Oberlandesgericht Düsseldorf, 35. Zivilsenat — 35 U 3/21

I.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers im Zusammenhang mit der Anschaffung eines PKW VW Golf VII, der mit dem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor des Typs EA 288 (EU6) ausgestattet ist. Der Kläger hat das am 01.10.2015 erstzugelassene Fahrzeug mit Kaufvertrag vom 06.12.2017 bei der A.-GmbH & Co KG zu einem Preis von 22.811 € gebraucht erworben.

Wegen des weiteren Sachverhaltes und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung scheide aus. Eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung durch den Einbau eines sog. Thermofensters sei nicht hinreichend dargelegt. Die Auffassung der Beklagten, das in die Steuersoftware des PKW implementierte Thermofenster sei normgerecht, sei vertretbar. Soweit der Kläger vortrage, das Fahrzeug verfüge über eine Sollwertabsenkung, erfolge das Vorbringen ins Blaue hinein. Greifbare Anhaltspunkte für deren Vorhandensein würden nicht vorgetragen. Der Hinweis, die Daimler AG setze diese ein, reiche nicht aus. Es sei gerichtsbekannt, dass nicht alle Hersteller identische technische Motorsteuerungen einsetzten.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er unter wiederholender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen seine Klageanträge einschließlich des auf Zahlung von 22.811 € gerichteten Antrages zu 1.) weiterverfolgt.

Der PKW verfüge

- über eine Temperaturmessungsabschalteinrichtung (Thermofenster), die die Temperatur ermittele, um die Abgasrückführung zu erhöhen, wenn sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde;

- über eine sog. Sollwertabsenkung; da nach Aussage der Audi AG alle PKW-Hersteller identische unzulässige Abschalteinrichtungen aufwiesen, sei auch in dem PKW des Klägers eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, nämlich die von der Daimler AG genutzte sog. Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung, sog. Sollwertabsenkung. Das Vorhandensein dieser Einrichtung bestreite die Daimler AG nicht. Ausgehend von der Erklärung der Audi AG und deren Wissen sei vorzutragen, dass auch in den PKW des Klägers eine Sollwertabsenkung eingebaut sei;

- über eine Höhenmessungsabschalteinrichtung, die registriere, wenn sich die Höhe des Fahrzeuges über normal Null nicht verändere und so feststelle, dass sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde;

- über eine Lenkwinkelmessungsabschalteinrichtung, die anhand der Lenkwinkelmessung erkenne, dass das Fahrzeug sich auf einem Prüfstand befinde;

- über eine Betriebszeitmessungsabschalteinrichtung, die die Zeit des Betriebes des Fahrzeuges ermittle und so erkenne, ob das Fahrzeug sich auf einem Prüfstand befinde, da der Testzyklus exakt 1.180 Sekunden dauere,

- eine Radrotationmessungs-Abschalteinrichtung, die den Prüfstandbetrieb erkenne, weil die Räder einer Achse nicht rotierten;

- eine Beschleunigungsmessungsabschalteinrichtung, die den Prüfstandmodus erkenne, weil das Testfahrzeug keiner Beschleunigung unterliege (Bl. 54 des Schriftsatzes)

- über eine Radwinkel-Abschalteinrichtung.

Zusätzlich führt der Kläger in II. Instanz erstmals aus, in die Motorsteuersoftware implementiert seien über die bereits genannten Abschalteinrichtungen hinaus aucheine Geschwindigkeitsmessungsabschalteinrichtung, die den Fahrzyklus des NEFZ erkenne, eine Drehzahlmessungsabschalteinrichtung und eine Umgebungsdruckmessungsabschalteinrichtung.

Die Nutzung einer Abschalteinrichtung sei schon durch den Hinweis auf die Messergebnisse der Deutschen Umwelthilfe substantiiert. Zudem habe er sich erstinstanzlich auf Ausführungen der Audi AG bezogen und auf das Verhalten der Daimler AG. Außerdem stützten die Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 der Beklagten vom 18.11.2015 seinen Vortrag. Im Testlauf werde danach ein kompletter NEFZ gefahren, die Prüfstanderkennung führe dazu, dass der NSK-Katalysator, der im Fahrbetrieb regelmäßig regeneriere, also geleert werde, auch am Ende der Vorkonditionierung vor dem NEFZ regeneriere, so dass der Katalysator bei Testbeginn fast leer sei. Zusätzliche Emissionen während des Prüflaufs sollten so verhindert werden, was nicht offengelegt worden sei. Es erfolge so dieselbe Täuschung wie bei der Umschaltlogik in den vom Abgasskandal betroffenen PKW mit dem Motor EA 189.

Überdies sei der gekaufte PKW von der Rückrufaktion 23X4 betroffen und es sei nochmals auf den Rückruf hinsichtlich des VW T6 zu verweisen. Der PKW Golf VII GTD weise eine Prüfstandlogik auf und es erfolge eine unzulässige temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung. Bei einer Gesamtbetrachtung sei dies nicht ins Blaue hinein vorgetragen. Schon wegen des Thermofensters hätte eine Verurteilung erfolgen müssen. Der PKW verfüge im Bereich der Abgasrückführung über unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne einer Umschaltlogik, die dafür sorgten, dass (nur) bei einem Abgastest auf dem Prüfstand die Werte der EU 6-Norm erreicht würden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 22.01.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal (3 O 186/20) die Beklagte zu verurteilen,

1.)an ihn 25.300 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Golf VIII GTD BMT 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ........... nebst Fahrzeugschlüssel;

2.)festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziff. 1.) genannten Fahrzeugs nebst Fahrzeugschlüssel in Annahmeverzug befindet;

3.)festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm die Schäden, die daraus resultieren, dass sie das unter Ziff. 1.) genannte Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge (hilfsweise Stickoxide) im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht insbesondere geltend, Spekulationen über Abschalteinrichtungen – insbesondere unter Bezugnahme von Vortrag anderer PKW-Hersteller – reichten nicht aus, um eine Abschalteinrichtung darzulegen. Neuer Tatsachenvortrag sei präkludiert. Der Motor EA 288 weise keine Umschaltlogik auf. Eine Zyklus-/Fahrkurvenerkennung sei unschädlich, wenn sie nicht dazu genutzt werde, die Wirksamkeit einzelner Bauteile im Prüfstandmodus zu erhöhen. Auch bei Weglassen der Zykluserkennung erfolge keine Überschreitung der Grenzwerte. Die Fahrkurvenerkennung sei dem KBA schon im Jahr 2015 offengelegt und nicht beanstandet worden. Der Vortrag des Klägers zu einer Fahrkurvenerkennung sei nicht substantiiert und zudem, da in zweiter Instanz erstmals vorgetragen, verspätet. Die Rückrufaktion betreffend den T6 habe mit einer Abschaltautomatik nichts zu tun. Ein unzulässiges Thermofenster sei nicht programmiert. Im Temperaturbereich von – 24 Grad bis + 70 Grad laufe die Abgasaufbereitung ohne Einschränkung und werde durch das Kraftfahrtbundesamt nicht beanstandet. Auf die Messungen der Deutschen Umwelthilfe könne sich der Kläger nicht mit Erfolg stützen. Eine Überschreitung der Grenzwerte im Fahrbetrieb, die die Deutsche Umwelthilfe behaupte, sei unerheblich. Für die Einhaltung der Abgasnorm seien nur die Prüfstandergebnisse maßgeblich.

Bei keinem Modell mit EA 288 Motor seien im Rahmen der Untersuchungen der Untersuchungskommission Volkswagen in 2015/2016 Abschalteinrichtungen festgestellt worden. Die Softwareupdates in den Jahren 2017 bis 2019 seien freiwillig erfolgt, wobei die Freiwilligkeit voraussetze, dass keine Abschalteinrichtung gefunden worden sei. Schließlich seien auch von 2019 bis 2020 bei spezifischen Feldüberwachungen keine Abschalteinrichtungen gefunden worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage mit Recht als unbegründet abgewiesen. Dem Kläger stehen die erhobenen Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Dem Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB im Zusammenhang mit dem am 06.12.2017 erworbenen VW Golf VII GTD, in den ein Dieselmotor des Typs EA 288 eingebaut ist.

A Anspruch aus § 826 BGB

I.

Zwar geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass PKW der Marke VW mit dem Motor EA 189 bei Lieferung über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715 / 7 verfügten. Das massenhafte Inverkehrbringen von Fahrzeugen unter bewusster Verwendung eines Motors mit unzulässiger Abschalteinrichtung aus Gründen der Kostensenkung und Gewinnmaximierung ist auch grundsätzlich geeignet, den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung gegen den Hersteller des Motors zu rechtfertigen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 25 ff.). Der Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber dem Hersteller des Fahrzeugs, wie hier die Beklagte, würde sich dabei grundsätzlich darauf gründen, dass mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem in Rede stehenden Motortyp konkludent die – tatsächlich nicht zutreffende – öffentliche Erklärung gegenüber einem potenziellen Erwerberkreis verbunden war, sein Einsatz im Straßenverkehr im Rahmen seines Verwendungszwecks sei uneingeschränkt zulässig (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O. bei juris Rn. 25).

II.

Der Kläger hat aber nicht hinreichend vorgetragen, dass sein PKW Golf VII GTD, der mit einem Motor EA 288 (EU6) ausgestattet ist, über eine vergleichbare unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, die eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB begründet.

1.)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).

2.)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 321/20 – Rn. 21 ff.; Urteil vom 11. März 2021 – VII ZR 196/18 – Rn. 43, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316; Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 – Rn. 14, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 – Rn. 22, BauR 2017, 306; jeweils m.w.N.). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 – Rn. 20; Urteil vom 18. Mai 2021 – VI ZR 401/19 – Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; jeweils m.w.N.).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 – Rn. 21, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 – Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 Rn. 17, VersR 1995, 433). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch dazu äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 - VI ZR 97/19 Rn. 8, VersR 2020, 1069).

Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12 Rn. 26, BauR 2014, 1023; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26). Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26).

3.)

Bezogen auf den vorliegenden Fall ist dem Vorbringen des Klägers zu Abschalteinrichtungen nicht nachzugehen, weil tatsächliche Anhaltspunkte für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der Ausstattung des Motortyps EA189 im klägerischen Fahrzeug, das mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet ist, fehlt (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020, a.a.O; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 -, Rn. 32, juris). Auch subjektiv verwerfliches Verhalten kann nicht festgestellt werden.

a)

Soweit der Kläger sich zur Begründung seines Anspruches darauf beruft, die Steuersoftware seines PKW enthalte ein Thermofenster mit der Folge, dass die Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich zwischen +17 Grad Celsius bis +33 Grad Celsius erfolge, darin liege eine unzulässige Abschalteinrichtung, sind damit keine haftungsbegründenden Umstände vorgetragen.

Allein die Tatsache, dass eine Abschalteinrichtung unzulässig i. S. d. Art. 5 VO (EG) 715/2007 ist, bedeutet nicht, dass der Einbau der Abschalteinrichtung auch ein im Sinne des § 826 BGB sittenwidriges Gepräge hat. Ein darin liegender - unterstellter - Gesetzesverstoß würde nicht ausreichen, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nach der Ansicht des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, nämlich nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte in der Software der Motorsteuerung der Motoren des Typs EA 189 zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, bei juris Rn. 27).

Sie führt auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.

Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte dargelegt, dass die Steuerung der Abgasreinigung mittels des sog. Thermofensters danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet.

Vielmehr steht der Vortrag des Klägers, bei dem Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, in Widerspruch zu seinem weiteren Vortrag, wonach die Abgasrückführung erst bei Temperaturen unter 17°C reduziert werde beziehungsweise die Abgasreinigung bei Temperaturen über 33°C nicht mehr voll funktionsfähig sei. Von einer Abschalteinrichtung, die auf die Prüfbedingungen im NEFZ abgestimmt ist, kann damit nicht die Rede sein, da die Prüfstandbedingungen nach dem eigenen Vorbringen des Klägers eine Temperatur von 20 Grad Celsius bis 30 Grad Celsius vorgeben (vgl. BGH Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20, bei juris Rn. 24; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 84 ff.; OLG Celle, Urteil vom 14. April 2021 - 7 U 1955/19, juris Rn. 28).

Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit wäre zudem nur dann gegeben, wenn weitere, als besonders verwerflich zu qualifizierende Umstände hinzutreten würden, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten rechtfertigen. Die Beklagte hätte bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handeln müssen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf nehmen müssen (BGH Urteil vom 26.01.20121, Az. VI ZR 433/19; Urteil 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20 Rn. 27). Dies ist aber von dem Kläger weder konkret dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich.

Gerichtsbekannt wird ein solches Thermofenster von nahezu allen Herstellern standardmäßig in Dieselmotoren verwendet. Die Verwendung solcher Thermofenster war in der Vergangenheit von den Zulassungsbehörden anerkannt und wurde im Hinblick auf den Bauteileschutz auch als sinnvoll gerechtfertigt angesehen.

Gegen die Annahme eines evidenten Rechtsverstoßes spricht insbesondere, dass gerichtsbekannt selbst das Kraftfahrtbundesamt in der Vergangenheit von der Zulässigkeit eines solchen Thermofensters ausging. Noch im November 2020 wurde die Zulässigkeit der Verwendung eines Thermofensters auf der Homepage des Kraftfahrtbundesamts ausdrücklich bestätigt. Schon dies schließt die Annahme, die Beklagte habe täuschen wollen, im Grunde aus, da dafür überhaupt keine Veranlassung bestand.

Ferner hat der Kläger keinen weiteren konkreten Tatsachenvortrag gehalten, aus dem sonst gefolgert werden könnte, dass die Beklagte die Genehmigungsbehörde in Bezug auf das Vorhandensein oder die Ausgestaltung des Thermofensters bewusst und gewollt getäuscht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, juris). Es ist nicht einmal ansatzweise dargetan, dass die Beklagte im Zulassungsverfahren unzutreffende oder unvollständige Angaben zur Wirkungsweise der Abgasreinigung gemacht und die Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hierdurch erschlichen hat. Darlegungs- und beweisbelastet ist dafür der Kläger. Den Vortrag der Beklagten, sie habe das Thermofenster im Rahmen des Typgenehmigungsverfahren offenlegt, kann er nicht widerlegen. Die daraufhin erfolgte Genehmigung seitens des Kraftfahrtbundesamtes enthält mithin die konkrete Billigung dieses Thermofensters, woraus folgt, dass eine Stilllegung des Fahrzeugs weder zu erwarten ist noch droht und es damit gleichermaßen an einem Schaden fehlt (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 07.11.2019, Az. 6 U 119 / 18; OLG Dresden, Urteil vom 16.07.2019, Az. 9 U 567/19; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, Az. 12 U 123/18; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, Az. 12 U 246/19; OLG Köln Urteil vom 05.06.2020, Az. 19 U 211/19; OLG Schleswig, Urteil vom 18.12.2019, Az. 7 U 511/18).

Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt folgten im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Der Kläger selbst trägt vor, dass alle Autohersteller Thermofenster einsetzen. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - unterstellt erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre das Kraftfahrtbundesamt nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20, bei juris Rn. 26; OLG München, Beschluss vom 01.03.2021 – 8 U 4122/20, bei juris Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.07.2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17).

Es kommt hinzu, dass detaillierte Angaben zu den Emissionsstrategien im Typengenehmigungsverfahren erst im Jahr 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 und damit nach Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug eingeführt wurden. Schon aus diesem Grund war daher zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt eine Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters durch die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht einmal geschuldet.

Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, bei juris Rn. 24, ZIP 2021, 297) sind danach nicht zu erkennen.

Letztlich ging damals nicht einmal die Zulassungsbehörde, der der flächendeckende Einsatz von Thermofenstern durch alle Hersteller unstreitig bekannt war, davon aus, dass ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sein könnte. Dann kann ein entsprechendes Wissen, das für den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung denknotwendig ist, der Beklagten erst recht nicht unterstellt werden., weil hier keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Thermofenster lediglich im Prüfstandbetrieb, nicht aber im normalen Fahrbetrieb aktiviert ist. Eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren scheidet deshalb aus.

Insgesamt bietet der Kläger danach keinen genügenden Tatsachenvortrag, der den Rückschluss auf die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Merkmals der Sittenwidrigkeit zulassen könnte. Das Vorbringen des Klägers zur Sittenwidrigkeit und zum Schädigungsvorsatz ist allgemein gehalten, weist keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug bzw. zur Verwendung eines Thermofensters auf und es fehlt an jedem Anhaltspunkt. Das genügt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht zur Darlegung der Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB.

b)

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung (dort Bl. 6) die „Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288" der Beklagten vom 18.11.2015 ohne nähere Ausführungen dazu in Bezug nahm, lediglich als Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung benannte und sodann mit Schriftsatz vom 21.07.2021 erstmals vortrug, dass die Abgasnachbehandlung durch Einsatz eines NOx-Speicherkatalysators (NSK) mithilfe einer Fahrkurvenerkennung auf dem Prüfstand manipuliert werde, ist sein insoweit streitiger Vortrag betreffend die Geltendmachung einer darin liegenden unzulässigen Abschalteinrichtung entgegen § 530 ZPO außerhalb der Berufungsbegründung erfolgt und zudem neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.

Dies betrifft zwar nicht die unstreitige Existenz eines NSK und seiner grundsätzlichen Funktionsweise, wohl aber die Behauptung des Klägers, es erfolge eine manipulative Prüfstanderkennung, die dazu genutzt werde, durch eine Umschaltung den Abgasausstoß so zu steuern, dass nur auf dem Prüfstand die Grenzwerte einzuhalten waren und die diesbezügliche Darstellung einer Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes. Dieser erstmals in der Berufungsbegründung erfolgte streitige Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Kläger hat nichts Entschuldigendes dafür vorgebracht, weshalb er diesen Vortrag nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren gehalten hat. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind im zweiten Rechtszug nämlich nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur eingeschränkt, wenn diese einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) oder ihre Geltendmachung unterblieben ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Selbst wenn man den Vortrag berücksichtigt, ergeben sich daraus keineswegs ausreichende Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung und erst recht nichtfür eine diesbezüglich sittenwidrige Verhaltensweise der Beklagten. Der Kläger entnimmt die Anhaltspunkte für seine Vermutung vor allem der Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" vom 18. November 2015 der Beklagten und macht geltend, die dort beschriebene Funktionsweise des NSK in Abhängigkeit von der Erkennung der Vorkonditionierung und des NEFZ habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben und sei dem Kraftfahrtbundesamt nicht bekannt gewesen. Eine mit einer Reduzierung des Abgasausstoßes durch Umschaltung der Abgasreinigung, wie sie für die Motoren des Typs EA 189 nur auf dem Prüfstand erfolgte, lässt sich dem nicht entnehmen. Der Kläger setzt sich schon nicht in ausreichender Weise mit dem detaillierten Vortrag der Beklagten dazu auseinander, die mit der Erwiderung auf den Schriftsatz des Klägers vom 21.07.2021 unter dem 15.10.2021 die Applikationsrichtlinie EA 288, den Hintergrund und die Entwicklung der danach mit dem Kraftfahrtbundesamt vereinbarten Vorgaben ausführlich beschrieb und zur Überzeugung des Senats schlüssig erläuterte, dass eine Täuschung des KBA zu keinem Zeitpunkt vorgelegen habe.

Insgesamt ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten hinsichtlich einer vom Kläger behaupteten, in dem gegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Fahrkurvenerkennung und deren Nutzung auf der Grundlage seines jüngsten Vortrags nicht zu erkennen. Für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und deren sittenwidriger Ausnutzung fehlt jeder Anhaltspunkt. Unstreitig wird die vorhandene Fahrkurvenerkennung dazu verwandt, den NSK-Katalysator vor dem eigentlichen Prüfzyklus am Ende des sog. Precon zu entleeren, so dass der folgende Prüfzyklus mit regeneriertem Abgassystem beginnt.Daraus folgt zum einen schon, dass die Funktionsweise der Abgasnachbehandlung im eigentlichen Testzyklus nicht von der Abgasbehandlung im normalen Fahrbetrieb abweicht. Eine Prüfzykluserkennung ist aber nur dann unzulässig, wenn sie dazu dient, die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird, was hier gerade nicht der Fall ist. Zum anderen wird durch die Entleerung des Katalysators vor dem eigentlichen Prüfzyklus aus Sicht des Senats das Messergebnis im Vergleich zum normalen Fahrbetrieb nicht verfälscht, sondern vielmehr so an die Bedingungen des normalen Fahrbetriebs angeglichen, dass auch auf dem Prüfstand für den normalen Fahrbetrieb repräsentative Ergebnisse erzielt werden, so dass auch eine mittelbare Verfälschung nicht gegeben ist.Im normalen Straßenbetrieb erfolgt die Regeneration des NSK unstreitig strecken- und beladungsgesteuert etwa alle 5 km oder nach voller Beladung, je nachdem, welches Ereignis zuerst eintritt. Nach der Regeneration beginnt der Zyklus mit leerem Katalysator erneut. Jeder vollständige Zyklus über 5 Kilometer Strecke inklusive Regeneration bildet danach den Abgasausstoß des Fahrzeuges bis zur nächsten Regeneration ab. Auf dem Prüfstand erhielte man im Vergleich dazu zu hohe - nicht repräsentative - Abgaswerte, würde der NEFZ-Prüfzyklus über die vorgesehene 11 Km lange Strecke auf dem Rollenprüfstand nicht mit regeneriertem, sondern – ohne vorherige Entleerung vom Zufall abhängig - mit nahezu gefülltem Katalysator beginnen. Dann würden über 11 Kilometer, statt wie im normalen Fahrbetrieb nach erfolgter Regeneration, möglicherweise nicht insgesamt zwei (nach 5 km und nach 10 km), sondern 3 Regenerationen anfallen (zu Beginn des Zyklus, nach 5 Kilometern und nach 10 Kilometern), so dass es durch die zusätzliche dritte Regeneration insgesamt zu einem zu hohen – gleichsam verzerrten - Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand käme. Wird aber danach durch die Entleerung des Katalysators vor dem Prüfzyklus lediglich die Vergleichbarkeit mit dem Schadstoffausstoß im normalen Fahrbetrieb sicherstellt, ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerin das Kraftfahrtbundesamtes hinsichtlich des Schadstoffausstoßes im Straßenbetrieb in verwerflicher Weise vorsätzlich getäuscht haben sollte. Insbesondere werden die gesetzlich zulässigen Abgaswerte nicht (nahezu) allein auf dem Prüfstand erreicht. Die von dem „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" der Beklagten stellt überdies klar, dass die Applikationsrichtlinien mit dem Kraftfahrtbundesamt abgesprochen waren. Hatte dieses keine Bedenken und erfolgte insoweit nach der Offenlegung kein Rückruf, steht dies der Annahme einer Täuschungsabsicht der Beklagten und einer von der Beklagten ausgehenden sittenwidrigen Täuschung der Kunden erst Recht entgegen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, bei juris).

c)

Mit dem erstmals in II. Instanz gehaltenen streitigen Vortrag, die Motorsteuerung weise eine Geschwindigkeitsmessungsabschalteinrichtung, die den Fahrzyklus des NEFZ erkenne, eine Drehzahlmessungsabschalteinrichtung und eine Umgebungsdruckmessungsabschalteinrichtung, ist der Kläger in II. Instanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu hören. Denn der Kläger hat nichts dafür vorgebracht, weshalb er diesen Vortrag nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren gehalten hat.

Die Beklagte konnte den erkennbar ohne zureichenden Anhaltspunkt vorgetragenen angeblichen Abschalteinrichtungen mit pauschalem Bestreiten entgegentreten, die Motorsteuerung des PKW weise keine unzulässigen Abschalteinrichtungen auf.

Im Übrigen gelten insoweit die unter d) folgenden Ausführungen entsprechend.

d)

Soweit der Antragsteller schon in erster Instanz zu weiteren Abschalteinrichtungen vorgetragen hatte, kann er ebenfalls nicht durchdringen. Zu seinen Ausführungen über das Vorhandensein einer sog. Sollwertabsenkung, einer Höhenmessungsabschalteinrichtung, einer Lenkwinkelmessungsabschalteinrichtung, einer Betriebszeitmessungsabschalteinrichtung, einer Radrotationmessungs-Abschalteinrichtung, einer Beschleunigungsmessungsabschalteinrichtung, einer Radwinkel-Abschalteinrichtung sowie einer Beeinflussung des Kühlwasserthermostatventils zur Beeinflussung der Kühlmitteltemperatur im Prüfstandbetrieb fehlt dem Vortrag des Klägers jeder Anhaltspunkt dafür, dass solche Abschalteinrichtungen verbaut wurden. Überdies ist erneut darauf hinzuweisen, dass zu schlüssigem Vortrag einer unzulässigen Abschalteinrichtung gehören würde, dass diese überhaupt genutzt wurden, um die Messwerte des NEFZ zu verfälschen. Die Wirkweise bleibt nach dem Vortrag des Klägers völlig offen. Es wird insbesondere nicht ersichtlich, dass diese - wie die ursprünglich vorhandene Steuerung des Motortyps EA 189 - dazu dienten, im Prüfstandbetrieb einen anderen Abgasreinigungsmodus zur Verbesserung der Messwerte zur Anwendung kommen zu lassen, als im normalen Straßenbetrieb.

Der Kläger beruft sich zwar dazu auf bestimmte Indizien, die dies belegen sollen. Diese sind aber schon jeweils für sich betrachtet nicht geeignet, den von dem Kläger gewünschten Schluss auf die Nutzung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu ziehen. Dies ergibt sich auch nicht im Rahmen einer Gesamtwürdigung.

Die Verwendung einer Abschalteinrichtung wird durch die Bezugnahme auf eine von dem Kläger zitierte Aussage der Audi AG, alle Hersteller verwendeten identische unzulässige Abschalteinrichtungen in Verbindung mit der Sollwertabsenkung in Fahrzeugen der Daimler AG, deren Verwendung diese nicht bestritten habe, vorgetragen. Ein Rückschluss, diese Sollwertabsenkung müsse dann auch bei den Fahrzeugen der Beklagten verwandt worden sein, kann daraus nicht gezogen werden. Dazu kann auf die zutreffenden Ausführungen in der Entscheidung des Landgerichts verwiesen werden, denen sich der Senat anschließt.

Zu den von dem Kläger in Bezug genommenen Messungen der Deutschen Umwelthilfe wird schon nicht substantiiert vorgetragen. Es wird schriftsätzlich weder erläutert, welches Fahrzeug die Deutsche Umwelthilfe untersuchte, noch werden die ermittelten Abgaswerte oder das Fahrprofil während der Messfahrt dargestellt. Die Bezugnahme auf ein umfangreiches Anlagenkonvolut reicht dazu nicht.

Die Realbetriebsmessungen der Deutschen Umwelthilfe sind aber ohnehin als Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung nicht geeignet.

Der tatsächliche Ausstoß eines Fahrzeuges im Straßenbetrieb liegt regelmäßig oberhalb des Ausstoßes auf dem Prüfstand. Denn aufgrund der im NEFZ-Prüfverfahren zulässigen Optimierungsmöglichkeiten, wonach u.a. das gesamte Fahrzeug auf bis zu 30°C vorgewärmt werden darf, nur die leichteste Ausstattungsvariante zur Testung vorgestellt werden muss, mit erhöhtem Reifendruck gefahren werden darf, Veränderungen der Spur- und Sturzeinstellungen der Räder vorgenommen werden dürfen, es erlaubt ist, Fugen der Außenhülle abzukleben und elektrische Verbraucher abzuklemmen, so dass keine Aufladung der Fahrzeugbatterie während der Testung über die Motorleistung erfolgt, unterscheidet sich der Schadstoffausstoß nachgerade schon deshalb zwingend. Es kommt hinzu, dass der NEFZ mit einer kurzen Geschwindigkeitsspitze von 120 km/h und einem kurzen Überlandteil bereits das reale Fahrverhalten nicht zuverlässig abbildet (vgl. EU-Parlament, Bericht über die Untersuchungen der Emissionsmessungen in der Automobilindustrie (2016/2215 (INI) v. 02.03.2017, S. 29). Somit herrschen auf dem Prüfstand des NEFZ für einen geringen Emissionsausstoß optimale Bedingungen, die im Realbetrieb in der Regel nicht anzutreffen sind. Hinzu kommen der Einfluss von Witterung, Höhenunterschieden, Fahrbahnbelag, konkreter Bereifung des Fahrzeuges und individuellem Fahrverhalten des Testfahrers. Dem Unterschied zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb hat auch der Normgeber durch die Einführung eines Konformitätsfaktors von 2,1 für den NOx-Grenzwert bei der Schadstoffklasse Euro 6d-Temp für die Realmessungen Rechnung getragen (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 19.01.2021, Az. 16a 196/19, bei juris Rn. 63).

Die Deutsche Umwelthilfe hat im Übrigen – wie auf ihrer Homepage nachvollzogen werden kann - bei einer Testfahrt mit einem PKW Audi A3 2.0 TDI 135 KW Euro 6, dessen Motor offenbar von Hubraum und Leistung her mit dem in dem PKW des Klägers eingebauten Motor identisch ist, eine Überschreitung des Grenzwertes um das 1,9-fache im Normalmodus und bis zum 6,8-fachen im Sportmodus ermittelt. Im Normalmodus liegt dies sogar innerhalb des sog. Konformitätsfaktors von 2,1 für Fahrzeuge, die die Abgasnorm EU 6d-Temp vorsieht, also der Abweichung, die bei Messungen im Fahrtest auf der Straße als zulässig gilt. Ein Hinweis auf eine unzulässige Abschalteinrichtung ergibt sich daraus nicht. Dem entspricht es, dass in den Feldversuchen des Kraftfahrtbundesamtes ebenfalls kein verdächtig hoher Abgasausstoß beim Betrieb von mit dem Motor EA 288 ausgerüsteten Fahrzeugen auftrat, worauf die Beklagte unwidersprochen hinweist. Weder gab es Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, noch darauf beruhende Durchsuchungen bei der VW AG oder Rückrufe des Kraftfahrtbundesamts in Bezug auf mit dem Motor EA 288 ausgerüstete Fahrzeuge der Beklagten wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen.

Soweit der Kläger auf den Rückruf von Fahrzeugen des Typs T6 (KBA-Referenznummer 007710; Herstellercode 23Z7) verweist, ergibt sich bei Aufruf der Internetseite des Kraftfahrtbundesamtes wie auch der Seiten im Abgasskandal engagierter Rechtsanwälte, dass mit dem Rückruf von Seiten des Kraftfahrtbundesamtes bezweckt wird, eine festgestellte Konformitätsabweichung, die zu einer Überschreitung des Euro 6-Grenzwertes für Stickoxide führt, durch ein Softwareupdate zu beseitigen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a 196/19, bei juris Rn. 49). Von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist keine Rede.

Den Motor EA 288 betrifft auch die Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes mit dem Code 23X4. Dabei handelt es sich indes um einen sog. freiwilligen Rückruf, den das Kraftfahrtbundesamt darauf stützt, dass sich die Leistung des NOx-Speicherkatalysators mit zunehmenden Alterungsprozess verschlechtern kann, was durch das bereitstehende Update zu verhindern ist. Das Update wird gerade nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeboten. Dann wäre im Übrigen ein verpflichtender Rückruf zwingend zu erwarten gewesen.

Selbst wenn andere Fahrzeuge der Marke VW - wie der in Bezug genommene T6 - mit einem Motor des Typs EA 288 aufgrund einer festgestellten Abschalteinrichtung von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes betroffen wären, ließe dies im Übrigen ohne weitergehende Angaben nicht auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung und erst Recht nicht auf eine vorsätzliche Täuschung des Kraftfahrtbundesamts auch im vorliegenden Fall schließen. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.09.2021 – VII ZR 321/20, bei juris Rn. 25, dem sich der Senat für den vorliegenden Fall anschließt, genügt ein Hinweis auf einen Rückruf, von dem das streitgegenständliche Fahrzeug nicht betroffen war, allein nicht den zu stellenden Anforderungen an die Darlegung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, selbst wenn das zurückgerufene Fahrzeug über denselben Motortyp verfügt.

Danach reichte selbst ein faktenbasierter Hinweis auf Rückrufe anderer Fahrzeuge nicht, da das vom Kläger erworbene Modell VW Golf GTD von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes gerade nicht betroffen ist.

Nicht ausreichend zur Substantiierung einer Abschalteinrichtung ist schließlich der nicht ausdrücklich fallengelassene erstinstanzliche Sachvortrag des Klägers zum Motor EA 189, den dieser hielt, bevor die Beklagte darauf hinwies, das streitgegenständliche Fahrzeug sei – anders als der Kläger offensichtlich annahm – gar nicht mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet. Jedenfalls kann nämlich von der ursprünglich in der Motorsteuerung des EA 189 verwandten Abschalteinrichtung nicht darauf geschlossen werden, für den Motor EA 288 gelte dasselbe, da es sich um ein komplett neues und anderes Aggregat handelt.

III.

Andere Anspruchsgrundlagen, auf die der Kläger sein Begehren stützen könnte, sind nicht ersichtlich.

1.)

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV scheidet aus, weil es sich bei §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. zuletzt noch BGH, Urteil vom 16.09.2021, - VII ZR 321/20, bei juris Rn. 35; BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, bei juris Rn. 72 ff., NJW 2020, 1962,; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, bei juris Rn. 11).

2.)

Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007). Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ist ebenfalls kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Auch dies hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 - WM 2021, 50, bei juris Rn. 20; BGH Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 - NJW 2020, 2798, bei juris Rn. 10 ff).

3.)

Ein Anspruch lässt sich schließlich nicht auf §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB stützen, weil es an der für den Tatbestand des § 263 StGB notwendigen Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 - WM 2021, 50, bei juris Rn. 20; BGH Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, bei juris Rn. 17 ff., NJW 2020, 2798).

C

Da ein Hauptanspruch des Klägers nicht besteht, scheidet auch die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten aus und ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, dem Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Beschwerdewert ist auf bis 25.000 € festzusetzen. Der Wert entspricht dem mit der Klage verlangten Betrag von 22.811 €. Da der Kläger von seiner Schadensersatzforderung in Höhe des für seinen PKW gezahlten Kaufpreises keine Nutzungsentschädigung abzieht, kann diese auch nicht streitwertmindernd berücksichtigt werden werden.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor.