Oberlandesgericht Düsseldorf, 24. Zivilsenat — 24 U 301/20

I.

Die Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).

Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

1.

Zwischen den Parteien bestanden zwei Vertragsverhältnisse, nämlich zum einen der Werkvertrag über die Reparatur des Audi A6 und zum anderen zwei Mietverträge über die Gebrauchsüberlassung von zwei Fahrzeugen. Die Kosten für die Fahrzeugreparatur hat das Landgericht ermittelt und der Klägerin den Restbetrag unter Berücksichtigung der vom Beklagten darauf geleisteten Zahlung iHv EUR 2.700,00 zugesprochen. Dem ist die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht entgegengetreten.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind somit allein noch die von der Klägerin verfolgten Kosten für die Fahrzeugüberlassungen iHv EUR 8.690,10 netto (EUR 10.341,22 brutto) gemäß der Rechnung vom 28. Dezember 2017 (Anl. K1, Anlagenband I= AI1-2).

2.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung liegen jedoch zwei Mietverträge über die von der Klägerin dem Beklagten zur Verfügung gestellten Fahrzeuge vor. Allerdings war – entgegen der Auffassung der Klägerin - der Mietzins bzw. das Entgelt vom Beklagten nicht in Geld zu entrichten, sondern er hatte als Gegenleistung Dienste zu erbringen, die er auch während der Nutzungszeit (und etwas darüber hinaus) erbracht hat. Mit diesen Dienstleistungen sollte das Mietentgelt verrechnet werden. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht somit nicht.

a.

In § 535 Abs. 2 BGB wird die vom Mieter zu erbringende Gegenleistung nicht konkret umschrieben. Auch wenn es sich im Regelfall um Geldleistungen handelt, so können auch ohne Weiteres Dienstleistungen als Gegenleistung vereinbart werden. Ein häufig anzutreffender Fall einer derartigen Konstellation ist der Hausmeistervertrag, bei welchem der Mieter mehr oder weniger umfangreiche Dienstleistungsverpflichtungen übernimmt. Auch können Gegenleistungen für eine Gebrauchsüberlassung in Form von Gebäudereparaturen vereinbart werden (vgl. hierzu OL Köln, Urteil vom 14. Februar 1996 – 11 U 219/95, Rn. 41 jetzt und im Folgenden zitiert nach juris; BeckOGK/BGB/H. Schmidt, Stand: 1. Juli 2021, § 535 Rn. 467 mwN; vgl. auch Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 14. Auflage 2019, Vorbemerkung zu § 535 Rn. 12; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2021, § 535 Rn. 88).

Handelt es sich nach den Umständen lediglich um einen Mietvertrag mit atypischer Gegenleistung, so gilt für die Leistungspflicht des Mieters, z.B. für die des Hausmeisters Dienstvertragsrecht, dagegen für die Gegenleistungspflicht des Vermieters (partiell) Mietrecht. Der Vertrag bildet in derartigen Fällen idR eine Einheit, sodass der Vermieter nicht etwa die Dienstleistungen des Mieters einseitig kündigen und stattdessen eine Geldleistung verlangen kann (LG Aachen, Urteil vom 13. Januar 1989 – 3 S 271/88, Rn. 12f.; Staudinger/Emmerich, aaO, § 535 Rn. 88).

b.

Hier ist mit dem Vorbringen des Beklagten davon auszugehen, dass er als Gegenleistung für die Nutzung des (jeweiligen) Mietfahrzeugs Dienstleistungen im Bereich der Marketingberatung für die Klägerin erbringen sollte.

Soweit die Klägerin angibt, sie habe für die Leistungen des Beklagten keine Verwendung gehabt, diese seien auch stets in den „Anfangsstadien stecken geblieben“, ändert dies nichts daran, dass er Leistungen erbracht hat. Soweit diese Ideen nicht verfolgt wurden, hat der Beklagte nachvollziehbar vorgetragen, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin zur konkreten Umsetzung nicht habe entschließen können. Gegenteiliges hat die Klägerin hierzu nicht dargetan.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind diese Tätigkeiten des Beklagten nicht im Rahmen einer Akquisition erfolgt. Gesichtspunkte, derart umfangreiche und sich über einen längeren Zeitraum erstreckende Leistungen noch dem Bereich der Akquise zuordnen zu können, zeigt die Klägerin nicht auf. Vielmehr bestreitet sie im Wesentlichen das Vorbringen des Beklagten, ohne zu den getroffenen Absprachen selbst vorzutragen.

Die Klägerin verkennt weiter, dass der Beklagte seine Leistungen allein in Form seines Tätigwerdens und der Unterbreitung seiner Vorschläge schuldete. Insoweit zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass im Rahmen eines Dienstvertrages die Tätigkeit als solche geschuldet wird und nicht ein bestimmter Erfolg, wie z.B. die Umsetzung dieser Vorschläge durch die Klägerin. Den Ausführungen des Beklagten und den von ihm vorgelegten Unterlagen ist zu entnehmen, dass er sich in nicht unerheblichem Umfang mit Marketingstrategien für die Klägerin befasst und insoweit eine Reihe von Vorschlägen ausgearbeitet und der Klägerin unterbreitet hat (Stichworte: Waschflyer; Frühlingscheck; Tombola; M…-Konzept etc.). Die Erstellung dieser Entwürfe durch den Beklagten und ihre Weiterleitung an die Klägerin stehen als solche nicht im Streit. Sofern die Klägerin diese Vorschläge nicht genutzt hat, möglicherweise unzufrieden war bzw. sich im Laufe der Zeit aus dem „Projekt“ zurückzog, ändert dies nichts daran, dass der Beklagte die von ihm geschuldete Gegenleistung in Form dieser Leistungen erbracht hat. Dies allein ist maßgebend, denn dem Dienstvertragsrecht sind Gewährleistungsrechte fremd, weshalb mit etwaigen Mängeln keine Kürzung oder sogar ein Wegfall der Vergütung begründet werden kann (vgl. nur BGH, Urteile vom 8. Oktober 2015 - III ZR 93/15, Rn. 21; vom 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03; vom 15. Januar 1981 – III ZR 19/80; vom 7. März 2002 – III ZR 12/01; vom 29. April 1963 – III ZR 211/61; Senat, Beschluss vom 18. Oktober 2010 – I-24 U 50/10). Selbst wenn die Dienstleistungen ihrer Qualität beeinträchtigt war, wird die vereinbarte Vergütung geschuldet (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Oktober 2010 – I- 24 U 50/10, Rn. 7).

c.

Soweit die Klägerin die Vereinbarung einer Mietzahlung in Geld behauptet und das Vorbringen des Beklagten zu der Vergütungsabrede pauschal in Abrede stellt, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr vermochte die Klägerin die Vereinbarung einer Miete in Form von Geldleistungen nicht zu beweisen.

Die Klägerin ist darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass der Beklagte zur Zahlung eines Geldbetrags als Gegenleistung verpflichtet ist. Denn der Partei, die Rechte aus einem Mietvertrag herleitet, obliegt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich der Abschluss und der Inhalt des Vertrages ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2017 – VIII ZR 279/16; Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 4. Auflage 2019, Band 2, § 535 Rn. 2 mwN). Macht der Vermieter Miete geltend und bestreitet der Mieter die Entgeltlichkeit (als ein wesentliches Merkmal für ein Mietverhältnis), obliegt dem Vermieter, der den Anspruch auf Zahlung der Miete geltend macht, nach dem allgemeinen Grundsatz, wonach jede Partei diejenigen Tatsachen beweisen muss, aus denen sie ihren Anspruch oder rechtsvernichtende Einwendungen herleitet, die Darlegungs- und Beweislast für die Entgeltlichkeit (vgl. Baumgärtel/Laumen/Prütting, § 535 Rn. 2a; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Vor § 535 Rn. 13 und Rn. 135). Entsprechendes hat zu gelten, wenn sich der Vermieter auf eine Geldzahlungspflicht beruft, während der Mieter die Erbringung von anderen Leistungen behauptet. Auch wenn die Geldleistung der Regelfall darstellen dürfte, so existiert jedoch keine dahingehende Vermutung, dass stets eine solche vereinbart ist. Der Rechtsgedanke des im Schadensersatzrechts verankerten „Beweis des ersten Anscheins“ kann hier schon deshalb nicht herangezogen werden, weil dieser nur für typische Geschehensabläufe gilt, aber ausgeschlossen ist, wenn – wie hier - individuelle Verhaltensweisen zu beurteilen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – XII ZR 13/19, Rn. 32 mwN; MünchKomm/BGB/Oetker, § 249 Rn. 495 mwN).

Hier spricht vieles dafür, dass die Bereitstellung der Mietfahrzeuge als Gegenleistung für die unternehmerische Beratung durch den Beklagten erfolgte, während sich für die Vereinbarung einer Geldleistung keine hinreichenden Anhaltspunkte finden lassen, welche eine darauf basierende Überzeugung des Senats begründen könnten. So hat die Klägerin in den Mietverträgen vom 06. Dezember 2016 (Anl. K 3, AI 4) und vom 20. Januar 2017 (Anl. K4, AI 5) keinen Mietzins (auch keine „Tarifart“) eingetragen, was ungewöhnlich ist und sich auch nicht schlüssig damit erklären lässt, dass in ihrem Ladenlokal die Mietpreise aushängen. Der Aushang besagt nicht, dass die Parteien diese Preise konkret zur Zahlung durch den Beklagten vereinbart haben, denn zu den Umständen, warum dies nicht erfolgt ist, hat der Beklagte substantiiert vorgetragen. Der Aushang stellt deshalb kein schlüssiges Indiz für die Vereinbarung eines Geldbetrages dar, zumal davon ausgegangen werden muss, dass er dauerhaft im Geschäft vorhanden ist und den Kunden nur eine erste Orientierung geben soll, während die Vertragsformulare entsprechende Spalten für die Eintragung konkreter Beträge (offensichtlich auch abhängig von Fahrzeugart und Mietdauer) vorsehen. Ein Aushang hindert somit nicht, dass hiervon abweichende Vereinbarungen getroffen werden können bzw. lässt darauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit schließen.

Des Weiteren hat die Klägerin die Vorschläge des Beklagten über mehrere Monate entgegengenommen, also nicht widersprochen bzw. sich darauf berufen, solches sei nicht erforderlich. Vielmehr hat sie sich noch am 26. August 2017 (vgl. WhatsApp Nachricht, Anlagenband II, 98) zu dem M…-Projekt und einem Wettbewerber geäußert. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte das zweite Mietfahrzeug bereits zurückgegeben (die Nutzungszeit endete ausweislich der Rechnung vom 28. Dezember 2017 am 11. August 2017; Anl. K1, AI 1-2), weshalb er seine Bemühungen sogar über den Zeitraum der Fahrzeugnutzung hinaus fortgesetzt hat. Aus dem Vorstehenden folgt weiter, dass die Klägerin die mit dem Beklagten getroffene Vereinbarung seiner Beratungstätigkeit auch nicht vor dem Ende der Nutzung aufgekündigt hat und die dienstvertragliche Verpflichtung des Beklagten somit ihr Ende fand, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt keine abweichende Beurteilung gerechtfertigt ist.

Im Übrigen wendet der Beklagte zu Recht ein, dass es für ihn wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre, für ein 11 Jahre altes Fahrzeug mit einem Wert von EUR 3.000,00 Mietwagenkosten iHv mehr als EUR 10.000,00 auflaufen zu lassen. Soweit die Klägerin bestreitet, dass bei den vielzähligen Kontakten darüber nicht gesprochen worden sein soll, ist dies wenig glaubhaft.

Nicht nachvollziehbar ist auch, warum die Klägerin sich nicht näher zu den getroffenen Absprachen der Parteien geäußert hat. Sie bestreitet im Wesentlichen nur das Vorbringen des Beklagten, ohne eine eigene und überzeugende Darstellung des Sachverhalts zu liefern und dazu vorzutragen, warum sie über Monate die Vorschläge des Beklagten entgegengenommen, in den Mietvertrag keinen Mietzins eingetragen bzw. die Erstellung der Rechnung monatelang aufgeschoben hat.

d.

Dem Senat ist es nicht verwehrt, gemäß den Anforderungen des § 286 ZPO zu beurteilen, welchen Sachverhalt er als erwiesen ansieht und welche rechtlichen Schlussfolgerungen daraus zu ziehen sind. Diese Vorschrift erlaubt dem erkennenden Gericht, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass es lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und (ausnahmsweise; vgl. § 286 Abs. 2 ZPO) gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten muss. Dies impliziert, dass das Gericht den erforderlichen Umfang getroffener Feststellungen beurteilt und selbst entscheidet, ob diese für eine den Anforderungen des § 286 ZPO genügende Beweiswürdigung belastbar sind. Hieraus folgt zum Nachteil der Klägerin, dass sie nicht bewiesen hat, dass der Beklagte zu einer Zahlung in Geld verpflichtet ist und seine Gegenleistung nicht durch Beratungsdienste erbringen durfte.

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Beklagte in der Klageerwiderung vom 30. Oktober 2018 (S. 5, GA 36) die „Aufrechnung“ erklärt. Eine solche setzt gem. § 387 BGB eine „Gleichartigkeit“ der Forderungen voraus, was bei zwei Geldforderungen der Fall wäre, aber nicht, wenn Dienstleistungen einer Geldforderung gegenüberstünden. Vielmehr ist dem Vorbringen des Beklagten zu entnehmen, dass er eine Verrechnung vornehmen will und zur Verdeutlichung des Wertes seiner Gegenleistungen diese mit einem Geldbetrag bewertet hat. Denn er hat in Bezug auf die Vereinbarung der Parteien angegeben, für das Ersatzfahrzeug für seinen in Reparatur befindlichen Wagen sollten „keine Kosten in Rechnung gestellt werden“ (vgl. Schriftsatz vom 30. Oktober 2018, S. 4, GA 35) bzw. seine Beratungsleistungen stellten die „Gegenleistung“ für die Nutzung des Fahrzeugs dar (Schriftsatz vom 2. April 2019, S. 2, GA 66).

Soweit er demgegenüber angibt, er könne „seine auftragsgemäß erbrachte Leistung in Rechnung zu stellen bzw. diese gegenüber der Klägerin abzurechnen“ (Klageerwiderung vom 20. Oktober 2018, aaO, S. 4-5, GA 35-36), lässt dies im Hinblick auf seine oben wiedergegebene, dem entgegenstehende Darstellung nicht darauf schließen, dass er mit der Klägerin eine derartige Vereinbarung getroffen hat. Zu einem konkreten Gespräch, wann die Klägerin über die Bereitstellung des Mietfahrzeuges hinaus eine Vergütung zahlen solle und welche Stundensätze gelten sollten bzw. vereinbart wurden, trägt er nichts vor. Eine Rechnung hat er der Klägerin vorgerichtlich zu keinem Zeitpunkt gestellt, weshalb auch daraus nur geschlossen werden kann, dass eine Bezahlung seiner Dienste durch die Klägerin während der Nutzungszeit des Fahrzeugs nicht erfolgen sollte und eine etwaige weitergehende Vergütung dem Fortgang der Angelegenheit und dann zu treffenden gesonderten Absprachen der Parteien vorbehalten bleiben sollte.

Im Übrigen wäre die Stundenaufstellung des Beklagten auch unsubstantiiert, denn sie lässt nicht erkennen, wann und mit welchem zeitlichen Umfang er welche konkreten Tätigkeiten ausgeführt haben will.

II.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 6 W 88/09; Senat, Beschluss vom 6. März 2013 – I-24 U 204/12, Rz. 19 mwN; KG, Beschluss vom 21. April 2016 - 6 U 141/15, Rz. 18; siehe auch Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage, § 522 Rn. 45 mwN).