Oberlandesgericht Düsseldorf, 22. Zivilsenat — 22 U 36/21

I.

Der Kläger begehrt in Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Abgasskandal“ von der Beklagten als Automobilherstellerin und Verkäuferin die Zahlung von Schadensersatz (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung, berechnet auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km) Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung eines von ihm am 01.04.2015 zu einem Kaufpreis in Höhe von 34.670,00 € als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 58.700 km erworbenen A., Erstzulassung 10.03.2011, der mit einem Motor der Baureihe B. EU5 betrieben wird. Zudem begehrt der Kläger Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, und die Freistellung von Rechtsanwaltskosten.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wies am 26.11.2021 einen Kilometerstand von 91.933 km auf. Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 19.01.2021 in der Fassung des Berechtigungsbeschlusses vom 25.03.2021 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass keine klägerischen Ansprüche gegen die Beklagte gegeben seien. Ein klägerischer Anspruch aus § 826 BGB bestünde mangels vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch die Beklagte nicht. Der klägerischen Behauptung der Verbauung verschiedener Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug fehle es in weiten Teilen an der notwendigen Substantiierung. Dies betreffe die klägerischen Behauptungen zu einer Aufwärmstrategie, einer den Lenkradeinschlag erkennenden Manipulationssoftware und einer fehlerhaften AdBlue-Dosierung im SCR-Katalysator. Ungeachtet dessen stelle sich das Verhalten der Beklagten schon nicht als sittenwidrig dar. Dies gelte insbesondere in Bezug auf die Ausstattung des Fahrzeugs mit einem Thermofenster.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Der Kläger rügt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages und Einbringung neuen Vorbringens die Verletzung materiellen Rechts und die Zugrundelegung falscher Tatsachen.

Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass sein Vortrag zur Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen durch die Beklagte nicht hinreichend substantiiert sei. Demgegenüber sei die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen.

Die Beklagte habe in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Sie habe sich bei den installierten Abschalteinrichtungen bewusst an den Bedingungen des NEFZ orientiert und die Motorsteuerungssoftware dergestalt optimiert, dass nur bei Vorliegen der NEFZ-Bedingungen die Stickoxidemission auf ein Minimum reduziert werde.

Es werde die Abschalteinrichtung der sog. „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ eingesetzt, die die Aufwärmung des Motoröls verzögere, so dass weniger Stickoxide ausgestoßen würden. Diese Funktion sei auf dem Prüfstand aktiviert, während sie im realen Straßenverkehr stets oder jedenfalls sehr oft abgeschaltet sei. Es handele sich um eine Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik.

Die Installation eines „Thermofensters“ stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Abgasreinigung in dem Fahrzeug werde reduziert, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20-30 °C liege. Hierdurch erhöhe sich der Stickoxid-Ausstoß im normalen Straßenbetrieb. Die gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte würden nur auf dem Prüfstand erreicht.

Nach einem aktuellen Bericht des ARD-Magazins „C.“ habe die Beklagte laut Auskunft des Bundesverkehrsministeriums sogar insgesamt 5 Abschalteinrichtungen eingesetzt, die das KBA für illegal halte.

Die zuvor beschriebenen Abschalteinrichtungen seien im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens dem KBA nicht offengelegt worden. Die Beklagte habe das KBA getäuscht. Die Beklagte habe weder zu dem verwendeten „Thermofenster“, noch zu den übrigen verwendeten Abschalteinrichtungen hinreichende Angaben gemacht. Insbesondere habe die Beklagte die konkrete Bedatung des verwendeten „Thermofensters“ dem KBA gegenüber nicht offengelegt.

Hinzu komme, dass die Beklagte auch über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe. Die Beklagte habe ihm – dem Kläger – konkludent mitgeteilt, dass das Fahrzeug über eine ordnungsgemäße technische Einrichtung verfüge.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des am 19.01.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 18c O 52/20,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.056,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke A. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WDD000000 nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs der Marke A. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WDD000000 durch die Beklagte resultieren,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug Leistung im Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 € freizustellen;

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen;

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber in der Sache nicht begründet.

Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht klägerische Schadensersatzansprüche auf Rückabwicklung des von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs abgelehnt.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.

a) Bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 826 BGB ist nicht erfüllt.

Das Landgericht hat in seiner Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte nicht ersichtlich ist.

Dies geht zu Lasten des Klägers, denn dieser trägt als Anspruchsteller nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB (BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; BGH, Urteil vom 8.3.2021, VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 25).

aa) Der Kläger beruft sich auf das im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute sog. Thermofenster.

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei bei dem um eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelt.

Nach der Rechtsprechung des BGH reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im klägerischen Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dies gilt auch bei Qualifizierung einer derartigen temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, BeckRS 2020, 35477). Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16, 19; BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26, 28; BGH Urteil vom 13.7.2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 Rn. 13; Senat, Beschluss vom 16.02.2021, I-22 U 282/20).

aaa) Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen in Bezug auf die Verwendung des sog. Thermofensters als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind nicht erkennbar.

(a) Die klägerische Behauptung einer exakten Ausrichtung der konkreten Bedatung des sog. Thermofensters an den Bedingungen des NEFZ, die die Beklagte bestritten hat, ist prozessual unbeachtlich.

Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 Rn. 21-23; BGH Urteil vom 13.7.2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 Rn. 19-22 jew. m.w.Nachw.).

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich um eine Behauptung „ins Blaue“ hinein, wenn der Kläger in der Klageschrift und unter Verwendung nahezu gleichlautender Formulierungen auch in der Berufungsbegründung vorträgt, das streitgegenständliche Fahrzeug halte unter den exakten Umständen des NEFZ-Zyklus die Grenzwerte der Euro 5 Norm ein, aber überschreite außerhalb dieser Bedingungen die Grenzwerte plötzlich deutlich, und „Thermofenster“ bedeute, dass die Abgasreinigung in dem Fahrzeug reduziert werde, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20-30 °C liege. Die Beklagte ist dem klägerischen Vorbringen entgegengetreten; sie behauptet, dass die Außentemperatur nur einer von vielen Faktoren sei, die bei der Steuerung der Abgassysteme eine Rolle spielen können und das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv sei.

(aa) Eine Definition, dass „Thermofenster“ bedeute, dass die Abgasreinigung in dem Fahrzeug reduziert werde, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20-30 °C liege, existiert nicht. Der BGH spricht bei jeglicher temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems von einem sog. Thermofenster (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 Rn. 12; BGH, Urteilt vom 23.9.2021, III ZR 200/20, BeckRS 2021, 31765 Rn. 21).

(bb) Der weitere Vortrag des Klägers trägt nicht die Behauptung einer exakten Ausrichtung der konkreten Bedatung des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten sog. Thermofensters an den Bedingungen des NEFZ.

Sowohl der einleitende Vortrag auf S. 26f. der Klageschrift zur Verwendung von Abschalteinrichtungen, als auch der speziell zum sog. Thermofenster gehaltene Vortrag auf S. 28ff. der Klageschrift weist keinen Bezug zum streitgegenständlichen Motortyp auf. Erst an späterer Stelle auf S. 41 der Klageschrift wird ohne nähere Begründung die Behauptung aufgestellt, dass auch der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Abgasmanipulation betroffen sei.

Ferner stützt der weitere klägerische Vortrag auch nicht die Behauptung, dass die Abgasreinigung im Fahrzeug des Klägers durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems nur im Temperaturbereich von 20-30 °C voll funktioniere. Der Kläger trägt keine konkreten Temperaturen in Bezug auf eine Reduzierung der Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug vor.

Soweit der Kläger überhaupt Temperaturen darlegt, ist ein Zusammenhang mit dem Temperaturbereich von 20-30 °C nicht ersichtlich. So führt der Kläger in der Klageschrift aus, dass die Abschalteinrichtungen dazu führten, dass die Abgasrückführung am Beginn der Warmlaufphase und/oder bei tiefen, einstelligen Außentemperaturen sowie ab einer bestimmten Drehzahl abgeschaltet bzw. außerhalb der NEFZ-Bedingungen reduziert werde. Die Abgasrückführung werde bei kühleren Temperaturen zurückgefahren und schließlich ganz abgeschaltet. Fahrzeughersteller wie die Beklagte hätten die elektrischen Steuergeräte (ECU) auf eine bestimmte Weise kalibriert, um die Wirksamkeit von Emissionsminderungstechnologien außerhalb bestimmter Temperaturbereiche, die den im NEFZ vorgeschriebenen Umgebungstemperaturen „ähnlich“ seien, zu verringern. Bei Außentemperaturen im Bereich von 7 bis 10 °C lägen die NOx-Emissionen bis um das 10-fache über dem geltenden Grenzwert. Aus diesem Vortrag ergibt sich zwar eine Reduzierung der Abgasrückführung, aber keine Anpassung der Abgasrückrührung mittels sog. Thermofensters an die NEFZ-Bedingungen. Die Reduzierung der Abgasrückführung bedeutet nicht zugleich eine ausschließliche Ausrichtung des Thermofensters an den NEFZ.

(cc) Die vom Kläger zitierten oder in Bezug genommenen Berichte und Unterlagen liefern ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine exakte Ausrichtung des im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verwendeten Thermofensters an den Prüfbedingungen im NEFZ mit einer Temperatur des Prüfraums zwischen 20 °C und 30 °C während der gesamten Prüfung. Ihr Inhalt spricht – wenn überhaupt – vielmehr gegen eine solche exakte Ausrichtung.

Aus dem vom Kläger angeführten Bericht des vom Europäischen Parlament eingesetzten Untersuchungsausschusses über die Untersuchung der Emissionsmessungen der Automobilindustrie vom 02.03.2017 (sog. EMIS-Bericht, ABK, Anlage K 2) ergibt sich nichts bezüglich der Beklagten und des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps. Dort ist ohne namentliche Nennung der Beklagten lediglich die Rede davon, dass „einige Hersteller“ die elektronischen Steuergeräte auf eine bestimmte Weise kalibriert hätten, um die Wirksamkeit von Emissionsminderungstechnologien außerhalb bestimmter Temperaturbereiche („Thermofenster“), die den im NEFZ vorgeschriebenen Umgebungstemperaturen „ähnlich“ seien, zu verringern. Beispielsweise würden bei diesen Herstellern die Emissionskontrollgeräte bei einer Umgebungstemperatur unter 17 °C abgeschaltet, während bei anderen die Emissionsminderungstechnologien auch in viel höheren Temperaturen wirksam funktionierten.

Soweit auf den Abschlussbericht des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode (sog. „Abgas-Untersuchungsausschuss“) des Deutschen Bundestages vom 22.06.2017 (ABK, Anlage K 20) Bezug genommen wird, ergibt sich aus der dort wiedergegebenen Aussagen des Zeugen D., Bundesgeschäftsführer der Deutschen Umwelthilfe (DUH), dass die DUH veröffentlicht habe, dass die Beklagte temperaturgesteuerte Abschalteinrichtungen zugebe. Bei unter 10 °C würden – von wenigen Ausnahmen abgesehen – praktisch alle Dieselfahrzeuge ihre ordnungsgemäße Abgasreinigung abschalten. Unter den Fahrzeugen, die oberhalb von 10 °C abschalten, zählt der Zeuge D. in Bezug auf die Beklagte die „A. A-Klasse“ und „B-Klasse“, die bei 17 °C abschalten, und die „SCR-Systeme von A“ auf, die bei 10 °C abschalten.

Die vom Kläger angeführte Pressemitteilung der DUH vom 03.02.2016 (ABK, Anlage K 21) betrifft nicht das streitgegenständliche Fahrzeug, sondern einen E. Die Außentemperatur bei den Straßenmessungen betrug laut Pressemitteilung 7-10 °C.

Das mit Schriftsatz vom 11.11.2021 vorgelegte Gutachten eines Herrn F. (Anlage K 48, Bl. 584 GA) betreffend einen mit einem Motor B. ausgestatteten E., belegt gerade keine exakte Ausrichtung der konkreten Bedatung des sog. Thermofensters an den Bedingungen des NEFZ. Soweit davon die Rede ist, dass die AGR-Rate in Abhängigkeit von der maximalen im Fahrzyklus beobachteten Motortemperatur und der Starttemperatur des Motors reduziert werde und dieses thermische Fenster derart ausgelegt sei, dass der volle AGR-Betrieb nur bei Motorstart zwischen 18 °C bis 35 °C und Nicht-Überschreitung einer Motortemperatur von 86 °C möglich ist, mögen diese Bedingungen – wie der Kläger behauptet – jederzeit im NEFZ-Testzyklus zutreffen. Dies bedeutet aber gerade nicht, dass entsprechende Bedingungen nicht auch im Straßenbetrieb vorhanden sein können.

(dd) Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann im Ergebnis keine Ausgestaltung des sog. Thermofensters gesehen werden, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen in Bezug auf die Verwendung des sog. Thermofensters als besonders verwerflich indiziert.

Der BGH sieht den Umstand, dass die Abgasrückführung in einem Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei kühleren Temperaturen ab etwa 17 °C zurückgefahren wird, wobei eine signifikante Reduktion jedenfalls bei einer Umgebungstemperatur von 5 °C erfolgt, für sich genommen nicht als ausreichend an, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 13.7.2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 Rn. 13).

Arbeitet das Thermofenster auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise und schaltet auch außerhalb des Temperaturbereichs von 20-30 °C die Abgasreinigung nicht völlig ab, führt der Umstand, dass in dem bei der Prüfung üblichen Temperaturbereich von 20-30 °C günstigere Abgaswerte erzeugt werden, nicht zu einer Vergleichbarkeit mit einer Manipulationssoftware, die den Prüfstand erkennt und sodann auf dem Prüfstand die Abgasreinigung aktiviert (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21 Rn. 14).

(b) Soweit der Kläger in der Klageschrift unter Bezugnahme auf den sog. EMIS-Bericht und den Abschlussbericht des sog. „Abgas-Untersuchungsausschuss“ behauptet, dass der Einsatz eines Thermofensters aus technischer Sicht nicht notwendig sei, (Bl. 28ff. GA), lässt sich hieraus kein besonders verwerfliches Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen ableiten.

(c) Mit seinem Vorbringen zur fehlenden Offenlegung des Thermofensters und dessen konkreter Bedatung gegenüber dem KBA und zu unwahren Angaben in diesem Zusammenhang kann der Kläger nicht gehört werden. Es handelt sich um zweitinstanzlich neuen Vortrag, denn in der Klageschrift ist nur gänzlich allgemein von einem „Hintergehen“ der Zulassungsbehörde die Rede. Mangels Zulassungsgrund gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 BGB ist dieser neue Vortrag nicht zu berücksichtigen.

Das Vorbringen des Klägers ist nicht unstreitig, denn die Beklagte hat in der Berufungserwiderung vorgetragen, die in der Praxis des KBA erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht zu haben.

Der Kläger hat nicht dargelegt, warum ihm entsprechender Vortrag nicht vorher möglich gewesen oder dieser aus anderen Umständen zu berücksichtigen ist.

Darüber hinaus kann eine etwaig fehlende Offenlegung der konkreten Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems seitens der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren nicht ohne weiteres als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden, denn aus einer fehlenden Offenlegung ohne rechtliche Verpflichtung lässt sich keine Täuschung des KBA konstruieren. Es fehlt substantiierter Vortrag des Klägers, zu welchen Angaben die Beklagte bei Erstzulassung im Jahr 2011 verpflichtet war und inwiefern die Beklagten bei ihren Angaben im Typgenehmigungsverfahren diesen rechtlichen Vorgaben nicht entsprochen haben soll.

Es kann auch nicht verkannt werden, dass im Falle, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß §§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21 Rn. 20 m.w.Nachw.).

(d) Auch mit dem zweitinstanzlich neuen Vortrag zum On-Board-Diagnosesystem (OBD-System), dem die Beklagte in der Berufserwiderung entgegengetreten ist (Bl. 480 GA), kann der Kläger mangels Darlegung eines Zulassungsgrunds gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 BGB nicht gehört werden.

Überdies indiziert der klägerische Vortrag kein besonders verwerfliches Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen. Der Kläger misst dem OBD-System einen Überwachungsumfang zu, der rechtlich nicht vorgesehen ist, und schließt daraus in nicht nachvollziehbarer Weise auf eine Täuschungshandlung der Beklagten.

Die europarechtlichen Regelungen zum Überwachungsumfang des OBD-Systems knüpfen unmittelbar an die emissionsrelevanten Bauteile oder Systeme bzw. die generelle Unmöglichkeit der Erfüllung der Überwachungsfunktion und nur mittelbar an das Überschreiten bestimmter Emissionsgrenzwerte an. Zu einem Ausfall eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems fehlt klägerischer Vortrag. Von einem fehlerhaften Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems oder einer generellen Unmöglichkeit der Erfüllung der Überwachungsfunktion kann nicht ausgegangen werden, denn das OBD-System ist auf die jeweilige Motorsteuerung hin programmiert und registriert deshalb deren Eigenarten nicht als Fehler (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 5.3.2020, 7 U 189/18, BeckRS 2020, 16626 Rn. 82).

Letztlich ist der klägerische Vortrag auch ungeeignet, um Anhaltspunkte für eine manipulative Ausgestaltung des Thermofensters zu begründen. Durfte die Beklagte nämlich – wie hier – das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das OBD so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21 Rn. 18).

Arbeitet die aus Sicht der Beklagten zulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters ordnungsgemäß und damit ohne Fehler, kommt einer etwaig unzureichenden Abgasreinigung keine Bedeutung zu, so dass auch ohne Manipulation der Beklagten keine Fehlermeldung im OBD-System erfolgt. Es kann dementsprechend auch keine besondere Täuschungshandlung der Beklagte erkannt werden, wenn das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug im normalen Straßenverkehr sowie im Rahmen der Abgasuntersuchung und der Inspektion keine Fehlfunktion des Abgassystems anzeigt (im Ergebnis ebenso, aber in anderer Fallkonstellation: OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/19, BeckRS 2020, 29048 Rn. 60).

bbb) Gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten spricht der Umstand, dass – wie das Landgericht zutreffend erörtert hat – im Falle des sog. Thermofensters nicht ausgeschlossen werden kann, dass dessen Ausgestaltung im Ergebnis auf einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung beruht. Diese Auffassung des Landgerichts entspricht der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, der Senats-Rechtsprechung und mittlerweile auch der Rechtsprechung des BGH. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 Rn. 31).

Abzustellen ist auf dabei auf Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der etwaigen Tatbestandsverwirklichung – spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses, hier der 01.04.2015 (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 21).

Zum vorgenannten Zeitpunkt war eine Auslegung, dass ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, juristisch zumindest vertretbar.

Dies verdeutlichen die Positionen des KBA und des Bundesverkehrsministeriums (BMVI) sowie die Notwendigkeit der Einholung der Gutachten im Rahmen des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode des Deutschen Bundestages. Die vom BMVI eingesetzte Untersuchungskommission weist in ihrem Bericht zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 darauf hin, dass die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich sei, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulasse, nicht zu beanstanden sei und damit möglicherweise ein Verstoß gegen die Verordnung nicht vorliege (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, Seite 123). Der Kläger räumt auch ein, dass das KBA und das BMVI das Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft haben. Letztlich kann dem Kfz-Hersteller keine andere rechtliche Wertung abverlangt werden, wenn von behördlicher Seite (BMVI und KBA) ein gesetzeskonformes Verhalten attestiert wird. Es wird insofern auf die Entscheidung des 5. Senats Bezug genommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.3.2020, I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 31ff. m.w.Nachw.; ebenso Senat, Beschluss vom 11.01.2021; I-22 U 138/20).

Nach Ansicht des BGH ist eine Würdigung, die Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit eines Thermofensters sei zweifelhaft, nicht zu beanstanden, weil nach dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet werden, sich der EuGH mit der Frage der Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der VO (EG) Nr. 715/2007 befassen musste (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216) und eine breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit des Thermofensters existiert. Der BGH sieht auch, dass die Begründung der Unzulässigkeit des Thermofensters erheblichen Aufwand erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 Rn. 31).

Die Beklagte behauptet, in Bezug auf das Thermofenster ein zutreffendes, jedenfalls aber vertretbares Normverständnis zugrunde gelegt zu haben. Sie beruft sich auch im hiesigen Verfahren mit gewichtigen Argumenten auf eine weite Auslegung des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Sie vertritt insofern die Auffassung, dass es sich beim sog. Thermofenster nicht um eine Abschalteinrichtung handele. Sie stellt sich auch auf den Standpunkt, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung zum Schutz des Motors vor Beschädigung notwendig sei.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Typgenehmigung, die vor März 2011 erfolgt sein muss, oder des Fahrzeugerwerbs des Klägers am 01.04.2015 einen anderen rechtlichen Standpunkt vertrat, sind nicht ersichtlich.

ccc) Gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im hiesigen Fall eines Thermofensters im Motor des Typs B. bei einem Fahrzeugerwerb 2015 spricht auch, dass die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich des streitgegenständlichen, im März 2011 erstzugelassenen Fahrzeugs gemäß § 5 Abs. 1 FZV nicht ersichtlich ist.

Nach der Rechtsprechung des BGH zu der beim Motor des Typs EA189 verwendeten Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik ist bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum dortigen Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren ist, unter anderem die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung ein wesentlicher Faktor (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16; BGH, Urteil vom 30.7.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 33; BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 16). Daran ändert nichts, dass in den jüngeren Entscheidungen des BGH zum Thema „Thermofenster“ dieser Faktor keine Erwähnung findet (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 17; BGH, Urteil vom 13.7.2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525).

Im Hinblick auf die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung liegt der Fall eines sog. Thermofensters im Motor des Typs B. anders als im vorgenannten Fall der Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik beim Motor des Typs EA189. Dort bestand die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge bei einer Entdeckung der verwendeten Software (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 19-21).

Im hiesigen Fall kann eine solche Gefahr bis heute nicht erkannt werden. Eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung ist auch nicht naheliegend. Das KBA hat eine Mehrzahl von Rückrufen des KBA bezüglich des Motortyps B. angeordnet. Dies zeigt, dass sich das KBA mit dem Motortyp ausführlich beschäftigt hat. Dennoch hat das KBA bisher unstreitig keinen Rückruf zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp angeordnet. Der Umstand, dass die Beklagte das Angebot einer freiwilligen Servicemaßnahme gemacht hat, lässt keine Rückschlüsse auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder –untersagung zu. Im Gegenteil werden nach dem durch Auskünfte des KBA vom 20.08.2020 und 18.03.2021 (Anlagen BB 2 u. BB 3, Bl. 550ff. GA) belegten Vortrag der Beklagten Servicemaßnahmen nur durchgeführt, wenn bei amtlichen Untersuchungen keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.

bb) Soweit sich der Kläger ferner auf eine im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) beruft, gilt Ähnliches wie zum sog. Thermofenster.

aaa) Es kann nicht erkannt werden, dass es sich bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bzw. dem geregelten Kühlmittelthermostat um eine Prüfstandserkennungssoftware wie in den Fällen des Motortyps EA189 darstellt. Vielmehr ist selbst nach der Darstellung der Funktionsweise durch den Kläger davon auszugehen, dass diese Funktion grundsätzlich nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, und nicht nur im NEFZ-Prüfzyklus, sondern auch im normalen Fahrbetrieb arbeitet.

(a) Die Behauptung des Klägers, dass es sich bei der KSR um eine „Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik“ handele, ist prozessual unbeachtlich.

Diese Behauptung, die in der Klageschrift ansatzweise anklingt und in der Berufungsbegründung hervorgehoben wird, bestreitet die Beklagte, die durchgehend vorträgt, dass die Regelung der Kühlmitteltemperatur in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert sei.

(aa) Die klägerische Behauptung einer Prüfstandserkennung ist „ins Blaue“ aufgestellt und wird nicht gestützt durch weiteren Darlegungen des Klägers zur Funktionsweise der KSR. Diese Darlegungen lassen auf eine Aktivität der KSR unter bestimmten Parametern sowohl unter den Bedingungen des NEFZ, als auch im normalen Fahrbetrieb schließen.

Seine Behauptung in der Klageschrift, dass die Funktion laut KBA im Straßenverkehr deaktiviert werde, hat der Kläger in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht belegt.

Knüpft der Kläger in der Klageschrift die Funktion der KSR an einen Kaltstart und die Dauer des NEFZ-Zyklus an, spricht dies dafür, dass die Funktion bei einem Kaltstart im Straßenverkehr ebenfalls zumindest in einem dem NEFZ-Zyklus entsprechenden Zeitraum funktioniert.

In der Berufungsbegründung wird der klägerische Vortrag zu einer Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik schon durch das weitere Vorbringen konterkariert, dass die Funktion auf dem Prüfstand aktiviert sei, während sie im realen Straßenverkehr stets oder „jedenfalls sehr oft“ abgeschaltet sei. Mit dieser einschränkenden Formulierung scheidet eine Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik aus, weil die Funktion laut klägerischen Vortrag zumindest teilweise auch im realen Straßenverkehr aktiviert ist.

(bb) Auch die vom Kläger vorgelegten bzw. in Bezug genommenen Unterlagen rechtfertigen nicht seine Behauptung von einer Prüfstandserkennung.

Der Auszug aus S. 45 des sog. EMIS-Bericht (Anlage 2, Anlagenband Kläger) weist keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug auf. Die auf Englisch verfasste Studie von Transport & Enviroment „Dieselgate: Who? What? How?“ von September 2016 (Anlage K 22, Anlagenband Kläger) ist für den hiesigen Fall ohne Aussagekraft. Bereits dem schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass der Bericht und die Studie seine Behauptung einer Prüfstandserkennung belegen.

In der Pressemeldung der Beklagten „Rückruf für bestimmte A. Diesel-PKW-Modelle der Abgasnorm Euro 5 mit Stand November 2019 (Anlage K 8, Anlagenband Kläger) ist der hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht aufgeführt. Dies gilt auch für die in der Berufungsbegründung zitierte Information auf der Internetseite der Beklagten.

Die vom Kläger angeführte Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage von Parlamentariern vom 20.11.2019, Drucksache 19/14690 (Anlage K 23, Anlagenband Kläger), besagt nichts zu einer Prüfstanderkennung, soweit dort davon gesprochen wird, dass außerhalb der Typprüfbedingungen ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten genutzt werde als unter Typprüfbedingungen. Vielmehr kann hieraus gefolgert werden, dass bei Vorliegen der Typprüfbedingungen die Abgasrückführung gleichermaßen im NEFZ und im normalen Fahrbetrieb erfolgt. Es wird auch nicht das hier streitgegenständliche Fahrzeug behandelt.

Die in der Berufungsbegründung erwähnten Presseberichte im Spiegel und in der Zeit betreffen selbst nach dem klägerischen Vortrag Motoren des Typs G. (Bl. 265 GA).

Das zur Akte gereichte Gutachten des Sachverständigen H. vom 07.05.2021 (Anlage K 40, Bl. 310ff. GA) befasst sich nicht mit dem streitgegenständlichen Motortyp, sondern mit dem Motortyp G. Ferner zeigt das Gutachten keine Prüfstandserkennung auf. Soweit in diesem Gutachten als Bedingung für die Aktivität der dort beschriebenen Teststanderkennung eine Umgebungstemperatur zwischen 15° C und 35° C angegeben wird, ist schon keine Anlehnung an den NEFZ zu erkennen.

Auch das vom Sachverständigen J. im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ellwangen (Jagst), Az.: 2 O 507/19, erstattete Gutachten vom 14.02.2021 (Anlage K 41, Bl. 326ff. GA) betrifft nach dem klägerischen Vortrag den Motortyp G. Darüber hinaus spricht die klägerseits zitierte Passage deutlich für einen prüfstandunabhängigen Einsatz der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, soweit dort die Rede davon ist, dass eine Ansteuerung des geregelten Kühlwasserthermostats bei einer Umgebungstemperatur größer oder gleich 17° C und einer Kühlwassertemperatur größer oder gleich 17° C und nicht größer als 50° C erfolgt. Die Verwendung des Begriffs „Umschaltlogik“ durch den Sachverständigen besagt nichts zur Vergleichbarkeit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung mit der beim Motortyp EA189 verwendeten Umschaltlogik.

Das klägerische Vorbringen zu einem aktuellen Bericht des ARD-Magazins „C.“ lässt schließlich ebenfalls keinen Bezug zum hier streitgegenständlichen Fahrzeug erkennen.

Die klägerseits zitierte Auskunft des KBA in einem Verfahren vor dem LG Saarbrücken, Az.: 12 O 320/19, betrifft gleichfalls ein anderes als das hier streitgegenständliche Fahrzeug (Bl. 270f. GA).

(b) Danach ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die im Fahrzeug eingesetzte KSR grundsätzlich nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, und nicht nur im NEFZ-Prüfzyklus, sondern auch im normalen Fahrbetrieb arbeitet (vgl. auch OLG Karlsruhe Urteil vom 23.6.2021, 6 U 142/20, BeckRS 2021, 19764 Rn. 103).

Die KSR ist somit nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die in Fahrzeugen der Volkswagen AG mit dem Motortyp EA189 zum Einsatz kam. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer KSR nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (so die Differenzierung zur Einordnung des sog. Thermofensters bei BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 17f.; BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 27).

Auch der BGH sieht das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich als geeignet an zur Unterscheidung zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können. Die Feststellung, dass mangels Prüfstandsbezogenheit nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung – anders als bei der den sog. Dieselskandal auslösenden Manipulationssoftware im Motortyp EA189 – auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht geschlossen werden kann, steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21 Rn. 18f.).

Dies hat zur Folge, dass die Verwendung der KSR selbst im Falle der Qualifizierung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 allein noch nicht ausreicht, um dem Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Es ist vielmehr die vom BGH zum sog. Thermofenster entwickelte Rechtsprechung anzuwenden, wonach weitere Umstände hinzutreten müssen, um den Einsatz der KSR durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der KSR in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16, 19; BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26, 28; BGH Urteil vom 13.7.2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 Rn. 13, jeweils zum Thermofenster; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21 Rn. 12 zur KSR).

bbb) Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen in Bezug auf die Verwendung der KSR als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind nicht erkennbar.

Mit seinem Vorbringen zur fehlenden Offenlegung der KSR gegenüber dem KBA kann der Kläger nicht gehört werden. Es handelt sich um zweitinstanzlich neuen Vortrag, den die Beklagte bestritten hat. Mangels Darlegung eines Zulassungsgrunds gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 BGB ist dieser neue Vortrag nicht zu berücksichtigen.

Auch hier gilt zudem, dass eine etwaig fehlende Offenlegung der konkreten Arbeitsweise der KSR seitens der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren nicht als besonders verwerflichen Verhalten angesehen werden kann. Aus einer fehlenden Offenlegung ohne rechtliche Verpflichtung lässt sich keine Täuschung des KBA konstruieren. Es fehlt substantiierter Vortrag des Klägers, zu welchen Angaben die Beklagte bei Erstzulassung im Jahr 2011 verpflichtet war und inwiefern die Beklagten bei ihren Angaben im Typgenehmigungsverfahren diesen rechtlichen Vorgaben nicht entsprochen haben soll.

cc) Den Einsatz weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug hat der Kläger nicht hinreichend vorgebracht.

aaa) Soweit sich der Kläger unter Berufung auf einen aktuellen Bericht des ARD-Magazins „C.“ auf den Einsatz von weiteren Abschalteinrichtungen durch die Beklagte beruft, die das KBA für illegal halte, fehlt jeglicher Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Der Kläger behauptet nicht, dass diese Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sind.

bbb) Den erstinstanzlichen Vortrag zur Zykluserkennung einschließlich „Bit 13, Bit 14 und Bit 14“ und „Slipguard“ sowie zur Erkennung der für einen NEFZ-Test vorgeschriebenen Konditionierung greift der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht mehr auf. Schon erstinstanzlich ließ der klägerische Vortrag jeglichen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug vermissen, so dass es sich insofern um bloße Behauptungen „ins Blaue hinein“ handelte.

ccc) Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 11.11.2021 unter Bezugnahme auf das Gutachten eines Herrn F. zu einer Abschalteinrichtung „Hot & Idle“ vorträgt, die die AGR reduziert, wenn der Motor bei über 80 °C warmgelaufen sei und sich im Leerlauf befinde, kann anhand des klägerischen Vorbringens schon nicht erkannt werden, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, die ein sittenwidriges Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen indiziert. Es fehlt schon jeglicher Vortrag, dass diese Funktion prüfstandsbezogen arbeitet. Die Beklagte bestreitet dies auch. Mangels Prüfstandsbezogenheit kann nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung – anders als bei der den sogenannten Dieselskandal auslösenden Manipulationssoftware im Motortyp EA189 - auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21 Rn. 19). Weitere Umstände, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten in Bezug auf die Funktion „Hot & Idle“ schließen lassen, sind klägerseits nicht dargelegt.

b) Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB ist ebenfalls nicht erfüllt.

Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht substantiiert Kenntnis und Schädigungsvorsatz des Vorstandes und namentlich benannter Repräsentanten der Beklagten in Bezug auf eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp dargelegt. Konkreter personenbezogener klägerischer Vortrag ist nicht vorhanden.

Im Hinblick auf den erforderlichen Schädigungsvorsatz muss der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - hinsichtlich des Thermofensters und der KSR im hier streitgegenständlichen Fahrzeug fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 Rn. 32; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21 Rn. 24).

2. Andere Anspruchsgrundlagen zugunsten des Klägers greifen nicht ein.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte als Verkäuferin keine kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Etwaige Gewährleistungsansprüche des Klägers sind jedenfalls nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt.

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung die Einrede der Verjährung erhoben. Die Übergabe des Fahrzeugs erfolgte im Jahr 2015, so dass zur Zeit der Klageerhebung im Jahr 2020 die Verjährungsfrist von 2 Jahren abgelaufen war. § 438 Abs. 3 BGB greift vorliegend nicht ein, weil nicht erkannt werden kann, dass die Beklagte als Verkäuferin einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Es wird insofern auf die obigen Ausführungen verwiesen.

b) Ein klägerischer Anspruch gemäß §§ 311 Abs. 3, 241, 280 BGB ist nicht gegeben. Schadensersatzansprüche aus §§ 311 Abs. 3, 241, 280 BGB setzen die Begründung eines rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten gem. § 311 Abs. 3 BGB voraus. Sie scheitert daran, dass die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens des Klägers durch die Beklagte (bei bzw. im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrags) nicht erkennbar ist. Die Voraussetzungen der sog. Prospekthaftung (im Sinne des Kapitalanlagerechts) liegen nicht vor (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28.1.2021, 18 U 21/20, BeckRS 2021, 10679 Rn. 55).

c) Ein klägerischer Anspruch gemäß §§ 826, 831 Abs. 1 S. 1 BGB scheidet aus. Die Bejahung eines Anspruchs des Klägers nach §§ 826, 831 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe gelten wie hinsichtlich der verfassungsmäßig berufenen Vertreter (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2021, VI ZR 505/19, ZVertriebsR 2021, 188 Rn. 35, beck-online). Eine Verwirklichung des § 826 BGB kann – wie erörtert – nicht erkannt werden.

d) Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu. Es fehlt an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des – unterstellten – erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 18 ff. m.w.N.).

e) Ein Anspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 herleiten, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 10 ff.).

3. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist auch der hilfsweise geltend gemachte Feststellungsantrag nicht begründet. Mangels berechtigter Hauptforderung sind der Antrag auf Feststellung von Annahmeverzug und die Nebenforderungen unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 28.056,27 € festgesetzt.

… … …