Oberlandesgericht Düsseldorf, 15. Zivilsenat — I-15 U 98/19

A.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 2 502 XXA (nachfolgend Klagepatent; Anlage HL1). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Herausgabe des Erlangten in Anspruch.

Das in deutscher Verfahrenssprache erteilte Klagepatent basiert auf einer europäischen Teilanmeldung. Die entsprechende Stammanmeldung EP 2 205 XXB wurde am 27.09.2008 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 24.10.2007 angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 26.09.2012. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 12.11.2014 veröffentlicht.

Das Klagepatent steht in Kraft. Die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts hat am 26.06.2019 den Einspruch unter anderem der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent zurückgewiesen (vgl. Anlage HL40). Die Beklagten haben am 13.09.2019 die als Anlage LL20 vorgelegte Nichtigkeitsklage erhoben, über die vom Bundespatentgericht noch nicht entschieden wurde.

Das Klagepatent betrifft eine biaxial orientierte Polypropylenfolie. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

Mehrschichtige, opake, biaxial orientierte Polyolefinfolie mit einer Dicke von mindestens 40 μm aus einer vakuolenhaltigen Basisschicht und beidseitig darauf aufgebrachten Zwischenschichten und beidseitigen Deckschichten, dadurch gekennzeichnet, dass beide Zwischenschichten eine Dicke von mindestens 3 μm aufweisen und mindestens 70 Gew.-% eines Propylenhomopolymeren enthalten und beide Deckschichten weniger als 2 Gew.-% partikelförmige Füllstoffe enthalten und aus einer Mischung aus inkompatiblen Polymeren aufgebaut sind, jeweils eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 μm (bestimmt bei cut off des RC-Filters gemäß DIN 4768/1 von 0,25 mm) aufweisen und die Mischung Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und/oder Propylenterpolymer und ein Polyethylen enthält.

Die Klägerin stellt biaxial orientierte Polypropylen-Folien („PoPP-Folien“) her, die zum Beispiel zur Etikettierung von PET-Flaschen verwendet werden. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um eine italienische Wettbewerberin der Klägerin, bei der Beklagten zu 2) um deren deutsche Tochtergesellschaft.

Mit ihrer Klage greift die Klägerin das Produkt „A“ in den Stärken 50 µm (angegriffene Ausführungsform I) und 60 µm (angegriffene Ausführungsform II) an (nachfolgend zusammen: angegriffene Ausführungsformen). Dabei handelt es sich um Folien der Kategorie „B“.

Der Aufbau der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aus dem als Anlage HL6 vorgelegten Datenblatt sowie den als Anlagen HL7 und HL8 bei der Akte befindlichen Produktbroschüren. Die vorgenannten Unterlagen sind im Internet über die Website www.C.com abrufbar. Die Beklagte zu 2) wird dort unter der Rubrik „contacts“ und der Länderauswahl „Germany“ mit ihren vollständigen Adressdaten aufgeführt. Unter der Rubrik „Terms and Sale“ sind außerdem bei der Länderwahl „Germany“ deutschsprachige „Allgemeine Verkaufsbedingungen“ zu finden, in denen die Beklagte zu 2) als „Verkäuferin“ bezeichnet ist.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) waren bereits zuvor in Rechtsstreitigkeiten vor dem Land- und Oberlandesgericht Düsseldorf verwickelt, in denen es um die „D-Folie“, eine Folie mit einer matten und einer glänzenden Deckschicht, ging (nachfolgend auch als „D-Folie“ bezeichnet). Im Juni 2010 schlossen sie im Rahmen dieser Rechtsstreitigkeiten eine Vergleichsvereinbarung (Anlage LL2, in deutscher Übersetzung Anlage LL2a). Diese enthält in Ziffer 2 eine Lizenzerteilung und in Ziffer 3 eine Regelung zur „immunity“, die sich „auf die im D Verfahren angegriffene Folie oder unwesentliche Variationen davon“ bezieht. Ziffer 10 bestimmt die Laufzeit des Vertrages, die bis zum Ablauf der Schutzdauer des EP 0 611 XXC befristet ist.

Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen eine Verletzung des Klagepatents.

Die Beklagte, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskräftigen Abschluss des rechtshängigen Nichtigkeitsverfahrens vor dem Bundespatentgericht gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie ist der Auffassung, das Klagepatent sei auf Rundumetiketten beschränkt. Bei der Angabe des Rauheitswertes von 2,5 m für die Deckschicht handele es sich außerdem um einen absoluten Mindestwert, der bei der angegriffenen Ausführungsform I aber nicht an jeder Stelle der Folie erreicht werde.

Die Beklagte zu 2) sei im Übrigen nicht passivlegitimiert. Die Präsentation der angegriffenen Ausführungsformen auf der Website www.C.com stelle kein patentverletzendes Angebot dar, das der Beklagten zu 2) zuzurechnen sei.

Zudem sei die Klägerin auch aufgrund des von ihr erklärten „Klageverzichts“ an der Rechtsdurchsetzung gehindert. Dieser wirke durch einmalige Vornahme dauerhaft. Die angegriffenen Ausführungsformen unterfielen dem „Klageverzicht“, weil es sich lediglich um eine unwesentliche Variation der im damaligen Verfahren streitgegenständlichen Folie handele. Die Verwendung zweier matter Deckschichten statt einer glänzenden und einer matten Deckschicht habe allein optische Gründe.

Schließlich werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht als nicht rechtsbeständig erweisen, weshalb der Rechtsstreit auszusetzen sei.

Mit Urteil vom 12.11.2019 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Anträgen unter Klageabweisung im Übrigen überwiegend entsprochen und wie folgt erkannt:

I.

Die Beklagten werden verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen, eine

mehrschichtige, opake, biaxial orientierte Polyolefinfolie mit einer Dicke von mindestens 40 µm aus einer vakuolenhaltigen Basisschicht und beidseitig darauf aufgebrachten Zwischenschichten und beidseitigen Deckschichten, dadurch gekennzeichnet, dass beide Zwischenschichten eine Dicke von mindestens 3 µm aufweisen und mindestens 70 Gew.-% eines Propylenhomopolymeren enthalten und beide Deckschichten weniger als 2 Gew.-% partikelförmige Füllstoffe enthalten und aus einer Mischung aus inkompatiblen Polymeren aufgebaut sind, jeweils eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm (bestimmt bei cut off des RC-Filters gemäß DIN 4768/1 von 0,25 mm) aufweisen und die Mischung Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und/oder Propylenterpolymer und ein Polyethylen enthält,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2.

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 12. November 2014 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

wobei

zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2012 begangen haben, und zwar unter Angabe:

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Angaben zu Ziffer I.3.d) erst ab dem 12.12.2014 geschuldet sind,

wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen lediglich auf das Angebot der angegriffenen Ausführungsform bezieht, und

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

4.

nur die Beklagte zu 1):

die unter Ziffer I.1. bezeichneten seit dem 12.11.2014 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des ... vom ...) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,

1.

der Klägerin für die zu Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit vom 26.10.2012 bis zum 11.12.2014 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2.

der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 12.12.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,

wobei sich die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Leistung von Schadenersatz und Entschädigung im Hinblick auf die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen lediglich auf das Angebot der angegriffenen Ausführungsform bezieht.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Klagepatent sei durch die angegriffenen Ausführungsformen verletzt, weil es zum einen nicht auf Rundumetiketten beschränkt sei und zum anderen der Rauheitswert Rz als Mindest durchschnitts wert zu verstehen sei.

Die Beklagte zu 2) sei – ebenso wie die Beklagte zu 1) – passiv legitimiert. Zwar fehle Vortrag zu Lieferhandlungen der Beklagten zu 2), sie biete aber die angegriffenen Ausführungsformen im Internet zum Verkauf an. Die Bewerbung der angegriffenen Ausführungsformen auf der Internetseite www.C.com sei ihr zuzurechnen.

Die Klägerin sei nicht auf Grund eines „Klageverzichts“ an der Durchsetzung ihrer Rechte gehindert. Zum einen gelte der „Klageverzicht“ nur für die Zeit bis zum Ablauf des Vertragspatents EP 0 611 XXC, mithin bis zum 03.02.2014, zum anderen würden die angegriffenen Ausführungsformen von dem Inhalt der Vereinbarung nicht umfasst, da es sich nicht lediglich um eine unwesentliche Variation der von der Vereinbarung betroffenen „D-Folie“ handele.

Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits habe nicht bestanden, da die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts jedenfalls nicht unvertretbar erscheine.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung verfolgen die Beklagten ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiter. Sie wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen insbesondere geltend:

Bei richtiger Auslegung des Klagepatents hätte das Landgericht die Klage bereits mangels Verletzung abweisen müssen. Das Klagepatent sei auf Folien für Rundumetiketten beschränkt. Dies ergebe sich schon aus dem Titel („Etikettenfolie für Rundumetiketten“) und werde durch die Beschreibung bestätigt. Das vom Klagepatent angenommene technische Problem der verbesserten Entstapelbarkeit stelle sich bei B-Etiketten nicht. Nur bei Rundumetiketten aus thermoplastischer Folie sei das Entstapeln im Stand der Technik problematisch gewesen (Abs. [0012] der Klagepatentschrift). Bei B-Etiketten hätte es dagegen andere technische Probleme gegeben, die das Klagepatent zwar beschreibe (Abs. [0009] der Klagepatentschrift), aber nicht lösen wolle.

Zudem sei der Schutzbereich des Klagepatents auch an anderer Stelle vom Landgericht falsch bestimmt worden. Die Angabe der Oberflächenrauheit im Anspruch 1 stelle einen absoluten Mindestwert dar, der an keiner Stelle unterschritten werden dürfe. Das ergebe sich schon aus dem Wortlaut, der nicht auf einen Durchschnittswert, sondern auf einen Mindestwert abstelle. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, wonach es sich bei dieser Angabe um einen Mindestdurchschnittswert handele, finde auch bei einer technisch-funktionalen Betrachtung keine Stütze im Patent. Das Landgericht habe die negativen Auswirkungen einer zu niedrigen Oberflächenrauheit für die Entstapelbarkeit verkannt. Der Prozess der Entstapelung werde auch dann gestört, wenn die Rauheitswerte nur an einigen (wenigen) Stellen unterhalb des vorgegebenen Wertes liegen, weil die Folien an diesen Stellen aneinander haften blieben. Dies gelte in besonderem Maße für die sehr dünnen, großformatigen Folienbögen, die im Rahmen von Etikettierprozessen Verwendung finden würden. Dabei sei nicht allein auf den gesamten Folienbogen, sondern auch auf das einzelne Etikett abzustellen. Lasse sich ggf. auch nur ein einzelnes Etikett nicht gut entstapeln, werde der gesamte Entstapelungsprozess gestört. Bei der angegriffenen Ausführungsform I liegen – insoweit unstreitig – etwa 30 % der gemessenen Rz-Werte unter 2,5 m. Diese Abweichung sei erheblich und führe aus der Verletzung hinaus. Dass es im Rahmen des Etikettierprozesses dennoch nicht zu Problemen bei der Entstapelung komme, liege darin begründet, dass die angegriffene Ausführungsform I im B-Verfahren etikettiert werde; auf hohe Verarbeitungsgeschwindigkeiten komme es daher im Rahmen der Etikettierung nicht an.

Die Argumentation des Landgerichts, wonach die anspruchsgemäße „Mischung“ der inkompatiblen Polymere auf der Deckschichtoberfläche eine gleichmäßige Verteilung der Polymere voraussetze, sei nicht zutreffend. Die Messungen der Klägerin würden vielmehr gerade belegen, dass die Oberflächenrauheit auch bei der Verwendung von inkompatiblen Polymeren schwanke; dies zeige, dass die Verteilung der inkompatiblen Polymere nicht zwingend gleichmäßig sei.

Das Landgericht habe im Übrigen die Rechtsnatur des vereinbarten „Klageverzichts“ verkannt und übersehen, dass es sich bei dem Klageverzicht um eine Rechtshandlung handele, die durch einmalige Vornahme dauerhaft wirke. Der „Verzicht“ sei daher nicht auf die Laufzeit des EP 0 611 XXC beschränkt, sondern zeitlich unbeschränkt erklärt. Er wirke auch für die angegriffenen Ausführungsformen, da diese eine unwesentliche Variation der „D-Folie“ im Sinne von Ziffer 10 der Vereinbarung darstellen würden. Das Vorsehen von zwei matten statt einer matten und einer glänzenden Oberfläche habe allein optische Gründe. Soweit damit ggf. auch ein technischer Effekt verbunden sei, spiele dieser jedenfalls bei B-Etiketten keine Rolle, da es hier nicht auf die schnelle Vereinzelung der Etiketten ankomme. Das Landgericht habe bei seiner Beurteilung zu stark auf Rundumetiketten abgestellt. In der Branche werde die Verwendung von zwei matten Deckschichten bei einem „B“ nicht als wesentliche Variation angesehen. Nur hierauf aber komme es bei der Auslegung des Vergleichs an.

Schließlich sei der Rechtsstreit – hilfsweise – zumindest auszusetzen. Der Klagepatentanspruch 1 sei weder neu noch erfinderisch. Der Streit der Parteien im Rahmen der Neuheit bezüglich der Entgegenhaltungen WO 00/09XXD und DE 39 401XXE betreffe im Wesentlichen die Frage, ob die in den Entgegenhaltungen offenbarten Merkmale des Patentanspruchs 1 zusammengehörend offenbart seien oder ob eine neuheitsbegründende Auswahlentscheidung notwendig sei. Das Bundespatentgericht werde diese Frage aufgrund seiner abweichenden Entscheidungspraxis anders beurteilen als das Europäische Patentamt. Zumindest aber beruhe der Klagepatentanspruch 1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Bereits ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 der Klagepatentschrift sei der Fachmann allein aufgrund seines allgemeinen Fachwissens in der Lage gewesen, zu der Lösung des Klagepatentanspruchs 1 zu gelangen. Denn der Trend zu mehr „Nachhaltigkeit“ habe das Bedürfnis nach Etikettenfolien mit matten Oberflächen erzeugt. Vor diesem Hintergrund sei es für den Fachmann eine Selbstverständlichkeit gewesen, die bereits bekannte Zusammensetzung der matten Oberfläche der inneren Deckschicht in gleicher Weise für die äußere Deckschicht zu verwenden. Auf diese Weise wäre er automatisch zur Lehre des Klagepatents gelangt. Jedenfalls aber wäre ihm dies durch Heranziehung der Druckschriften DE 39 40 1XXE oder US 4,57XXF gelungen. Zudem ergebe sich die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 auch aus einer Kombination der US 5,51XXG mit der WO 02/45XXH.

Die Beklagten beantragen,

1. das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 12.11.2019, Az. 4a O 117/17 abzuändern und die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise:

den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des europäischen Patents EP 2 502 XXA bei dem Bundespatentgericht erhobene Nichtigkeitsklage der Beklagten (Az. 3 Ni 29/19 (EP)) auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12.11.11.2019 dahingehend abzuändern, dass es in Ziffer I.1. statt „Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm“ „Oberflächenrauheit Rz von mindestens durchschnittlich 2,5 µm“ heißt.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und tritt dem Aussetzungsbegehren der Beklagten entgegen:

Zu Recht habe das Landgericht den Schutzbereich des Klagepatents nicht auf Rundumetiketten beschränkt. Die mit der Lehre des Klagepatents erzielte verbesserte Entstapelbarkeit sei nicht nur für Rundumetiketten, sondern auch für andere Formen von Etiketten, einschließlich B-Etiketten, von Vorteil. Aus diesem Grund sei der Anspruch offen formuliert.

Der angegebene Rauheitswert sei – wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe – ein Mindestdurchschnittswert. Der Fachmann erkenne, dass der Rz-Wert im Patent nicht nur das arithmetische Mittel einer einzigen Messstrecke bezeichne, sondern den Durchschnittwert aus mehreren Messstrecken. Nur so könne die Oberflächenrauheit auf einer Fläche dargestellt werden. Die einzelnen Messstrecken würden demgegenüber die Rauheit nur für eine Linie auf der Folie wiedergeben; eine Kennzeichnung der Oberflächenrauheit der Fläche sei hiermit noch nicht verbunden.

Auch die Tabelle auf S. 11 der Klagepatentschrift zeige deutlich, dass das Klagepatent von Durchschnittswerten ausgehe. Denn nur dann könne aus der Gegenüberstellung der aufgeführten Rauheitswerte in den Vergleichsbeispielen auf eine schlechtere Entstapelbarkeit und mithin eine langsamere Entstapelungsgeschwindigkeit geschlossen werden. Bei Annahme eines (einzelnen) Mindest-Rz-Wertes sei dies hingegen nicht möglich. Wenn nämlich etwa im Vergleichsbeispiel 2 alle anderen außer dem angegebenen Mindest-Rz-Wert von 2 µm bei ca. 5 µm liegen würden, müsste die Entstapelbarkeit im Bereich des Ausgangsbeispiels liegen und nicht nur 1/16 davon betragen. Für den Fachmann wäre die Annahme (nur) eines Mindestrauheitswertes in der Tabelle mithin vollkommen wertlos. Es sei ihm aufgrund seines Fachwissens im Übrigen ohne weiteres möglich, einen repräsentativen Durchschnittsrauheitswert zu bestimmen.

Entsprechend zeige Anlage HL11 für einen beispielhaften Oberflächenausschnitt von 4 mm x 6 mm die Werte von 32 Teststrecken an. Anhand der schematischen Darstellung in dieser Anlage könne man die recht regelmäßige Rauheit gut erkennen. Aus dem vermessenen Stück Folie könne man den Rückschluss auf die Oberflächenrauheit der gesamten Folie ziehen, da diese gleichmäßig rau gestaltet sei. Diese „Gleichmäßigkeit“ werde durch die erfindungsgemäße „Mischung“ der Polymere bewirkt. Zwar würden „inkompatible Polymere“ ihrer Natur nach keine homogene Mischung bilden, es würden aber sehr kleine „Inseln“ von Polyethylen in dem Matrixpolymer Polypropylen fein verteilt vorliegen, wodurch sich eine gleichmäßige Oberflächenstruktur ausbilde. Eine Bandbreite der gemessenen Werte in Höhe von 1,3 µm – wie bei der angegriffenen Ausführungsform I – weise schlicht auf die verschiedenen „Berge“ und „Täler“ der Folienoberfläche hin, hindere aber nicht die Annahme einer „Mischung“ der inkompatiblen Polymere. Eine Entmischung, d.h. eine ungleichmäßige Verteilung der inkompatiblen Polymere, setze vielmehr sehr wenige getrennte Einzelbereiche auf der Folie voraus, die sich in ihrer Oberflächenbeschaffenheit deutlich voneinander unterscheiden.

Der Klage stehe ein „Klageverzicht“ nicht entgegen. Die Begrenzung der Laufzeit des Vergleichsvertrages in Ziffer 10 beziehe sich ausdrücklich und eindeutig auf den gesamten Inhalt des Vertrages, mithin auch auf Ziffer 3. Andernfalls wäre Ziffer 2.3 ohne Bedeutung. Der Gleichlauf der Lizenzdauer und des „Klageverzichts“ mit der Laufzeit des EP 0 611 XXC sei eine bewusste, interessengerechte und in sich stimmige Regelung gewesen. Die Lizenz habe die Beklagte zu 1) während der Vertragslaufzeit zur Nutzung der lizensierten Patente berechtigen sollen. Der „Klageverzicht“ habe darüber hinaus sicherstellen sollen, dass die Folie aus dem „D Verfahren“ (und unwesentliche Variationen hiervon) während der Dauer des Lizenzvertrages auch nicht aus weiteren, ggf. der Beklagten zu 1) unbekannten Schutzrechten, angegriffen werden. Nach Ablauf des Lizenzvertrages habe die Beklagte zu 1) keine Lizenzgebühren mehr zahlen müssen. Allerdings sei sie auch nicht mehr vor der Inanspruchnahme aus anderen Schutzrechten als dem (inzwischen abgelaufenen) EP 0 611 XXC geschützt. Eben dies habe die Beklagte zu 1) durch einen Anschlusslizenzvertrag, wie in Ziffer 2.3 vorgesehen, verhindern können. Im Übrigen handele es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht bloß um eine „unwesentliche Variation“ der „D-Folie“. Die beidseitig raue Oberfläche führe zu einer verbesserten Entstapelbarkeit. Eine patentgemäße Folie mit zwei rauen Oberflächen könne bis zu 80-mal so schnell verarbeitet werden wie solche Folien, die der „D-Folie“ entsprechen.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht veranlasst. Ausgehend von den Entgegenhaltungen WO 00/09XXD und DE 39 401XXE sei eine Vielzahl von Auswahlschritten erforderlich gewesen, um zu der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 zu gelangen. Das Bundespatentgericht formuliere die Neuheitskriterien zwar etwas anders als das Europäische Patentamt, jedoch sei auch hiernach erforderlich, dass die Offenbarung „unmittelbar und eindeutig“ sei. Dies sei angesichts der Vielzahl der erforderlichen Auswahlschritte nicht der Fall. Auch beruhe der Klagepatentanspruch 1 auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Erkenntnis, dass sich ab einem Mindestrauheitswert beider Deckschichten von 2,5 µm die Entstapelbarkeit der Folie signifikant verbessere, sei keineswegs eine Selbstverständlichkeit. Die Druckschriften DE 39 40 1XXE und US 4,57XXF werde der Fachmann schon deshalb nicht ergänzend heranziehen, weil diese Verpackungsfolien betreffen, deren Verarbeitung keine Arbeitsschritte beinhalte, bei denen großformatige Folienbögen oder Etiketten verarbeitet werden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die angegriffenen Ausführungsformen als wortsinngemäße Benutzung der in Patentanspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre beurteilt (hierzu nachfolgend unter II.). Da die Beklagten damit – in dem vom Landgericht festgestellten Umfang – entgegen § 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung benutzt haben, stehen der Klägerin die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche zu (hierzu nachfolgend unter III.). Der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Vergleich vom 18. Juni 2020 steht den Ansprüchen der Klägerin bzw. deren Durchsetzbarkeit nicht entgegen (hierzu nachfolgend unter IV.). Auch ist der Rechtsstreit nicht auszusetzen (hierzu nachfolgend unter V.).

I.

Das Klagepatent betrifft eine biaxial orientierte Polypropylenfolie zur Verwendung als Etikettenfolie. Etikettenfolien können mittels unterschiedlicher Verfahren auf die zu etikettierenden Gegenstände aufgebracht werden, beispielsweise als Rundumetiketten oder als B-Etiketten. Die Verwendung einer Folie aus thermoplastischem Kunststoff ist nach der Klagepatentschrift (Abs. [0003]) in allen der in der Klagepatentschrift genannten Etikettierverfahren möglich.

Der Unterschied zwischen Rundumetiketten und B-Etiketten besteht darin, dass erstere um den bereits geformten Behälter herumgeschlagen und sodann verklebt werden, während letztere am eigentlichen Formgebungsverfahren des zu etiketierenden Behälters teilnehmen und währenddessen appliziert werden (Abs. [0004], [0011] der Klagepatentschrift). Dies begründet unterschiedliche technische Herausforderungen. Während bei den B-Etiketten häufig die Haftung des Etiketts auf dem Behälter mangelhaft ist und Lufteinschlüsse zwischen Etikett und Behälter auftreten können, erfordert die hohe Verarbeitungsgeschwindigkeit von Rundumetiketten eine besonders gute Entstapelbarkeit der Etiketten (Abs. [0008], [0012]).

Die Klagepatentschrift beschreibt verschiedene aus dem Stand der Technik bekannte Etikettierverfahren für Rundumetiketten und B-Etiketten (vgl. Abs. [0014] bis [0016]) und stellt anhand dessen fest, dass die Ausgestaltung der inneren Etikettenseite mit einer matten Deckschicht sowohl das Verblocken gegen die bedruckbare Seite verringert und so die Entstapelbarkeit verbessert als auch Lufteinschlüsse zwischen dem gespritzten Behälter und dem Etikett vermeidet, so dass das Vorsehen einer matten Innenseite sowohl bei Rundumetiketten als auch bei B-Etiketten Vorteile bietet (vgl. Abs. [0016] bis [0018]). Die im Stand der Technik verwendete glänzende äußere Deckschicht hingegen führt – neben anderen Faktoren – dazu, dass insbesondere bei großen Zuschnitten und hohen Taktzahlen keine zuverlässige Vereinzelung gewährleistet werden kann (Abs. [0016] und [0021]).

Die Klagepatentschrift stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, eine Folie bereitzustellen, die hinsichtlich der Handhabung und Entstapelbarkeit verbessert ist. Die Folie soll sich sowohl in Form großer Zuschnitte beim Bedrucken gut vereinzeln als auch im Etikettierprozess mit hohen Taktzahlen gut entstapeln lassen (Absatz [0022]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent eine Vorrichtung nach Anspruch 1 vor, die sich in folgende Merkmale gliedern lässt:

1. Mehrschichtige, opake, biaxial orientierte Polyolefinfolie

1.1. mit einer Dicke von mindestens 40 μm

2. aus einer vakuolenhaltigen Basisschicht

3. und beidseitig darauf aufgebrachten Zwischenschichten, die

1.1 eine Dicke von mindestens 3 μm aufweisen und

1.2 mindestens 70 Gew.-% eines Propylenhomopolymeren enthalten,

4. und beidseitigen Deckschichten, die

4.1 weniger als 2 Gew.-% partikelförmige Füllstoffe enthalten,

4.2 aus einer Mischung aus inkompatiblen Polymeren aufgebaut sind,

4.2.1 wobei die Mischung Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und/oder Propylenterpolymer und ein Polyethylen enthält,

und

4.3 jeweils eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 μm (bestimmt bei cut off des RC-Filters gemäß DIN 4768/1 von 0,25 mm) aufweisen.

II.

Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausführungsformen der unter Schutz gestellten technischen Lehre des Klagepatents entsprechen.

Dass die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale 1.1, 2., 3., 3.1, 3.2, 4., 4.1 und 4.2.1 verwirklichen, steht zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz außer Streit. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die angegriffenen Ausführungsformen in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 1. erfindungsgemäße Folien darstellen und ihre Deckschichten jeweils eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm aufweisen (Merkmal 4.3). Der Senat vermag insoweit keine Rechtsfehler zu erkennen. Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz – unter Bezugnahme auf die Argumentation zu Merkmal 4.3 – die Verwirklichung von Merkmal 4.2 bestreiten, verfängt auch dies nicht.

1.

Die Beklagten stellen die Verwirklichung des Merkmals 1. (nur) unter dem Gesichtspunkt in Abrede, dass die dort beschriebene Polyolefinfolie ihrer Auffassung nach ein Rundumetikett sein müsse. Dem ist das Landgericht mit Recht nicht gefolgt.

Zwar erfolgt eine Auslegung „unter dem Wortsinn“ nicht schon deshalb, weil der Wort laut etwas nicht ausdrücklich besagt, was sich aber unter Berücksichtigung des technischen Sinngehalts des Anspruchs aus dessen Wort sinn ergibt, dies ändert aber nichts daran, dass der Wortlaut des Anspruchs Grundlage und Grenze der Auslegung ist und bei der Auslegung auch unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen reine Ausführungsbeispiele nicht zur Einschränkung eines weitergehenden Anspruchs führen können.

Der Klagepatentanspruch 1 ist weder ein Verwendungsanspruch noch enthält er eine bestimmte Zweckangabe (anders als etwa der Klagepatentanspruch 10). Allein aus der Überschrift des Klagepatents und aus einzelnen Beschreibungsstellen ergibt sich, dass die erfindungsgemäße Folie zur Verwendung als Rundumetikett geeignet sein soll. Hierauf ist der Schutzbereich allerdings nicht beschränkt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen Beschreibungsstellen – einschließlich der Überschrift – zwar zur Erfassung des Sinngehalts herangezogen werden, sie dürfen aber nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstandes führen (BGH, GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Bei einem Vorrichtungspatent – wie dem streitgegenständlichen Klagepatentanspruch 1 – spielt die Angabe eines bestimmten Verwendungszweckes in der Patentschrift nur insofern eine Rolle, als die körperliche Gestaltung der Vorrichtung solchermaßen ausgestaltet sein muss, dass sie den aufgezeigten bestimmten Funktionszweck zu erfüllen vermag (EPA, GRUR Int. 1988, 941 – Kategorienwechsel). Auf in der Patentschrift genannte Zwecke, Funktionen oder Wirkungen ist der Schutzbereich hingegen nicht beschränkt (BGHZ 112, 140, 156 – Befestigungsvorrichtung II; BGH, GRUR 1988, 287, 288 – Abschlussblende; BGH, GRUR 1981, 259, 261 – Heuwerbungsmaschine II; BGH, GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen). Ergibt die Auslegung des Patentanspruchs, dass er eine Vorrichtung als solche betrifft, dann ist es gleichgültig, zu welchem Zweck sie von einem Dritten gebraucht wird; sie ist für jede mögliche Verwendung geschützt (BGH, GRUR 1959, 125 – Textilgarn). So erfasst der Schutz insbesondere auch die Ausnutzung der geschützten Vorrichtung für andere Zwecke, Funktionen oder Wirkungen, als sie die Patentschrift nennt (BGH, GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 1956, 77, 78 – Spann- und Haltevorrichtung).

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist für die Verwirklichung der Lehre des Patentanspruchs 1 ohne Belang, ob die unter Schutz gestellte Polyolefinfolie als Rundumetikett verwendet wird. Nach dem Wortsinn des Klagepatentanspruchs 1 wird jede Folie vom Schutzbereich des Anspruchs umfasst, die die erfindungsgemäßen Merkmale aufweist. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Klagepatentschrift die Verbesserung der Entstapelbarkeit vor allem im Hinblick auf die Verwendung der Folie als Rundumetikett als vorteilhaft beschreibt (vgl. Abs. [0012], [0013], [0016], [0025], [0062]). Zwar begründet die hohe Verfahrensgeschwindigkeit der Rundumetikettierung ein besonderes Bedürfnis für die Verbesserung der Entstapelbarkeit, die Klagepatentschrift beschreibt aber zugleich, dass die erfindungsgemäße Gestaltung der Folie auch bei der Verwendung anderer Etikettierverfahren von Vorteil sein kann, insbesondere deshalb, weil die Handhabbarkeit und Stapelbarkeit großer Bögen erleichtert wird (vgl. Abs. [0021]: „ Allen bekannten Etikettenfolien …“; Abs. [0022]: „… sowohl in Form großer Zuschnitte beim Bedrucken gut vereinzeln als auch im Etikettierprozeß mit hohen Taktzahlen gut entstapeln lassen“; Abs. [0027]: „… sowohl in Form großer Bögen als auch beim Rundumetikettieren …“; Abs. [0063]: „… auch bei dieser Verarbeitung, insbesondere der Stapelung und Entstapelung der großformatigen Zuschnitte …“). Dass der Gesichtspunkt der verbesserten Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit großer Bögen insbesondere auch bei B-Etiketten eine Rolle spielt, erläutert die Klagepatentschrift ausdrücklich in Abs. [0026].

Für die Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 ist es nach alledem ohne Belang, dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht um Rund-etiketten, sondern um B-Etiketten handelt. Entscheidend ist allein, dass durch die Verwirklichung der Merkmale des Patentanspruchs 1 die klagepatentgemäß gewünschte Funktion der Verbesserung der Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit im Verarbeitungsprozess erzielt wird.

2.

Mit Recht hat das Landgericht auch das Merkmal 4.3 als wortsinngemäß verwirklicht angesehen. Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform II wird dies von den Beklagten nicht bestritten. Soweit sie hinsichtlich der Ausführungsform I die Auffassung vertreten, der Umstand, dass die Werte einzelner Messstrecken unterhalb des angegebenen Mindestrauheitswertes von 2,5 µm liegen, hindere eine wortsinngemäße Verwirklichung des Merkmals 4.3, überzeugt dies nicht.

a)

Merkmal 4.3 setzt nach seinem Wortlaut voraus, dass die beidseitigen Deckschichten eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm aufweisen. Zur Bemessung dieses Wertes nimmt der Anspruch auf die DIN 4768/1 Bezug. Abschnitt 2.3.3 der vorgenannten DIN-Norm bezeichnet die Einheit Rz als die „gemittelte Rautiefe“, d.h. das arithmetische Mittel aus den Einzelrautiefen fünf aneinandergrenzender Einzelmessstrecken. Diese Form der Messung führt (gewollt) dazu, dass einzelne „Ausreißer“ nach oben oder unten außer Betracht bleiben (vgl. Anlage HL4, S. 4). Der Fachmann schließt hieraus unmittelbar, dass es sich auch bei der im Klagepatent genannten Einheit Rz nicht um einen Einzelmesswert, sondern um einen (arithmetischen) Mittelwert aus mehreren Einzelmesswerten handelt.

An dieser Stelle wird der Fachmann bei seiner Überlegung aber nicht stehenbleiben. Denn die wort sinn gemäße Auslegung des Klagepatentanspruchs 1 erfordert auch eine Berücksichtigung seines technischen Sinngehalts (BGH, GRUR 2007, 410 – Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2012, 1122 – Palettenbehälter III; BGH, GRUR 2016, 169 – Luftkappensystem). Der in Merkmal 4.3 benannte Mindestrauheitswert von 2,5 µm dient technisch-funktional dazu, die Entstapelbarkeit der Folien auch bei großen Bögen und hoher Taktzahl in der Verarbeitung zu verbessern. Hierzu muss der angegebene Mindestrauheitswert über den gesamten Folienbogen, der entstapelt werden soll, vorliegen.

Der Fachmann weiß, dass die (eindimensionale) Linie, die im Rahmen einer einzelnen Messstrecke auf der Folie vermessen wird, noch nicht die Oberflächenrauheit der Folie, d.h. einer (zweidimensionalen) Fläche, abbildet. Hierzu sind vielmehr mehrere Messstrecken erforderlich, aus denen zusammen sich dann ein Bild von der Rauheit der Folienoberfläche ergibt. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die 5 Einzelmessstrecken nach der DIN 4768/1 nur je 0,8 mm betragen, die gesamte Messtrecke also gerade einmal eine Länge von 4 mm aufweist. Demgegenüber hat das Klagepatent Bögen und Sheets mit einer Größe von 0,75 qm bis 2 qm vor Augen, die im Etikettierprozess entstapelt werden müssen. Der Fachmann erkennt vor diesem Hintergrund, dass es dem Klagepatent – trotz seines Wortlautes, der über das arithmetische Mittel Rz hinaus nicht auf einen (weiteren) Durchschnittswert abstellt – nicht auf die Rauheit nur einer einzelnen Messstrecke ankommt, sondern auf die Rauheit eines Oberflächenabschnittes, der repräsentativ für die Rauheit der Folie steht. Dort darf die Rauheit im Mittel den Wert von 2,5 µm nicht unterschreiten.

Entsprechend sind die in der Klagepatentschrift aufgeführten Vergleichsbeispiele zu verstehen (vgl. Abs. [0077] ff.), insb. Abs. [0086], [0087], [0088], [0089]). Nur durch die Bildung eines Durchschnittswertes, der die Rauheit bezogen auf die gesamte Oberfläche der Folie beschreibt, wird überhaupt eine Vergleichbarkeit der untersuchten Folien in Bezug auf ihre Rauheit ermöglicht. Denn nur so kann aus der Gegenüberstellung der aufgeführten Rauheitswerte auf eine schlechtere Entstapelbarkeit und damit einhergehend auf eine langsamere Entstapelungsgeschwindigkeit geschlossen werden. Ein nur auf einzelne Punkte der Oberfläche bezogener Wert hätte insofern kaum eine Aussagekraft und würde insbesondere den Vergleich im Hinblick auf die mögliche Entstapelungsgeschwindigkeit nicht in sinnvoller Weise möglich machen.

Die Bezugnahme auf einen Mindestdurchschnittswert im Patent ist möglich, weil die Oberflächenrauheit auf der gesamten Folie im Wesentlichen gleich bleibt. Dies wird gewährleistet durch die in Merkmal 4.2 beschriebene „Mischung“ von inkompatiblen Polymeren. Die Klagepatentschrift erläutert insofern, dass die Abmischung der inkompatiblen Polymere in „an sich bekannter Weise“ eine Oberflächenrauheit erzeugt (vgl. Abs. [0026]). Dabei ist die Verwendung einer Mischung inkompatibler Polymere nur eine von mehreren Möglichkeiten der Erzeugung einer Oberflächenrauheit (vgl. Abs. [0017] bis [0020]). Das Klagepatent entscheidet sich unter allen genannten Möglichkeiten ganz bewusst für die Mischung inkompatibler Polymere, um die gewünschte Oberflächenrauheit zu erzeugen. Als vorteilhaft benennt die Klagepatentschrift diesbezüglich die entstehende „einwandfreie gleichmäßige matte Optik“ (vgl. Abs. [0017]). Die gleichmäßige Optik beruht dabei auf dem Umstand, dass die Inkompatibilität der verwendeten Polymere zwar eine (homogene) Verbindung derselben verhindert – und solchermaßen die Oberflächenrauheit bewirkt –, zugleich aber die Polymere gleichmäßig vermischt vorliegen, indem sich kleine „Inseln“ von Polyethylen in dem Matrixpolymer Polypropylen fein verteilen, so dass sich eine einheitliche Oberflächenstruktur ausbildet.

Durch Merkmal 4.2 ist ausgeschlossen, dass sich auf der Folienoberfläche größere Bereiche ausbilden, deren Oberflächenrauheit signifikant unter dem über die gesamte Oberfläche gemittelten Wert liegen, und die solchermaßen die verbesserte Entstapelbarkeit der Folie hindern. Kleinere Bereiche wie etwa die Länge einer einzelnen Messstrecke spielen dagegen keine Rolle, weil sie sich auf die Entstapelbarkeit der Folienbögen nicht unmittelbar auswirken.

Dies gilt selbst dann, wenn man annehmen wollte, dass nicht nur die Folienbögen, sondern ggf. auch die einzelnen hieraus geschnittenen Etiketten entstapelt werden müssen. Denn selbst im Hinblick auf ein einzelnes Etikett begründet eine einzelne Messtrecke mit einem arithmetischen Mittel von unter 2,5 µm noch nicht die Annahme, dass das Etikett als ganzes nicht die erforderliche Oberflächenrauheit aufweist. Bezeichnet wird durch diese einzelne Messstrecke lediglich die Oberflächenrauheit einzelner Messpunkte entlang einer auf der Folie gedachten Linie. Entscheidend für die Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit der Folie ist aber der Mittelwert aus mehreren nebeneinander liegenden Messstrecken, der erst die Rauheit der Folie über die Fläche des Etiketts bezeichnet.

b)

Ausgehend von dem vorstehenden Verständnis des Merkmals 4.3 wird dieses mithin auch von der angegriffenen Ausführungsform I wortsinngemäß verwirklicht.

Dies ergibt sich aus den von der Klägerin in den Anlagen HL23 und HL24 vorgelegten Messergebnissen. Soweit die Beklagten die Messergebnisse erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten haben, hat das Landgericht zu Recht die Unbeachtlichkeit dieses Bestreitens nach § 138 Abs. 3, 4 ZPO festgestellt. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Richtigkeit der Messergebnisse wird von den Beklagten zweitinstanzlich auch nicht mehr in Abrede gestellt.

Zur Ermittlung des durchschnittlichen Rauheitswertes der Folienoberfläche wurden 33 Messstrecken vermessen (vgl. Anlagen HL23, HL24). Es ist nicht ersichtlich, dass diese Anzahl von Messtrecken zur Ermittlung eines aussagekräftigen Durchschnittswertes nicht genügen würde. Entsprechendes tragen auch die Beklagten nicht substantiiert vor. Auf der einen Seite der Folie (HL 24) liegen sämtliche arithmetische Mittel der einzelnen Messstrecken bis auf einen (Messstrecke 18 = 2,4464 µm) über dem Grenzwert von 2,5 µm, der Mittelwert aus allen arithmetischen Mitteln der 33 Messstrecken beträgt 3,0562 µm. Auf der anderen Seite der Folie (HL23) beträgt der Mittelwert aus den arithmetischen Mitteln der 33 Messstrecken 2,6548 µm und liegt damit ebenfalls über dem vom Klagepatent geforderten Mindestwert von 2,5 m. Dass hier die arithmetischen Mittel von 10 Messstrecken unter 2,5 µm liegen, führt nach den vorstehenden Ausführungen unter lit. a) nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Es genügt vielmehr, dass der Mittelwert aller 33 Messstrecken die Mindestgrenze von 2,5 µm überschreitet.

3.

Dass die Oberflächenrauheit nicht an jeder Stelle der Oberfläche gleich stark ausgeprägt ist, hindert gleichfalls nicht die Verwirklichung von Merkmal 4.2. Die hier vorausgesetzte „Mischung“ inkompatibler Polymere erfordert nach den vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2. a) zwar eine (weitgehend) gleichmäßige Verteilung der Polymere über die gesamte Oberfläche der Folie, nicht jedoch eine vollständige Übereinstimmung der Oberflächenbeschaffenheit an jeder einzelnen Stelle der Folie. Letzteres ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die verwendeten Polymere nach dem Klagepatentanspruch 1 inkompatibel sind. Der Fachmann erkennt, dass die erfindungsgemäße „Mischung“ durch eine feine Verteilung des Polyethylens im Polypropylen zustande kommt, die technisch zwangläufig mit geringen Schwankungen des Rz-Wertes über die Folienoberfläche einhergeht.

Die Bandbreite der gemessenen Werte bei der Ausführungsform I beträgt 1,3 µm. Das niedrigste arithmetische Mittel einer einzelnen Messstrecke wird mit 2,1335 µm angegeben (Anlage HL23, Messstrecke 33). Die Messstrecken, bei denen arithmetische Mittel von weniger als 2,5 µm errechnet wurden, liegen nicht erkennbar in einem oder mehreren bestimmten Bereichen der Folie, sondern sind relativ gleichmäßig über diese verteilt. Die unterschiedlichen Rauheitswerte weisen damit auf die verschiedenen „Berge“ und „Täler“ der Folienoberfläche hin, die zur Rauheit der Oberfläche beitragen, sie hindern aber – da die geringeren Werte nicht etwa in einem oder einigen wenigen Bereichen der Folie vermehrt auftreten – nicht die Annahme einer (weitgehend gleichmäßigen) „Mischung“ der inkompatiblen Polymere.

Vielmehr zeigen insbesondere die Perthometerschriebe in Anlage HL11 für einen beispielhaften Oberflächenausschnitt der angegriffenen Ausführungsform I von 4 mm x 5,6 mm eine recht regelmäßige Oberflächenrauheit, wobei aufgrund der Inhomogenität der verwendeten Polymere zwar „Berge“ und „Täler“, nicht aber größere Bereiche mit einer weniger matten Oberfläche zu erkennen sind.

III.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagten im tenorierten Umfang Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf sowie Schadensersatz bzw. Entschädigung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 33, 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Dies gilt insbesondere auch für Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2), die eine alle Merkmale des streitgegenständlichen Patentanspruches aufweisende Folie in der Bundesrepublik Deutschland zumindest i.S.v. § 9 Nr. 1 PatG angeboten hat. Auf die entsprechenden ausführlichen Darlegungen des Landgerichts, die mit der Berufungsbegründung nicht explizit angegriffen werden und im Übrigen auch keine Rechtsfehler erkennen lassen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

IV.

An der Geltendmachung der vorgenannten Ansprüche ist die Klägerin nicht durch die Vereinbarung vom 18. Juni 2010 gehindert.

Dabei kann dahinstehen, ob sich die Beklagte zu 2), die nicht Vertragspartnerin ist, überhaupt auf die Regelungen der Vereinbarung berufen könnte. Denn das „Settlement Agreement“ enthält zwar in Ziffer 3., überschrieben mit „Immunity“, eine Regelung, wonach es der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen untersagt ist, die Beklagte zu 1) wegen Patentverletzung in Anspruch zu nehmen, die Voraussetzungen für das Eingreifen dieser Regelung liegen aber nicht vor.

1.

Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Laufzeit der Vereinbarung gemäß Ziffer 10. bis zum Auslaufen der Schutzdauer des EP 0 611 XXC, mithin bis zum 3. Februar 2014, befristet war. Diese Befristung bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, d.h. ausdrücklich auch auf die in Ziffer 3. enthaltene Regelung. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Rechtsnatur der in Ziffer 3. getroffenen Abrede noch aus dem Kontext der Vereinbarung.

a)

Die in Ziffer 3. der Vereinbarung getroffene Regelung stellt – entgegen der Bezeichnung in der deutschen Übersetzung – keinen (bedingungsfeindlichen und endgültigen) „Klageverzicht“ im Sinne von § 306 ZPO dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Klageverzicht nach § 306 ZPO nur in der mündlichen Verhandlung erklärt werden kann und als Prozesshandlung ausschließlich auf diejenigen (prozessualen) Ansprüche bezogen ist, die im konkreten Verfahren (jeweils) streitgegenständlich sind (vgl. BGH, WRP 2011, 1064; Cepl in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, § 306 Rn 1, 6).

Demgegenüber soll Ziffer 3. der Vereinbarung vom 18. Juni 2010 die hiesige Beklagte zu 1) davor schützen, zukünftig wegen einer Verletzung von Patenten der Klägerin durch die Herstellung, das Angebot und den Vertrieb der „D-Folie“ (oder unwesentlicher Variationen hiervon) in Anspruch genommen zu werden. Das in die Zukunft gerichtete Element der Regelung hindert auch deren Einordnung als Erlassvertrag im Sinne von § 397 BGB. Denn durch diesen wird (unwiderruflich) auf eine bestehende Forderung verzichtet, zukünftige Forderungen hingegen können nicht erlassen werden (Palandt/ Grüneberg , BGB, 76. Auflage, § 397 Rn 3).

Ein antizipierter Verzicht kann im deutschen Recht, das nach Ziffer 11 der Vereinbarung Anwendung findet, entweder dahingehend ausgelegt werden, dass die Forderung erst gar nicht entsteht, oder aber, dass ihre Durchsetzbarkeit durch ein „pactum de non petendo“ gehindert wird (vgl. Palandt/ Grüneberg , BGB, 76. Auflage, § 397 Rn 3). Auf welche der beiden vorgenannten Alternativen die Vereinbarung eines „…irrevocable release from any liability…“ in Ziffer 3. letztlich abzielt, kann dahinstehen, da jedenfalls in beiden Fällen (rechtlich) eine Befristung nicht ausgeschlossen ist.

b)

Eine solche Befristung sieht Ziffer 10. des „Settlement Agreement“ vor, wonach die Laufzeit der gesamten Vereinbarung auf die Schutzdauer des EP 0 611 XXC begrenzt ist. Für die Annahme, die Regelung der Ziffer 3 sei von dieser Befristung ausgenommen, gibt es keinen Anhaltspunkt.

Insbesondere gebietet die Wortwahl „unwiderruflich“ nicht die Annahme, eine Befristung sei damit ausgeschlossen. Der objektive Empfänger versteht hierunter lediglich die Regelung, dass beide Parteien während der Laufzeit des Vertrages an den „Klageverzicht“ gebunden sein sollen.

Dies gilt insbesondere auch im Kontext der gesamten Vereinbarung. Ziffer 2.1 sieht die Erteilung einer Lizenz am EP 0 611 XXC sowie dem EP 0 XXI und dem EP 0 6XXK für die Schutzdauer des EP 0 611 XXC vor. Nach Ablauf dieser Schutzdauer steht der Beklagten zu 1) nach Ziffer 2.3 das Recht zu, zu ähnlichen Bedingungen eine Lizenz an den verbleibenden Schutzrechten EP 0 XXI und EP 0 6XXK zu erbitten. Mit der Lizenz ist die Beklagte zu 1) berechtigt, die lizensierten Schutzrechte für beliebige Produkte zu nutzen. Daneben sieht Ziffer 3. vor, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) (während der Laufzeit des Vertrages) nicht wegen einer Patentverletzung durch die „D-Folie“ und unwesentliche Variationen hiervon in Anspruch nehmen darf. Hiermit sollte nach dem Willen der Vertragsparteien ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1) wegen weiterer, nicht lizensierter Patente der Klägerin bezüglich der „D-Folie“ in Anspruch genommen werden kann. Die vorgenannten Vereinbarungen in den Ziffern 2.1 bis 2.3 und 3. greifen stimmig ineinander und gewährleisten (während der Laufzeit des Vertrages) die Nutzung der Vertragspatente für beliebige Produkte sowie den vollständigen Schutz der Beklagten zu 1) vor einer Inanspruchnahme durch die Klägerin in Bezug auf die „D-Folie“. Dieser Schutz, der einhergeht mit entsprechenden Lizenzzahlungen der Beklagten zu 1) (vgl. Ziffer 4), ist allerdings nach dem Willen der Vertragsparteien befristet bis zum Ende der Schutzdauer des EP 0 611 XXC (Ziffer 10.). Nach Ablauf der Schutzdauer stand der Beklagten zu 1) nach Ziffer 2.3 das Recht zu, zu vergleichbaren (dann aber aufgrund der abgelaufenen Schutzdauer des EP 0 611 XXC ggf. verringerten) Lizenzgebühren eine Anschlussvereinbarung mit der Klägerin abzuschließen. Keinesfalls lässt sich dem Vertrag entnehmen, dass die Beklagte zu 1) nach dem Ablauf der Schutzdauer des EP 0 611 XXC ohne Anschlussvereinbarung – und damit ohne Zahlung von Lizenzgebühren – berechtigt sein sollte, die „D-Folie“ weiter herzustellen, anzubieten und zu vertreiben, ohne dass die Klägerin berechtigt wäre, rechtlich ihre Ansprüche aus den verbleibenden Patenten geltend zu machen.

2.

Ungeachtet dessen handelt es sich bei der hier streitgegenständlichen Folie auch nicht nur um eine „unwesentliche Variation“ der „D-Folie“.

Der objektive Empfänger versteht diese Formulierung so, dass als „unwesentlich“ jedenfalls keine Veränderung angesehen werden kann, durch die die Folie in den Schutzbereich eines anderen Patents der Klägerin fällt und es sich demzufolge um die Verwirklichung einer Erfindung handelt.

Die „D-Folie“ ist dadurch gekennzeichnet, dass sie eine matte und eine glänzende Deckschicht aufweist. Unstreitig verwirklicht sie die Lehre des EP 0 611 XXC, von der das Klagepatent sich ausdrücklich abgrenzt (vgl. Abs. [0016]). Das Klagepatent erkennt die äußere glänzende Deckschicht als für die Entstapelbarkeit nachteilig und sieht deshalb zwei matte Deckschichten vor. Die beiden matten Deckschichten sollen aus einer Mischung inkompatibler Polymere erzeugt werden und einen Rauheitswert Rz von mindestens 2,5 µm aufweisen (vgl. auch Abs. [0025]). Die Erkenntnis, dass mit dem Vorsehen zweier matter Deckschichten und dem Festlegen eines (durchschnittlichen) Mindestrauheitswertes Rz von 2,5 µm die Handhabbarkeit, insbesondere die Entstapelbarkeit der Folie signifikant verbessert werden kann, ist Kern der klagepatentgemäßen Lehre. Der Unterschied zur „D-Folie“ ist nicht nur optisch, sondern auch funktional erheblich.

V.

Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit (§ 148 ZPO) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage besteht keine Veranlassung.

Für den Patentverletzungsprozess ist anerkannt, dass eine Aussetzung (in erster Instanz) nur dann gerechtfertigt ist, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von einem Widerruf oder einer Nichtigerklärung des Klagepatents ausgegangen werden kann (BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; BGH, GRUR 2014, 1237 Rn 4 - Kurznachrichten). In zweiter Instanz ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier - bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. Aber auch in diesem Fall ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist (OLG Düsseldorf, Mitt. 1997, 253 – Steinknacker; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 263 - Thermocycler; OLG Düsseldorf, Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.07.2020, - I-15 U 38/18 - Schnellwechseldorn).

Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass sämtlicher Stand der Technik, der von den Beklagten im Rahmen der Nichtigkeitsklage vorgebracht wird, bereits Gegenstand des Einspruchsbeschwerdeverfahrens bei dem Europäischen Patentamt war. In diesem Verfahren wurde das Klagepatent (in zweiter Instanz) vollständig aufrechterhalten (vgl. die Beschwerdeentscheidung vom 25.06.2019, vorgelegt als Anlage HL40).

1.

Mit der Berufungsbegründung nicht mehr ausdrücklich geltend gemacht werden die Nichtigkeitsgründe der unzulässigen Erweiterung und der mangelnden Ausführbarkeit der Erfindung. Der Senat sieht daher von Ausführungen zu diesen Prüfungspunkten ab. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts (LGU S. 25) und der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts (Anlage HL40 S. 15-23) wird verwiesen.

2.

Der Senat vermag keine Wahrscheinlichkeit dafür zu erkennen, dass das Bundespatentgericht die Neuheit der erfindungsgemäßen Lehre gegenüber den Druckschriften WO 00/09XXD (nachfolgend: D2, in der Entscheidung des EPA als D11 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL6) und DE 39 401XXE (nachfolgend: D4, in der Entscheidung des EPA als D12 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL8) aufgrund einer insoweit vom Europäischen Patentamt abweichenden Entscheidungspraxis anders beurteilen wird.

a)

Die D2 betrifft eine mehrschichtige biaxial orientierte Polypropylenfolie aus einer Basisschicht, mindestens einer siegelfähigen Deckschicht und mindestens einer Zwischenschicht. Hinsichtlich der Deckschichten nimmt die D2 Bezug auf die DE 43 13 XXL (nachfolgend: D3, vom EPA als D13 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL7). Tabelle 2 der D3 zeigt die Rauheit der Deckschichten bei einem cut off von 0,25 mm nach DIN 4768, die oberhalb der Grenze von 2,5 µm liegen.

In ihrer Beschwerdeentscheidung (Anlage HL40, dort S. 24) hat die Technische Beschwerdekammer darauf abgestellt, dass die D2 die Merkmale des Anspruchs 1 nicht unmittelbar und eindeutig in Verbindung miteinander offenbart. Vielmehr müssen die Merkmale verschiedener Ausführungsbeispiele der D2 miteinander kombiniert werden, um zu einer Merkmalskombination wie im Klagepatentanspruch 1 zu gelangen. So erfordert der Klagepatentanspruch 1 einen fünfschichtigen Aufbau der Folie mit Deckschicht / Zwischenschicht / Basisschicht / Zwischenschicht / Deckschicht und nicht den ebenfalls in der D2 offenbarten vierschichtigen Aufbau der Folie mit nur einer Zwischenschicht. Weiter verlangt der Klagepatentanspruch 1 eine vakuolenhaltige Basisschicht (Merkmal 2) und nicht die ebenfalls in der D2 offenbarte weiße, pigmenthaltige Basisschicht. Die Zwischenschicht muss nach der klagepatentgemäßen Lehre aus Propylenhomopolymer bestehen (Merkmal 3.2); auch hier zeigt die D2 – neben der vorgenannten Lösung – andere Alternativen auf. Schließlich muss für die klagepatentgemäße Lehre eine Deckschicht mit Polyethylen (Merkmal 4.2.1) gewählt werden, während die D2 auch Deckschichten ohne Polyethylen zulässt. Einen Anhaltspunkt dafür, alle diese Auswahlentscheidungen gerade in der klagepatentgemäßen Kombination zu treffen, enthält die D2 nicht.

Dass das Bundespatentgericht vor diesem Hintergrund zu einer Vernichtung des Klagepatentanspruchs 1 gelangen wird, hält der Senat zumindest nicht für wahrscheinlich. Zwar kennt die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zur Neuheit nicht die vom Europäischen Patentamt für entscheidungserheblich erachtete „Auswahl aus zwei oder mehr Listen“, auch sie verlangt aber, dass eine Offenbarung „unmittelbar und eindeutig“ sein muss, um neuheitsschädlich zu sein (BGHZ 148, 383, 389 – Luftverteiler; BGH, GRUR 2004, 133, 135 – Elektronische Funktionseinheit; BGH, GRUR 2008, 597 – Betonstraßenfertiger; BGH, GRUR 2010, 123 – Escitalopram). Selbst wenn man dabei berücksichtigt, dass auch dasjenige in diesem Sinne „unmittelbar und eindeutig“ offenbart sein kann, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern "mitgelesen" wird (BGH, GRUR 2009, 382 – Olanzapin), bestehen an der hinreichenden Offenbarung sämtlicher Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 durch die Lehre der D2 angesichts der Vielzahl der vorzunehmenden Auswahlentscheidungen zumindest Zweifel, die die Annahme einer Wahrscheinlichkeit für die Vernichtung des Klagepatents hindern.

b)

Gleiches gilt für die D4. Diese offenbart zwar eine beidseitig siegelbare, biaxial orientierte Polyolefinfolie aus fünf Schichten, um allerdings zu dem Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 zu gelangen, muss der Fachmann sich aus den einzelnen Homo-, Co- oder Terpolymeren, die in der D4 für die Deckschicht aufgeführt sind, die beanspruchte spezifische inkompatible Polymermischung aus Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und/oder Propylenterpolymer und einem Polyethylen (Merkmal 4.2.1) zusammensuchen. Dass er dies gerade in der klagepatentgemäßen Art und Weise tun wird, ist keineswegs selbstverständlich. Denn die Oberflächenrauheit in der D4 wird nicht etwa durch inkompatible Polymere in der Deckschicht erzeugt, sondern vielmehr durch große Teilchen in der Basis- oder Zwischenschicht, die in die Deckschicht hineinragen und solchermaßen deren Rauheit bewirken. Die Verwendung inkompatibler Polymere in der Deckschicht zur Erzeugung einer Oberflächenrauheit wird in der D4 nicht explizit erwähnt, sondern ergibt sich lediglich als eine denkbare Möglichkeit. Auch hinsichtlich der vom Klagepatent vorgegebenen Dicke der einzelnen Schichten enthält die D4 keine eindeutige Offenbarung. So zeigen die Beispiele der D4 Folien mit einer Gesamtdicke von 21 µm, während der Klagepatentanspruch 1 eine Gesamtdicke von 40 µm erfordert (Merkmal 1). Dies liegt unter anderem daran, dass die D4 in den aufgeführten Beispielen für die Zwischenschicht nur eine Schichtdicke von 1 µm vorsieht, während der Klagepatentanspruch 1 hier mindestens 3 µm verlangt (Merkmal 3.1). Die Beispiele der D4 weisen zudem in der Basisschicht keine Vakuolen bzw. vakuoleninduzierenden Teilchen auf, die von der erfindungsgemäßen Lehre gefordert werden (Merkmal 2). Die D4 liefert dem Fachmann keinen Anhaltspunkt dafür, die zu treffenden Auswahlentscheidungen gerade in der Form zu treffen, wie sie die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 vorgibt. Insofern vermag der Senat nicht zu erkennen, dass sich die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar und eindeutig aus der D4 ergibt.

2)

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass sich der Klagepatentanspruch 1 mangels erfinderischer Tätigkeit wahrscheinlich als nicht rechtsbeständig erweisen wird. Es ist für den Senat nicht ersichtlich, dass die Erfindungshöhe angesichts des Standes der Technik so fragwürdig ist, dass sich kein vernünftiges Argument für die Zuerkennung der erfinderischen Tätigkeit mehr finden lässt (BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug II; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, 41082 – Reifenreparaturset; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2007, 259 – Thermocycler; OLG Düsseldorf, Mitt. 1997, 253 – Steinknacker).

a)

Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit um eine Rechtsfrage, die mittels wertender Würdigung der tatsächlichen Umstände zu beurteilen ist, die unmittelbar oder mittelbar geeignet sind, etwas über die Voraussetzungen für das Auffinden der erfindungsgemäßen Lösung auszusagen (BGH, GRUR 2012, 378 – Installiereinrichtung II; BGH, GRUR 2006, 663 – Vorausbezahlte Telefongespräche). Maßgeblich ist, ob der Stand der Technik am Prioritätstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahegelegt hat. Dies erfordert zum einen, dass der Fachmann mit seinen durch seine Ausbildung und berufliche Erfahrung erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgemäße Lösung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln. Zum anderen musste der Fachmann einen Grund haben, den Weg der Erfindung zu beschreiten. Dazu bedarf es in der Regel über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe (BGH, BeckRS 2018, 13279 – Tongeber für Einparkhilfesysteme von Fahrzeugen; BGH, GRUR 2012, 378 Installiereinrichtung II; BGH, GRUR 2010, 407 – einteilige Öse). Denn nur dann kann die notwendigerweise ex post getroffene richterliche Einschätzung, dass der Fachmann ohne erfinderisches Bemühen zum Gegenstand der Erfindung gelangt wäre, in einer Weise objektiviert werden, die Rechtssicherheit für den Schutzrechtsinhaber wie für seine Wettbewerber gewährleistet.

b)

Die Beklagten sind der Auffassung, die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 ergebe sich aus einer Kombination der US 5,51XXG (nachfolgend: D7, vom EPA als D2 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL21) mit der WO 02/45XXH (nachfolgend: D10, vom EPA als D24 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL14).

Die D7 offenbart opake, mehrschichtige Polypropylenfolien, die als Etiketten verwendet werden können. Die Folien können eine oder mehrere Zwischenschichten enthalten, bevorzugt sind aber dreischichtige Folien. Das Beispiel 7 der D7 offenbart eine dreischichtige Folie mit einer vakuolenhaltigen Basisschicht aus u.a. Propylenhomopolymer und zwei Deckschichten bestehend aus einer Mischung inkompatiber Polymere. Zwischenschichten (Merkmalsgruppe 3) sind ebenso wenig offenbart wie ein bestimmter Mindestrauheitswert für die Deckschichten (Merkmal 4.3).

Beides wird in der D10 gezeigt. Diese befasst sich mit einer biaxial orientierten Folie aus thermoplastischem Kunststoff für Etiketten mit verbesserter Haftung gegen verschiedene Materialien. Die Oberfläche der inneren Deckschicht der D10 weist eine erhöhte Oberflächenrauheit auf, die beim Etikettierprozess das Entstapeln erleichtern soll. Die Folie kann (zusätzlich zur Basisschicht) eine äußere Deckschicht und eine oder zwei Zwischenschichten enthalten. Allerdings sollen die in der D10 offenbarten Zwischenschichten nicht zur Verbesserung der Entstapelbarkeit beitragen. Vielmehr hält die Lehre der D10 es für ausreichend, zur Gewährleistung der Entstapelbarkeit eine raue, innere Deckschicht vorzusehen und beschreibt sodann das Vorsehen einer Zwischenschicht als Möglichkeit, einen hohen Glanz auf der Außenseite des opaken Etiketts zu erzielen. Dieses Ziel der Erzeugung eines Glanzes auf der Außenschicht steht der Annahme entgegen, der Fachmann würde die D7 mit der D10 kombinieren, um zu der erfindungsgemäßen Lehre zu gelangen. Der Senat vermag nicht zu erkennen, welchen Anlass der Fachmann für eine solche Kombination hätte haben sollen. Mit der Verbesserung der Entstapelbarkeit durch das Vorsehen zweier matter Deckschichten hat die D10 ersichtlich nichts zu tun.

c)

Auch das Vergleichsbeispiel 3 des Klagepatents legt für sich alleine oder auch in Kombination mit den Dokumenten DE 39 40 1XXE (nachfolgend: D4, vom EPA als D12 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL8) und US 4,57XXF (nachfolgend: D6, vom EPA als D26 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL15) die Lehre des Klagepatents nicht nahe.

Die erfindungsgemäße Folie nach dem Klagepatentanspruch 1 unterscheidet sich von dem Vergleichsbeispiel 3 des Klagepatents dadurch, dass neben der ersten Deckschicht auch die zweite Deckschicht eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm aufweist (Merkmal 4.3). Bei der Folie nach dem Vergleichsbeispiel 3 handelt es sich um ein übliches B-Etikett nach dem Stand der Technik. Ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 der Klagepatentschrift sieht sich der Fachmann vor die Aufgabe gestellt, die Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit der zur Verfügung stehenden Etikettenfolie zu verbessern.

aa)

Allein aufgrund seines Fachwissens wird der Fachmann zur Lösung dieser Aufgabe nicht eine matte äußere Deckschicht vorsehen, die – ebenso wie die matte innere Deckschicht – eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm aufweist. Dies gilt auch dann, wenn man mit den Beklagten annehmen wollte, dass der Trend infolge einer ökologischeren Denkweise seit längerer Zeit zu Verpackungen mit einer matten Oberfläche geht, die dadurch ein papier- oder pappeähnliches Erscheinungsbild aufweisen. Denn allein in der matten Optik der Folie erschöpft sich die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 nicht. Diese ließe sich vielmehr auch mit Rauheitswerten unter 2,5 µm erzielen. Die Erkenntnis, dass sich die Entstapelbarkeit der Folienbögen ab diesem Grenzwert signifikant verbessert, gewinnt der Fachmann ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 nicht ohne erfinderische Leistung.

bb)

Zur Lösung der ihm gestellten Aufgabe würde der Fachmann auch nicht in naheliegender Weise auf die D4 zurückgreifen.

Die D4 betrifft keine Etikettenfolien, sondern Verpackungsfolien. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Verarbeitung derartiger Verpackungsfolien überhaupt Arbeitsschritte beinhaltet, bei denen großformatige Folienbögen verarbeitet werden, so dass kein Anlass für den Fachmann ersichtlich ist, ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 ausgerechnet die D4 heranzuziehen. Ungeachtet dessen offenbart die D4 aber auch nicht die Bedeutung der Oberflächenrauheit der Deckschichten für die Entstapelbarkeit der Folienbögen. Vielmehr erachtet die Lehre der D4 eine Oberflächenrauheit Rz von 1 µm und von 4 µm als gleichwertig (vgl. hierzu auch: Anlage HL40 S. 38).

cc)

Auch die D6 betrifft keine Etikettenfolien, sondern Verpackungsfolien. Insofern gilt das zu D4 Gesagte entsprechend. Hinzu kommt, dass der Senat nicht zu erkennen vermag, dass allein durch die Verwendung inkompatibler Polymere in den Deckschichten der D6 eine Oberflächenrauheit Rz von mindestens 2,5 µm offenbart sein soll. Die Oberflächenrauheit Rz wird in der D6 überhaupt nicht erwähnt, schon gar nicht in Verbindung mit ihrer Wirkung auf die Entstapelbarkeit. Warum der Fachmann ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 der Klagepatentschrift und mit dem Ziel, die Entstapelbarkeit der Etikettenbögen zu verbessern, ausgerechnet auf die D6 zurückgreifen sollte, erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine entscheidungserheblichen Fragen aufwirft, die wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedurften.

Der Streitwert wird auf 300.000 Euro festgesetzt.

X Y Z