem Vortrag - zu keinem Zeitpunkt mangelfreies Eigentum erhalten. Auch folgen die vom Kläger begehrten Schadensersatzansprüche nicht aus § 831 BGB, da es insoweit an einem deliktischen Handeln eines verantwortlichen Verrichtungsgehilfen fehlt (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19).

III.

Auf Grundlage dieser Erwägungen hat die Berufung des Klägers nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch im Übrigen nicht geboten ist.

Aus Kostengründen stellt der Senat dem Kläger die Rücknahme der Berufung anheim.