Oberlandesgericht Düsseldorf, 21. Zivilsenat — 21 U 98/22

I.

Die Parteien streiten um Gewährleistungsansprüche nach Errichtung einer Wohnanlage durch die Beklagte.

Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, deren Immobilie durch die Beklagte als Bauträgerin errichtet wurde. Eine Horizontalabdichtung auf der Bodenplatte wurde von der Beklagten dabei nicht eingebaut.

Die Immobilie wurde abgenommen. Nachdem es in der Wohnung im Erdgeschoss sowie im ebenfalls im Erdgeschoss liegenden Gemeinschaftsraum, welche beide nicht unterkellert sind, zu Feuchtigkeitsschäden gekommen war, setzte die Klägerin der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2015 erfolglos eine Frist bis zum 02.10.2015, um Mängel der Bauwerksabdichtung zu beseitigen.

Aufgrund der Feuchtigkeitsschäden leitete die Klägerin am 09.12.2015 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Wuppertal im Hinblick auf u.a. Fehler der Bauwerksabdichtung ein (AZ.: 7 OH 28/15). Im selbstständigen Beweisverfahren erstattete der Sachverständige A. mehrere schriftliche Gutachten, welche teilweise mündlich erläutert wurden.

Am 05.11.2021 fasste die Klägerin in einer außerordentlichen Eigentümerversammlung unter TOP 03 des Protokolls folgenden Beschluss (Bl. 481.F GA-LG):

„Mangelbeseitigung (Feuchtigkeitserscheinungen) am Gemeinschaftseigentum, auf der Grundlage des Ergebnisses des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Wuppertal, Aktenzeichen 7 OH 28/15, hier: Klarstellung zum Beschluss des Tagesordnungspunktes 13 aus der Eigentümerversammlung vom 17.08.2015

Beschluss:

Unter Berücksichtigung des bereits gefassten Beschlusses zum Tagesordnungspunkt 13 aus der Eigentümerversammlung vom 17.08.2015, zu den ursprünglich am Objekt im Sockelbereich aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen, die das Gemeinschaftseigentum betreffen, bestätigt und beschließt die Eigentümergemeinschaft vorsorglich nochmals, dass durch die Gemeinschaft hiermit die Durchsetzung sämtlicher damit im Zusammenhang stehender Mängelrechte, insbesondere hinsichtlich der nunmehr durch den Sachverständigen A. im selbstständigen Beweisverfahren (LG Wuppertal, Az. 7 OH 28/15) festgestellten Mängel am Gemeinschaftseigentum gegenüber dem Bauträger B. GmbH ggf. auch gerichtlich geltend gemacht werden sollen.

Es wird klarstellend beschlossen, dass dies insbesondere die in diesem Zusammenhang durch den Sachverständigen festgestellte mangelhafte Abdichtung der Bodenplatte betrifft, mit allen damit einhergehenden Folgekosten, die der Sachverständige in seinem Gutachten im oben genannten selbstständigen Beweisverfahren aufgeführt hat.

Mit der Durchführung des Klageverfahrens wird die Kanzlei C. aus T. benannt und beauftragt.“

Die Klägerin hat behauptet, bei einer Eigentümerversammlung am 17.08.2015 hätten ihre Mitglieder beschlossen, dass die Klägerin Gewährleistungsrechte der Eigentümer gegen die Beklagte geltend machen solle.

Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen A. im selbständigen Beweisverfahren entspreche die Abdichtung der Bodenplatte der von der Beklagten errichteten Immobilie im Bereich der Wohnung und des Gemeinschaftsraums im Erdgeschoss nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Sie sei nicht entsprechend den Vorgaben der DIN 18195 abgedichtet und nicht als wasserundurchlässiges WU-Bauteil errichtet worden. Zur Mängelbeseitigung sei die Einbringung einer Innenabdichtung erforderlich. Zu diesem Zwecke müssten zunächst sämtliche Einrichtungsgegenstände aus der Wohnung im Erdgeschoss und im Gemeinschaftsraum entfernt werden. Sodann müssten erhebliche Rückbauten erfolgen, bevor dann die Innenabdichtung eingebracht werden könne. Im Anschluss müssten die Räume wiederhergestellt werden. Zudem fielen noch Regiekosten für die Baubegleitung an. Die Wohnung und der Gemeinschaftsraum seien für mehrere Wochen nicht nutzbar. Für die Wohnung im Erdgeschoss würden insoweit Kosten für Rückbau und Sanierung von brutto 44.646,90 EUR und Regiekosten von 6.697,03 EUR anfallen. Ferner würden im Hinblick auf die für die Zeit der Sanierung fehlende Nutzbarkeit von 48 Tagen, Hotelkosten von 5.760,00 EUR anfallen (120,00 EUR pro Tag). Für die Sanierung des Gemeinschaftsraums würden Kosten für Rückbau und Sanierung in Höhe von brutto 45.162,86 EUR und Regiekosten i.H.v. 6.774,43 EUR anfallen. Wegen der Einzelheiten hat die Klägerin auf die entsprechende Kostenschätzung des Sachverständigen A. in seinem Gutachten vom 10.06.2020 im selbstständigen Beweisverfahren 7 OH 28/15 verwiesen (Bl. 613 ff. der Akte 7 OH 28/15, Landgericht Wuppertal, nachfolgend „BA“).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 109.041,22 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.10.2015 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren, über den Betrag von 109.041,22 EUR hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin dadurch entsteht, dass sie die im Beweisverfahren vor dem Landgericht Wuppertal (Az. 7 OH 28/15) durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. A. festgestellten Mängel beseitigen lassen muss, was insbesondere die mangelhafte Abdichtung der Bodenplatte der Liegenschaft sowie die notwendigen Abdichtungsarbeiten an angrenzende Bauteile betrifft;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 3.165,76 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.10.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat behauptet, die Bodenplatte wie auch die Fundamente des Bauvorhabens bestünden aus wasserundurchlässigem Beton. Feuchtigkeit und Schimmelbildung in der Wohnung im Erdgeschoss stünden in keinem Zusammenhang mit der Bodenplatte, sondern seien darauf zurückzuführen gewesen, dass im Sockelbereich zum Nachbargebäude eine Fuge nicht fachgerecht ausgebildet worden sei, was jedoch zwischenzeitlich nachgebessert worden sei.

Das Landgericht hat die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens 7 OH 28/15, Landgericht Wuppertal, zu Beweiszwecken beigezogen. In der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2022 hat die Klägerin das Protokoll der Eigentümerversammlung vom 05.11.2021 (Bl. 481.F f. GA-LG) zur Gerichtsakte gereicht. Ferner hat die Klägerin einen Schriftsatz vom 31.03.2022 zur Gerichtsakte gereicht. Auf Antrag der Beklagten und der Streithelferin ist diesen jeweils eine Frist von vier Wochen zur Stellungnahme zu dem Protokoll vom 05.11.2021 und dem Schriftsatz vom 31.03.2022 gewährt worden. Mit Schriftsatz vom 28.04.2022 (Bl. 487 f. GA-LG) hat die Beklagte beantragt, die Schriftsatzfrist bis zum 12.05.2022 zu verlängern. Zur Begründung hat sie angeführt, die Feststellungen des Sachverständigen A. seien falsch. Sie habe insoweit den öffentlichen bestellten und vereidigten Sachverständigen D. mit der Erstellung eines Privatgutachtens beauftragt, der aufgrund des Umfangs der ihm überlassenen Unterlagen das Privatgutachten nicht innerhalb der in der mündlichen Verhandlung gewährten Schriftsatzfrist habe erstellen können. Mit Beschluss vom 28.04.2022 hat das Landgericht den Antrag der Beklagten auf Fristverlängerung zurückgewiesen, da dieser sich nicht auf das Protokoll vom 05.11.2021 und den Schriftsatz vom 31.03.2022 beziehe, sondern auf das Ergebnis des Beweisverfahrens. Mit Schriftsatz vom 11.05.2022 hat die Beklagte zum Protokoll der Eigentümerversammlung Stellung genommen sowie die Einrede der Verjährung erhoben. Ferner hat sie weitere Ausführungen im Hinblick auf die Angaben des Sachverständigen A. und Rechtsausführungen zur Aktivlegitimation der Klägerin gemacht.

Mit Urteil vom 19.05.2022 hat das Landgericht die Beklagte bezüglich des Antrags zu 1. mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung sowie bezüglich des Antrags zu 2. antragsgemäß verurteilt. Den Antrag zu 3. hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin nach § 9b Abs. 1 S. 1 WEG auch ohne vorhergehenden Beschluss der Eigentümerversammlung zur Klage berechtigt gewesen sei.

In der Sache stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in der beantragten Höhe nach § 637 Abs. 3 BGB zu. Die Klägerin sei aufgrund des Beschlusses der Eigentümerversammlung vom 05.11.2021 aktivlegitimiert. Die Klägerin habe auch nach Aufhebung des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a.F. weiterhin die Geltendmachung der Ansprüche an sich ziehen können.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Konstruktion der Bodenplatte nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und damit mangelhaft sei. Der Sachverständige A. habe überzeugend ausgeführt, dass es sich um eine erdberührte Bodenplatte handele und diese daher einer Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit bedurft hätte. Da eine Horizontalabdichtung nicht vorhanden sei, wäre eine Herstellung als WU-Bodenplatte erforderlich gewesen, was sowohl aufgrund des verwendeten Betons als auch aufgrund fehlender anderer notwendiger Voraussetzungen nicht der Fall sei. Eine Frist zur Mängelbeseitigung habe die Klägerin nicht setzen müssen, da das Verhalten der Beklagten eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung bedeutet habe. Die Höhe des begehrten Vorschusses sei ebenfalls aufgrund der Angaben des Sachverständigen A. nachgewiesen.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.05.2022 die Einrede der Verjährung erhoben habe, könne dies nicht berücksichtigt werden. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei schon nicht von der im Verhandlungstermin am 31.03.2022 gewährten, vierwöchigen Schriftsatzfrist umfasst gewesen, da diese nicht eine Reaktion auf neues Vorbringen der Klägerin gewesen sei. Außerdem sei die Einrede auch nicht fristgerecht bis zum 28.04.2022 erhoben worden. Eine Verlängerung der Frist über diesen Tag hinaus habe die Kammer zu Recht abgelehnt, da erhebliche Gründe im Sinne des § 224 Abs. 2 ZPO nicht vorgebracht worden seien. Insbesondere sei die zur Begründung des Fristverlängerungsantrags angeführte Notwendigkeit der Einholung eines Privatgutachtens nicht gegeben gewesen. Die Schriftsatzfrist habe nicht dazu gedient, die Ausführungen des Sachverständigen A. angreifen zu können. Auch im Übrigen habe kein Anlass bestanden, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Der Zinsanspruch ergebe sich erst ab dem 06.11.2021, da die Klägerin erst ab dem 05.11.2021 Inhaberin des streitgegenständlichen Anspruchs gewesen sei.

Auch der Feststellungsantrag sei begründet.

Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, da nicht feststehe, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten bereits Anspruchsinhaberin gewesen sei.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer zulässigen Berufung, mit der sie ihr vollständiges Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Verlängerung der am 28.04.2022 ablaufenden Schriftsatzfrist abgelehnt. Der im Termin vom 31.03.2022 überreichte Schriftsatz der Klägerin habe auch erstmals die Behauptung enthalten, dass die Feuchtigkeitsbildungen und Schimmelerscheinungen auf die behauptete fehlerhafte Abdichtung der Bodenplatte zurückzuführen sei. Eine Erwiderung hierauf sei von der gewährten Schriftsatzfrist umfasst gewesen. Hierzu habe die Beklagte sich sachverständiger Hilfe bedienen müssen, so dass ein erheblicher Grund für die beantragte Fristverlängerung bestanden habe.

Sie stellt weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung. Es werde nach wie vor bestritten, dass die Klägerin vor dem Beschluss vom 05.11.2021, welcher im Übrigen ebenfalls keine ausreichende Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten enthalte, zur Anspruchsverfolgung legitimiert gewesen sei. Zu den Zeitpunkten der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens und der Erhebung der Klage habe ein solcher Beschluss nicht vorgelegen, so dass Antrag und Klage jeweils unzulässig gewesen seien und die Verjährung nicht hätten hemmen können. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums habe im Jahr 2013 stattgefunden. Zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 05.11.2021 seien sämtliche Ansprüche daher bereits verjährt gewesen. Selbst wenn sich die Legitimation der Klägerin unmittelbar aus § 9a Abs. 2 WEG n.F. ergeben sollte, seien die Ansprüche zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 22.01.2021 verjährt gewesen. Die Entscheidungsgründe des Urteils seien auch widersprüchlich, da das Landgericht bezüglich der Nebenforderungen selbst von einer fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin vor dem 05.11.2021 ausgegangen sei. Demgemäß hätte das Landgericht die Verjährungseinrede nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß §§ 296a S. 2, 283 S. 2 ZPO berücksichtigen müssen.

In der Sache habe das Landgericht Wuppertal zu Unrecht angenommen, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen sei. Die Beklagte habe die Mangelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Im Hinblick auf die streitige und anspruchsvolle Frage des Vorliegens eines Mangels könne aus dem Erheben von Einwänden gegen die Gutachten des Sachverständigen A. keine Verweigerung der Mangelbeseitigung durch die Beklagte abgeleitet werden. Auch zur Zahlung des Vorschusses sei die Beklagte außergerichtlich nicht aufgefordert worden, was aber notwendige Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei.

Außerdem sei die Werkleistung der Beklagten auch nicht mangelhaft. Es handele sich nicht um eine erdberührte Bodenplatte, so dass weder die DIN 18195 noch die DAfStb-Richtlinie Anwendung finde. Insoweit nimmt die Beklagte im Wesentlichen Bezug auf ihren Schriftsatz vom 11.05.2021.

Schließlich liege auch bis zum heutigen Tage kein Schaden an den Gebäuden aufgrund der angeblich mangelhaften Leistung vor. Der Wassereintritt im Jahr 2015 habe nicht im Zusammenhang mit der Bodenplatte gestanden, sondern sei auf eine nicht ordnungsgemäß abgedichtete Gebäudetrennfuge zum Nachbargrundstück zurückzuführen gewesen. Auch wenn ein Schadenseintritt für die Annahme eines Mangels nicht Voraussetzung sei, sei eine Nachbesserung mit Kosten von 110.000,00 EUR unverhältnismäßig, da ein Schaden auch in Zukunft nicht eintreten werde.

Mit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenem Schriftsatz vom 25.08.2022 trägt die Beklagte weiter vor, dass die bei Errichtung der Bodenplatte eingebrachte Styrodurschicht diffusionsdicht sei, so dass es ohnehin nicht zu einem Wassereinbruch kommen könne.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19.05.2022, AZ.: 7 O 15/21 abzuändern, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Das von der Beklagten vorgebrachte Argument, dass es sich bei der Bodenplatte nicht um ein erdberührtes Bauteil handele, sei unzutreffend und verspätet. Gleiches gelte für den erstmaligen Vortrag zu einer angeblich diffusionsdichten Styrodurschicht.

Die Beklagte sei auch bereits mit Schreiben vom 23.09.2015 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Weitere Aufforderungen seien während des selbständigen Beweisverfahrens erfolgt.

Die Klägerin sei schließlich auch aktivlegitimiert, da diese bereits mit Beschluss der Eigentümerversammlung vom 17.08.2015 die Ausübung der Mängelrechte an sich gezogen habe, was im Laufe der Jahre durch weitere Beschlüsse, zuletzt den vom 05.11.2021, bestätigt worden sei.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufungserwiderung außerdem der Beklagten eine Frist von zwei Wochen zur Mängelbeseitigung durch ordnungsgemäße Abdichtung der Bodenplatte gesetzt.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze, die zur Akte gereichten Unterlagen und die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Ihre Verurteilung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen vom Senat zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1, 546 ZPO).

1.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin prozessführungsbefugt, wovon das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen ist. Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin ergibt sich aus einer nach den Grundsätzen des Urteils des BGH vom 12.04.2007 - VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 Rn. 15 ff. trotz Abschaffung des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a.F. fortbestehenden Prozessstandschaft der Klägerin. Denn die Geltendmachung von Mängelansprüchen ihrer Mitglieder aus den mit der Beklagten geschlossenen Bauträgerkaufverträgen in Form eines Vorschusses nach § 637 Abs. 3 BGB ist der Klägerin spätestens mit Beschluss ihrer Mitglieder vom 05.11.2021 zugewiesen worden.

Dieser Beschluss ist auch wirksam. Vor der Reform des Wohnungseigentumsrechtes durch das WEMoG mit Wirkung vom 01.12.2020 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass die primären Mängelrechte, also Nacherfüllung, Selbstvornahme und das Verlangen eines Kostenvorschusses nicht gemeinschaftsbezogen waren und die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer demgemäß für diese Rechte keine geborene Ausübungsbefugnis besaß. Stattdessen bedurfte es eines Beschlusses der Wohnungseigentümer, um die Ausübung dieser Rechte als sonstige Rechte im Sinne des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a.F. zur Gemeinschaft zu ziehen (BGH, Urt. v. 06.03.2014 - VII ZR 266/13, NJW 2014, 1377 Rn. 32; Hügel/Elzer, WEG, 3. Aufl. 2021, § 9a Rn. 123; jeweils m.w.N.).

Trotz Wegfalles des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG durch das WEMoG ist der Senat der Auffassung, dass diese Möglichkeit weiterhin besteht. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/18791, S. 47) sollte der Wegfall des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a.F. auf die bisherige Rechtsprechung zum Bauträgervertragsrecht keine Auswirkung haben. Die diesbezügliche Rechtsprechung basierte nicht auf § 10 Abs. 6 S. 3 WEG, sondern war schon vor dessen Schaffung entwickelt worden (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.2007 - VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 Rn. 15 ff. m.w.N.). Demgemäß hat der Wegfall des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG der genannten Rechtsprechung nicht die Grundlage entzogen. Grundlage der Rechtsprechung war vielmehr, dass zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums gehört (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG a.F., § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG n.F.), wovon auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums umfasst ist. Es besteht kein sachlicher Grund, die genannte Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft erst dann eingreifen zu lassen, wenn das Bauwerk ordnungsgemäß hergestellt ist. Denn die Beseitigung anfänglicher Baumängel des Gemeinschaftseigentums berührt die Interessen der Wohnungseigentümer in gleicher Weise wie später, etwa nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, auftretende Mängel (BGH, a.a.O., Rn. 16). Da diese Argumentation auch nach der Reform durch das WEMoG weiter Gültigkeit besitzt, schließt sich der Senat insoweit der überwiegenden Auffassung in der Literatur an, die ebenfalls eine Prozessführungsbefugnis der Gemeinschaft auf der Grundlage eines entsprechenden Beschlusses weiter für möglich ansieht (Hügel/Elzer, WEG, 3. Aufl. 2021, § 9a Rn. 124, 135a; Burgmair, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2021, § 9a WEG Rn. 35; Heinemann, in: Ring/Grziwotz/Schmidt-Räntsch, NK-BGB, 5. Aufl. 2022 § 9a WEG Rn. 35; Hügel, in: BeckOK BGB, 62. Ed. 01.05.2022, § 9a WEG, Rn. 26; zweifelnd dagegen A., in: BeckOK WEG, 49. Ed. 01.07.2022, § 9a Rn. 148 ff.; Pause, NZBau 2021, 230; ebenso kritisch OLG Nürnberg, Urt. v. 30.03.2022 - 2 U 2777/21, BeckRS 2022, 15657 Rn. 29). Mit Urteil vom 11.11.2022 (V ZR 213/21, vgl. Pressemitteilung Nr. 162/2022, Volltext liegt noch nicht vor) hat der BGH diese Auffassung bestätigt.

Der Beschluss vom 05.11.2021 ist schließlich hinreichend bestimmt. Mit ihm ist die Klägerin ermächtigt worden, sämtliche mit den Feuchtigkeitserscheinungen in Zusammenhang stehenden Mängelrechte geltend zu machen, insbesondere auch betreffend die Mängelrechte in Bezug auf die durch den Sachverständigen A. festgestellte mangelhafte Abdichtung der Bodenplatte. Dies umfasst die Geltendmachung eines Anspruchs auf Vorschuss im Sinne des § 637 Abs. 3 BGB.

2.

Zutreffenderweise hat das Landgericht das Bestehen eines Anspruchs der Mitglieder der Klägerin auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 109.041,22 EUR nebst Zinsen und Feststellung der Einstandspflicht für weitere Schäden angenommen und die Beklagte entsprechend verurteilt. Anspruchsinhaber sind die einzelnen Wohnungseigentümer und nicht die Klägerin; diese ist jedoch spätestens durch den Beschluss vom 05.11.2021 zur Einziehung der diesbezüglichen Ansprüche ihrer Mitglieder materiell-rechtlich ermächtigt worden (vgl. BGH, Urt. v. 19.08.2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 34; Urt. v. 12.04.2007 - VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952 Rn. 14), so dass sie aktivlegitimiert ist.

a)

Der Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung ergibt sich aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Die einzelnen Erwerber des Sonder- und Teileigentums an der von der Beklagten errichteten Wohnanlage haben mit dieser Bauträgerverträge geschlossen, auf welche bezüglich der Mangelgewährleistung Werkvertragsrecht Anwendung findet.

Aufgrund der Vertragsschlüsse vor dem Jahr 2018 ist das Werkvertragsrecht in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung anzuwenden (Art. 229 § 39 EGBGB). Soweit im Folgenden Vorschriften des Werkvertragsrechts genannt werden, sind damit die Vorschriften in der Fassung des BGB bis zum 31.12.2017 gemeint.

Da das Werk auch unstreitig durch die Mitglieder der Klägerin abgenommen wurde, ist der Anwendungsbereich der §§ 634 ff. BGB eröffnet.

aa)

Die Abdichtung der Bodenplatte entspricht nicht der vereinbarten Beschaffenheit, so dass sie mangelhaft ist, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Denn die Parteien eines Werkvertrages vereinbaren grundsätzlich zumindest konkludent die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik durch den Werkunternehmer als Mindeststandard (BGH, Urt. v. 10.07.2014 - VII ZR 55/13, NJW 2014, 3511 Rn. 17; Urt. v. 07.03.2013 - VII ZR 134/12, NJW 2013, 1226 Rn. 9; Urt. v. 21.04.2011 - VII ZR 130/10, NJW-RR 2011, 1240 Rn. 11). Dass im vorliegenden Fall hiervon abweichende Vereinbarungen getroffen worden seien, ist nicht vorgetragen.

Bei der Errichtung der Bodenplatte hat die Beklagte die anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten, da sie die Bodenplatte nicht gegen aufsteigende Feuchtigkeit abgedichtet hat, sei es durch eine Abdichtung gemäß den Vorgaben der DIN 18195-4 oder durch die Errichtung einer „weißen Wanne“ gemäß der sog. WU-Richtlinie. Dies hat das Landgericht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme in dem selbständigen Beweisverfahren, das nach § 493 Abs. 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht, als erwiesen erachtet. Hieran ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen nicht bestehen. Im Einzelnen:

aaa)

Der Sachverständige A. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 22.03.2018 (Bl. 367 ff. BA) überzeugend dargelegt, dass es sich bei der Bodenplatte um eine erdberührte Bodenplatte handelt und diese daher grundsätzlich einer Horizontalabdichtung nach DIN 18195-4 bedürfe. Dies hat er zwar ohne Bauteilöffnung festgestellt. Seine Feststellung beruht jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf Vermutungen. Vielmehr hat der Sachverständige den Vortrag der Streithelferin der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren (Schriftsatz vom 07.12.2017, Bl. 339 ff. BA) nebst Anlagen zugrunde gelegt, welchem die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Danach ist unterhalb der später errichteten Bodenplatte eine 10 cm starke Schicht aus Schotter bzw. RCL-Material eingebracht worden und darauf unmittelbar unterhalb der Bodenplatte eine 10 cm starke Styrodur-Dämmung. Dies ergibt sich auch aus dem Ausschachtungsplan (Bl. 342 BA). Zudem ist auf dem Lichtbild (Bl. 343 BA) ersichtlich, dass vor Aufbringung der Styrodurdämmung ein feinkörniges RCL-Material unterhalb der zu errichtenden Bodenplatte eingebracht worden ist, worauf der Sachverständige sich ausdrücklich bezogen hat. Auf dieser Basis ist der Sachverständige in überzeugender Weise davon ausgegangen, dass unterhalb der Bodenplatte gerade kein Hohlraum besteht.

Soweit die Berufung darauf verweist, dass die – angeblich kapillarbrechende – RCL-Schicht unter der Bodenplatte im Laufe der Zeit abgesackt sei, kann dahinstehen, ob dies dazu führen würde, dass es sich nicht mehr um eine erdberührte Bodenplatte handelt. Denn dieser – von der Klägerin bestrittene – Vortrag kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden, da er erstinstanzlich nicht erfolgt ist und er damit neuen Vortrag in der Berufungsinstanz darstellt. Insbesondere liegt kein Verfahrensmangel vor, der eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gebieten würde. Zwar hat die Beklagte diesen Punkt bereits im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 14.08.2018 (Bl. 439 f. BA) aufgeworfen. Die Beklagte hat insoweit im selbständigen Beweisverfahren jedoch weder die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen zu diesem Punkt beantragt noch hat sie die Gelegenheit genutzt, den Sachverständigen im Rahmen seiner nachfolgenden mündlichen Anhörung vom 26.03.2019 (Bl. 506 ff. BA) danach zu befragen. Ein unerledigter Beweisantrag aus dem selbständigen Beweisverfahren, dem das Landgericht auch ohne ausdrückliche Wiederholung hätte nachgehen müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2017 VIII ZR 101/17, juris Rn. 13 f.), lag demgemäß nicht vor. Das Landgericht hatte folglich keine Veranlassung der von der Beklagten im erstinstanzlichen Streitverfahren nicht mehr vorgebrachten Behauptung durch eine Fortsetzung der Beweisaufnahme nachzugehen und hat damit insbesondere das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt.

Den Einwand der Berufung, dass sich die Bodenplatte auf einem Balkenrost aus Beton befinde und deshalb nicht erdberührt sei, hat der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 22.03.2018 im Hinblick auf die genannte RCL-Schicht nebst Styrodurabdichtung unmittelbar unter der Bodenplatte widerlegt.

bbb)

Dass die Beklagte keine Horizontalabdichtung der Bodenplatte gemäß der DIN 18195-4 erstellt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Nach den Ausführungen des Sachverständigen A. war diese Abdichtung jedoch unabhängig von der Frage der Dicke der – angeblich kapillarbrechenden – Schicht unterhalb der Bodenplatte erforderlich.

Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass zum einen der zur Kapillarbrechung erforderliche Versickerungswert von 10-4 m/s bei der auf dem Lichtbild Bl. 342 BA sichtbaren sehr feinkörnigen Schicht nicht erreicht sei. Zum anderen hat er erläutert, dass eine Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit nach der DIN 18195-4 bei Bodenplatten unter Räumen mit hohen Anforderungen an die Trockenheit der Raumluft wie Wohnräumen grundsätzlich – d.h. auch trotz ggf. vorhandener kapillarbrechenden Schicht – erforderlich sei. Um solche Räume handelt es sich bei der betroffenen Erdgeschosswohnung und dem betroffenen Gemeinschaftsraum im Erdgeschoss.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 11.05.2022, dass die angeblich kapillarbrechende Schüttung – entgegen dem Ausschachtungsplan – eine Dicke von 15 cm habe, vom Landgericht hätte berücksichtigt werden müssen. Denn auch unabhängig von der Dicke der Schicht wäre eine Abdichtung erforderlich gewesen.

Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 11.05.2022, dass der Sachverständige sich bei der Feststellung der angeblich kapillarbrechenden Schicht auf die Anlage 5 zum Gutachten vom 29.07.2016 (Bl. 115 BA) bezogen habe, die den unterkellerten Teil des Gebäudes zeige. Denn der Sachverständige hat sich auf S. 7 seines Gutachtens vom 22.03.2018 (Bl. 373 BA) eindeutig auf den Schriftsatz der Streithelferin vom 07.12.2017 bezogen, dem der Ausschachtungsplan (Bl. 342 BA) beigefügt war. Diesem ist zu entnehmen, dass die mit „Sohle 1“ bezeichneten Teile der Bodenplatte, die sich unter der nicht unterkellerten Erdgeschosswohnung und dem nicht unterkellerten Gemeinschaftsraum befinden, ebenfalls eine nur 10 cm starke Schotterschicht aufweisen sollen. Eine Zugrundelegung falscher Anknüpfungstatsachen durch den Sachverständigen hat die Beklagte demnach mit ihrem Schriftsatz nicht aufgezeigt.

Der Vortrag der Beklagten, dass sich die Bodenplatten „oberhalb des Erdreiches“ befinden würden, so dass diese überhaupt keinem im Erdreich vorhandenen Grundwasser ausgesetzt seien (vgl. S. 6 der Berufungsbegründung, Bl. 59 GA-OLG, dort vorletzter Absatz) ist nicht nachvollziehbar, da sie sich offensichtlich unterhalb des ebenerdigen Fußbodens der Erdgeschossräume befinden mit der bereits dargestellten Notwendigkeit einer Horizontalabdichtung gemäß DIN 18195-4.

ccc)

Ein Verzicht auf eine Horizontalabdichtung war schließlich auch nicht deshalb möglich, weil die Beklagte eine sog. „weiße Wanne“ (WU-Bodenplatte) errichtet hätte. Hierzu hat der Sachverständige A. in seinem Gutachten vom 13.01.2017 (Bl. 190 ff. BA) ausgeführt, dass für die Erstellung einer WU-Bodenplatte unter anderem ein Beton der Druckfestigkeitsklasse C 30/37 mit einem Wasserzementwert W/Z ≤ 0,55 zu verwenden sei. Nach dem Vortrag der Beklagten und den von ihr vorgelegten Rechnungen und der Stellungnahme des Betonlieferanten E. GmbH & Co. KG (Bl. 116-118, 152-155 BA) wurde jedoch ein Beton der Druckfestigkeitsklasse C 25/30 mit einem Wasserzementwert W/Z ≤ 0,60 verbaut. Damit steht schon aufgrund des verwendeten Betons fest, dass es sich nicht um eine WU-Bodenplatte handelt, ohne dass es auf die weiteren vom Landgericht als nicht vorhanden angesehenen Anforderungen an eine WU-Bodenplatte ankäme.

Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 11.05.2022 behauptet hat, dass die Bodenplatten entgegen den Ausführungen des Sachverständigen nicht der Beanspruchungsklasse 1 der WU-Richtlinie, sondern der Beanspruchungsklasse 2 unterlägen, so dass der benutzte Beton den Anforderungen entspreche, hat das Landgericht diesen Vortrag zu Recht nicht berücksichtigt. Denn er ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und konnte demgemäß nach § 296a S. 1 ZPO nicht mehr vorgebracht werden. Zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes der Beklagten am 11.05.2022 war die mündliche Verhandlung bereits geschlossen. Die mündliche Verhandlung ist geschlossen, wenn das Gericht zu erkennen gibt, dass es keine weiteren mündlichen Erörterungen für erforderlich hält. In der Regel geschieht dies konkludent, indem Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt wird (Bacher, in: BeckOK ZPO, 45. Ed. 01.07.2022, § 296a Rn. 5; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 296a Rn. 4). Dies war hier am 31.03.2022 der Fall, als das Landgericht einen Verkündungstermin auf den 19.05.2022 bestimmt hat.

Nach §§ 296a S. 2, 283 S. 1 ZPO wird allerdings für den Fall, dass das Gericht aufgrund eines nicht rechtzeitigen Vorbringen des Gegners einer Partei eine Schriftsatzfrist zum Nachbringen einer Erklärung auf dieses Vorbringen gewährt, der Schluss der mündlichen Verhandlung bis zum Ablauf der Schriftsatzfrist hinausgeschoben, allerdings nur insoweit, als die nachgebrachte Erklärung inhaltlich durch das verspätete Vorbringen des Gegners veranlasst ist (Bacher, in: BeckOK ZPO, 45. Ed. 01.07.2022, § 296a Rn. 7; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 296a Rn. 4).

Vorliegend war jedoch der Vortrag zur Einordnung der Bodenplatten in die Beanspruchungsklassen der WU-Richtlinie nicht durch den klägerischen Schriftsatz vom 31.03.2022 veranlasst, wegen dessen der Beklagten durch in der mündlichen Verhandlung vom gleichen Tag verkündeten Beschluss eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO eingeräumt worden war. Der Schriftsatz vom 31.03.2022 enthielt zwar auch Ausführungen zu den Feststellungen des Sachverständigen A., dass es sich bei dem zur Erstellung der Bodenplatte verwendeten Beton nicht um wasserundurchlässigen Beton handele. Dieses Vorbringen stellte jedoch lediglich eine Wiederholung des Vorbringens aus der Klageschrift dar, in welcher unter Bezugnahme auf die vom Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erstellten Gutachten bereits ausgeführt wurde, dass die Bodenplatte nicht aus wasserundurchlässigem Beton hergestellt sei und die Beklagte keine ausreichenden Nachweise für die Verwendung von wasserundurchlässigem Beton habe vorlegen können. Soweit das Vorbringen, das zur Gewährung des Schriftsatzrechts geführt hat, aber nur eine Wiederholung oder Zusammenfassung früheren Vorbringens enthält, darf auch die Erwiderung in der Regel nicht über eine Wiederholung und Präzisierung des bisherigen Vortrags hinausgehen (BGH, Beschl. v. 27.02.2018 - VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 26; Urt. v. 11.11.1964 - IV ZR 320/63, NJW 1965, 297 f.). Dies war jedoch hier mit dem erstmals erhobenen Einwand einer fehlerhaften Einstufung in die Beanspruchungsklassen der WU-Richtlinie durch den Sachverständigen der Fall, so dass der Vortrag durch den Schriftsatznachlass nicht gedeckt war.

Da keine Gründe im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich sind, ist der Vortrag auch in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen.

ddd)

Ebenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO kann der Vortrag im nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorgelegten Schriftsatz vom 25.08.2022 nicht zugelassen werden, dass aufgrund der unter der Bodenplatte befindlichen Styrodurschicht eine Abdichtung der Bodenplatte nach DIN 18195-4 nicht erforderlich sei. Gleiches gilt für angebliche Aussagen eines verstorbenen Prof. F. zur Diffusionsdichte von verdichtetem Beton.

bb)

Die Klägerin hat der Beklagten auch schon vor Einleitung des Streitverfahrens erfolglos gemäß § 637 Abs. 1 BGB eine Frist zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Abdichtung gesetzt. Die Fristsetzung ergibt sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils, in dem ausgeführt ist, dass die Klägerin der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 23.09.2015 eine Frist bis zum 02.10.2015 gesetzt habe, um Mängel der Bauwerksabdichtung zu beseitigen. Der Tatbestand liefert insoweit nach § 314 S. 1 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag, der allein zur Korrektur des vom Landgericht als unstreitig angesehenen Vorliegens einer Fristsetzung geeignet gewesen wäre (vgl BGH, Urt. v. 17.01.2012 - XI ZR 457/10, NJW-RR 2012, 622 Rn. 18; Urt. v. 18.09.2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 35; Urt. v. 09.07.2007 - II ZR 233/05, NJW 2007, 2913 Rn. 21), hat die Beklagte nicht gestellt.

Das Schreiben mit der Fristsetzung ist von der Klägerin in ihrem Schriftsatz zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens (vgl. Bl. 4 BA) erwähnt worden, befindet sich allerdings nicht in den Gerichtsakten. Allerdings ergibt sich aus der Streitverkündungsschrift der Beklagten aus dem selbständigen Beweisverfahren (Bl. 28 f. BA), dass es das Fristsetzungsschreiben tatsächlich gibt und die Beklagte dies auch erhalten hat. Dies hat sie zudem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt.

Zudem wäre eine Fristsetzung auch nach §§ 637 Abs. 2 S. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist. Denn die Beklagte hat die Durchführung der Nacherfüllung ernsthaft und endgültig dadurch verweigert, dass sie trotz der vom Sachverständigen A. in mehreren Gutachten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens festgestellten Mängel über einen Zeitraum von rund vier Jahren und nachfolgend auch im Streitverfahren das Vorliegen von Mängeln weiter bestritten und eine Nachbesserung zu keinem Zeitpunkt angeboten hat.

cc)

Die von der Berufung vorgetragene Rechtsansicht, dass Voraussetzung eines Anspruchs auf Zahlung eines Vorschusses eine vorherige außergerichtliche Zahlungsaufforderung sei, ist unzutreffend. Die klageweise Geltendmachung eines Anspruchs hängt grundsätzlich nicht von vorgerichtlichen Zahlungsaufforderungen ab. Deren Fehlen kann nach § 93 ZPO regelmäßig lediglich Einfluss auf die Kostenentscheidung haben. Dessen ungeachtet hat die Klägerin unbestritten in ihrer Klageschrift vorgetragen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 20.07.2020 zur Zahlung des nun mit der Klage geltend gemachten Betrages aufgefordert worden sei.

dd)

Rechtsfolge der Regelungen des § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB ist eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen. Die Höhe dieses Anspruchs hat das Landgericht auf Grundlage der vom Sachverständigen A. durchgeführten Kalkulation in seinem Gutachten vom 10.06.2020 (Bl. 601 ff. BA) mit 44.646,90 EUR für die Wohneinheit 1 (Wohnung Erdgeschoss) und 45.162,86 EUR für den Gemeinschaftsraum jeweils nebst 15 % Regiekosten, in Summe mit 103.281,22 EUR beziffert. An diese Feststellung ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden; konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen sind weder von der Berufung vorgebracht noch sind sie sonst ersichtlich.

Soweit das Landgericht auch Hotelkosten in Höhe von 5.760,00 EUR für die Unterbringung der Bewohner der Wohneinheit 1 während der Sanierungsarbeiten als vom Anspruch nach §§ 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB umfasst angesehen hat, tritt der Senat dieser Auffassung bei. Denn während der Sanierung der Bodenplatte ist die Wohnung aus offensichtlichen Gründen unbewohnbar. Eine Hotelunterbringung ist daher zur Durchführung der Mängelbeseitigung erforderlich und ermöglicht diese erst (ebenso Rast, in: BeckOGK, 01.07.2022, § 637 BGB Rn. 148; Sprau, in Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 637 Rn. 6; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 319; OLG Köln, Urt. v. 03.11.2010 - 11 U 54/10, BeckRS 2010, 27741; a.A. Busche, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 637 Rn. 13; Moufang/Koos, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, § 637 BGB Rn. 18). Soweit der BGH (Urt. v. 10.04.2003 - VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878) einen Anspruch auf Ersatz von Hotelkosten als vom Schadensersatzanspruch des Werkbestellers wegen Werkmängeln umfasst angesehen hat, steht dies der Einstufung von Hotelkosten als Teil des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 637 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Zwar hat der BGH in der genannten Entscheidung im Zusammenhang mit geltend gemachten, noch nicht entstandenen Hotelkosten für den Zeitraum der Mängelbeseitigung ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. hinausgehe. Gegenständlich war jedoch ein Schadensersatzanspruch, so dass die Ausführungen des BGH sich schon nicht tragend zu einem Kostenerstattungsanspruch verhielten. Darüber hinaus ist die Entscheidung seit der Rechtsprechungsänderung des BGH zur Geltendmachung von fiktiven Mängelbeseitigungskosten (Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463) überholt, da noch nicht entstandene Hotelkosten im Rahmen des kleinen Schadensersatzanspruchs nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB nicht mehr geltend gemacht werden können. Aufgrund dieser Einschränkung hält es der Senat für geboten, den Umfang des Anspruchs nach §§ 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB auch auf die Kosten einer die Sanierung erst ermöglichenden ersatzweisen Unterbringung zu erstrecken und dem Besteller insoweit einen Anspruch auf Vorschuss einzuräumen.

Gegen die vom Landgericht festgestellte Höhe der Hotelkosten ist nichts zu erinnern; insbesondere sind diese ohnehin – wie sämtliche Ansprüche auf Kostenvorschuss – nach Durchführung der Mängelbeseitigung abzurechnen.

ee)

Der Anspruch der Klägerin ist nicht nach §§ 637 Abs. 1, 635 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten der Nacherfüllung ausgeschlossen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte sich rechtzeitig erstinstanzlich auf diese Einrede berufen hat, was aus dem Vortrag im Schriftsatz vom 29.10.2021 (Bl. 283 ff. GA-LG), dass die im Jahr 2015 festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen nicht auf eine mangelhafte Abdichtung der Bodenplatte zurückzuführen seien, zumindest konkludent abgeleitet werden könnte (vgl. BGH, Beschl. v. 30.07.2015 - VII ZR 70/14, NZBau 2015, 618 Rn. 24, 29).

Die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten stellen sich nämlich nicht als unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB dar. Eine solche Unverhältnismäßigkeit ist dann gegeben, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden (BGH, Urt. v. 14.06.2007 - VII ZR 45/06, NJW 2007, 2983 Rn. 44; Urt. v. 10.11.2005 - VII ZR 137/04, NJW-RR 2006, 453 Rn. 20; Urt. v. 24.04.1997 - VII ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1106; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 134). Zu berücksichtigen im Rahmen der Abwägung ist auch, inwieweit der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10. 4. 2008 - VII ZR 214/06, NZBau 2008, 575 Rn. 16; Urt. v. 10.11.2005 - VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14).

Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen einer Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht vor. Dabei ist insbesondere maßgeblich, dass die Frage der ordnungsgemäßen Abdichtung einer Bodenplatte einen ganz wesentlichen Gesichtspunkt für die Dichtheit des Gebäudes gegen von außen eindringendes Wasser darstellt. Die Mitglieder der Klägerin haben daher ein erhebliches Interesse daran, dass die Bodenplatte ordnungsgemäß abgedichtet ist, um jedes Risiko eines Wassereintrittes zu vermeiden. Hinzu kommt, dass sich das Vorliegen einer mangelhaft abgedichteten Bodenplatte auch auf die Verkäuflichkeit der Wohnungen in dem Objekt auswirkt, was der Sachverständige A. in seinem Gutachten vom 06.11.2018 (dort S. 8, Bl. 461 BA) erläutert hat. Gegenüber einem Kaufinteressenten wäre dieser Mangel, wenn er nicht behoben worden ist, zu offenbaren, was wegen der Auswirkungen eines nicht ausschließbaren Wasserschadens und der Kosten einer anschließenden Sanierung den erzielbaren Kaufpreis deutlich verringern dürfte. Ebenfalls ist bei der Abwägung zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie den Mangel fahrlässig herbeigeführt hat, da sie bzw. die von ihr zur Errichtung als Erfüllungsgehilfen herangezogenen Fachunternehmen die Notwendigkeit der Einbringung einer Abdichtung hätten erkennen müssen.

Demgegenüber erweisen sich die Sanierungskosten mit rund 110.000,00 EUR nicht als unangemessen hoch, wobei auch noch zu berücksichtigen ist, dass bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit auf die Baukosten im Zeitpunkt der Erfüllungspflicht der Beklagten abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.1995 - VII ZR 235/93, NJW 1995, 1836, 1837). Dieser Zeitpunkt lag im Jahr 2012, in dem die Baukosten deutlich niedriger lagen, was sich schon daraus ergibt, dass der Sachverständige A. in seiner Anhörung vom 26.03.2019 (S. 2 des Protokolls, Bl¨507 BA) eine Kostensteigerung von rund 20 % allein zwischen 2017 und 2019 dargelegt hat.

Zwar verweist die Berufung im Ansatz zutreffend darauf, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 06.11.2018 (dort S. 8, Bl. 461 BA) ausgeführt hat, dass nach 10 Jahren ohne Schäden davon ausgegangen werden könne, dass keine Schäden mehr auftreten würden. Dies hat er aber unter den Vorbehalt gestellt, dass dies bei extremen Witterungseinflüssen anders sein könne. Solche können insbesondere im Hinblick auf den Klimawandel mit vermehrten Starkregenereignissen nicht ausgeschlossen werden. Soweit die Berufung auf nicht eingetretene Schäden während der erheblichen Niederschläge im Juli 2021 verweist, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Denn es ist nicht dargelegt, dass es genau auf dem Grundstück der Klägerin zu durch Starkregen verursachter erheblicher Feuchtigkeit gekommen ist, die zwingend zu einem Wassereintritt durch die Bodenplatte hätte führen müssen. Starkregenereignisse treten überwiegend lokal auf und ihre genauen Auswirkungen auf Gebäude hängen maßgeblich von deren Höhenlage und der Geländetopographie ab. Hierzu fehlt es an Vortrag.

Der erstmalige Vortrag und Beweisantritt durch Sachverständigengutachten in der Berufungsbegründung, dass nunmehr die verbindliche Aussage getroffen werden könne, dass es zukünftig zu keinen Schäden kommen werde, kann nach § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens von dessen Voraussetzungen nicht zugelassen werden.

Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22.11.2022 gestützt auf eine gutachterliche Stellungnahme des Privatsachverständigen G. vorträgt, dass ein Wassereintritt durch die Bodenplatte für die Zukunft auszuschließen sei, kann dieser Vortrag nach §§ 525, 296a S. 1 ZPO nicht zugelassen werden, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 296a S. 2, 156 ZPO besteht kein Raum. Ein Grund des § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Im Rahmen des ihm nach § 156 S. 1 ZPO eingeräumten Ermessens sieht der Senat auch unter Berücksichtigung des Interesses der Klägerin an einem Abschluss des Verfahrens für eine Wiedereröffnung keinen Anlass, da nicht ersichtlich ist, weshalb die Beklagte die nunmehr eingebrachte gutachterliche Stellungnahme nicht hätte rechtzeitig beauftragen und vorlegen können.

ff)

Ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche verjährt sind, kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat weder erstinstanzlich (dazu aaa)) noch zweitinstanzlich (dazu bbb)) wirksam die Verjährungseinrede erhoben.

aaa)

Das Landgericht hat die mit Schriftsatz vom 11.05.2022 erhobene Verjährungseinrede zu Recht nach § 296a ZPO unbeachtet gelassen.

(1)

Nach § 296a S. 1 ZPO können Angriffs- und Verteidigungsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr vorgebracht werden. Bei einer Einrede handelt es sich um ein Verteidigungsmittel im Sinne der Vorschrift (vgl. Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 282 Rn. 6; Greger, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 282 Rn. 2), so dass auch die Verjährungseinrede erfasst ist. Zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes der Beklagten am 11.05.2022 war die mündliche Verhandlung bereits seit dem 31.03.2022 geschlossen (s. o. aa) ccc)).

(2)

Nach §§ 296a S. 2, 283 S. 1 ZPO wird allerdings für den Fall, dass das Gericht aufgrund eines nicht rechtzeitigen Vorbringens des Gegners einer Partei eine Schriftsatzfrist zum Nachbringen einer Erklärung auf dieses Vorbringen gewährt, der Schluss der mündlichen Verhandlung bis zum Ablauf der Schriftsatzfrist hinausgeschoben, allerdings nur insoweit, als die nachgebrachte Erklärung inhaltlich durch das verspätete Vorbringen des Gegners veranlasst ist (Bacher, in: BeckOK ZPO, 45. Ed. 01.07.2022, § 296a Rn. 7; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 296a Rn. 4).

Vorliegend kann dahinstehen, ob die mit Schriftsatz vom 11.05.2022 erstmals erhobene Verjährungseinrede durch das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 31.03.2022 veranlasst ist, wegen dessen der Beklagten durch in der mündlichen Verhandlung vom gleichen Tag verkündeten Beschluss eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO eingeräumt worden ist. Dies könnte durchaus naheliegen, da die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 31.03.2022 erstmals den sie zur Geltendmachung der Mängelrechte ermächtigenden Beschluss vom 05.11.2021 vorgelegt hat, auf dessen späten Zeitpunkt die Beklagte nun ihren Verjährungseinwand stützt. § 283 ZPO soll nämlich einer Partei, die auf ein Vorbringen des Gegners nicht mehr rechtzeitig reagieren kann, ermöglichen, sich innerhalb einer bestimmten Frist hierzu zu erklären, es also – gegebenenfalls auch durch substantiierte Gegenbehauptungen – zu bestreiten, zuzugestehen oder ihm schließlich durch ein selbstständiges – gegebenenfalls auf neue tatsächliche Behauptungen gestütztes – Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegenzutreten. Lediglich neuer Sachvortrag, der über eine entsprechende Replik hinausgeht, mithin nicht mit dem verspäteten Vorbringen des Gegners in Zusammenhang steht, ist von einem solchen Schriftsatzrecht nicht gedeckt (BGH, Beschl. v. 27.02.2018 - VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 24 f.). Letztlich kann die Veranlassung der Erhebung der Verjährungseinrede durch den Inhalt des Schriftsatzes vom 31.03.2022 aber offenbleiben. Denn die Beklagte hat die Verjährungseinrede nicht in der am 28.04.2022 abgelaufenen Schriftsatzfrist erhoben, sondern erst in einem am 11.05.2022 eingegangenen Schriftsatz. Zu diesem Zeitpunkt war die Schriftsatzfrist bereits abgelaufen.

(3)

Entgegen der Ansicht der Berufung war die am 28.04.2022 abgelaufene Schriftsatzfrist auch nicht zu verlängern, so dass die Nichtberücksichtigung der Verjährungseinrede im Schriftsatz vom 11.05.2022 nicht das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt hat. Nach § 224 Abs. 2 ZPO können richterliche Fristen, zu denen die Frist nach § 283 ZPO gehört, auf Antrag verlängert werden, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind. Einen entsprechenden Fristverlängerungsantrag hat die Beklagte zwar rechtzeitig am 28.04.2022 gestellt. Zur Begründung hat die Beklagte jedoch ausgeführt, dass sie die Feststellungen des Sachverständigen A. für falsch halte und deswegen den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen D. mit der Erstellung eines Privatgutachtens beauftragt habe, welcher aufgrund des Umfangs der Sache das Gutachten nicht innerhalb der Schriftsatzfrist habe erstellen können. Den Antrag auf Fristverlängerung hat das Landgericht zu Recht und ermessensfehlerfrei durch Beschluss vom 28.04.2022 zurückgewiesen, da sich aus der von der Beklagten gegebenen Begründung erhebliche Gründe im Sinne des § 224 Abs. 2 ZPO nicht ergeben. Denn ungeachtet der Frage, ob die beabsichtigte Einholung eines Privatgutachtens generell einen erheblichen Grund im Sinne der Vorschrift darstellen kann, war dies vorliegend nicht der Fall. Die Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO war der Beklagten – entsprechend ihres Antrags – im Hinblick auf den erst in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz der Klägerin und das als Anlage diesem beigefügte Protokoll der Eigentümerversammlung der Klägerin vom 05.11.2021 gewährt worden. Damit war der Beklagte durch die Gewährung des Schriftsatznachlasses die Möglichkeit eingeräumt, auf das in dem klägerischen Schriftsatz enthaltene Vorbringen zu erwidern (vgl. BGH, Beschl. v. 27.02.2018 - VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 22; Bacher, in: BeckOK ZPO, 45. Ed. 01.07.2022, § 283 Rn. 19; Greger, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 283 Rn. 5). Der klägerische Schriftsatz vom 31.03.2022 enthielt zwar auch Ausführungen zu den Feststellungen des Sachverständigen A., dass es sich bei dem zur Erstellung der Bodenplatte verwendeten Beton nicht um wasserundurchlässigen Beton handele. Dieses Vorbringen stellte jedoch lediglich eine Wiederholung des Vorbringens aus der Klageschrift dar, so dass auch die Erwiderung nicht über eine Wiederholung und Präzisierung des bisherigen Vortrags hinausgehen durfte (vgl. o aa) ccc)). Damit war ein von der Beklagten beabsichtigter und umfangreicher, auf einem speziell dazu eingeholten Privatgutachten basierender Vortrag zur Frage der Verwendung von wasserundurchlässigem Beton durch die Beklagte oder zur Mängelproblematik im Übrigen vom gewährten Schriftsatznachlass nicht umfasst.

Soweit die Berufung anführt, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 31.03.2022 erstmals behauptet habe, dass die ursprünglich im Erdgeschoss aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen auf der mangelhaften Abdichtung der Bodenplatte beruhen würden, ist dies unzutreffend. Denn bereits in der Klageschrift hatte die Klägerin ausgeführt, dass der Sachverständige festgestellt habe, dass die Feuchtigkeitserscheinungen der Wohnung im Erdgeschoss auch darin zu finden seien, dass die Abdichtung der Bodenplatte nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden sei (S. 4 der Klageschrift, drittletzter Absatz am Ende, Bl. 10 GA-LG). Damit war auch der diesbezügliche Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2022 lediglich eine Wiederholung und rechtfertigte keine Erwiderung innerhalb des gewährten Schriftsatznachlasses.

(4)

Schließlich hat das Landgericht auch ermessensfehlerfrei davon abgesehen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhobene Verjährungseinrede dessen ungeachtet nach §§ 296a S. 2, 283 S. 2 ZPO zu berücksichtigen. Nach § 283 S. 2 ZPO, der aufgrund der Regelung in § 296a S. 2 ZPO unberührt bleibt und daher auch im Fall des § 296a S. 1 Anwendung findet, kann auch verspätetes Vorbringen bei der Entscheidung berücksichtigt werden (BGH, Beschl. v. 20.02.2014 - IX ZR 54/13, NJW-RR 2014, 505 Rn. 3; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 296a Rn. 6). Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, obliegt grundsätzlich dem Ermessen des Gerichts (BGH, a.a.O.). Die Berücksichtigung ist aber geboten, wenn ein zwingender Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, insbesondere nach § 156 Abs. 2 ZPO vorliegt (Bacher, in: BeckOK ZPO, 45. Ed. 01.07.2022, § 283 Rn. 20; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 296a Rn. 4). Ein solcher zwingender Grund ist nicht ersichtlich, da das Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft gehandelt hat und auch durch die Gewährung der Schriftsatzfrist das rechtliche Gehör der Beklagten gewahrt hat. Sein Ermessen hat das Landgericht auch ausdrücklich im Urteil ausgeübt und ist ohne ersichtlichen Ermessensfehler zum Ergebnis gelangt, dass kein Anlass bestehe, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dem tritt der Senat bei.

Soweit die Berufungsbegründung ausführt, dass das Landgericht sich durch die Abweisung des Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und die Teilabweisung des Zinsanspruchs mangels Nachweises der Anspruchsberechtigung der Klägerin vor dem 05.11.2021 in Widerspruch zur Nichtberücksichtigung der Einrede der Verjährung gesetzt habe, geht dies fehl. Während die Berechtigung, Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten verlangen zu können, von der Klägerin als Anspruchstellerin darzulegen und zu beweisen ist, handelt es sich bei der Einrede der Verjährung um ein Verteidigungsmittel der Beklagten, welches nur bei Erhebung im Prozess zu berücksichtigen ist. Insofern war es zwar zwingend für das Landgericht, der Klägerin keine nicht schlüssig dargelegten Ansprüche zuzusprechen. Ob eine verspätet vorgebrachte Verjährungseinrede dagegen berücksichtigt wird, steht damit in keinem rechtlichen Zusammenhang, sondern bleibt – wie dargelegt – dem Ermessen des Gerichts überlassen.

bbb)

Die mit der Berufungsbegründung nunmehr erneut, aber wegen § 296a ZPO im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO neu erhobene Verjährungseinrede (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 531 Rn. 21) kann nicht zugelassen werden, da keiner der in der genannten Vorschrift vorgesehenen Zulassungsgründe vorgetragen oder sonst ersichtlich ist.

Zwar steht § 531 Abs. 2 ZPO einer Zulassung nicht entgegen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.01.2011 - VIII ZR 148/10, NJW 2011, 842 f.; Beschl. v. 23.06.2008 - GSZ 1/08, NJW 2008, 3434). Vorliegend sind die tatsächlichen Umstände, die den Verjährungseintritt begründen sollen, jedoch streitig. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Beschluss vom 05.11.2021, mit dem sie die Geltendmachung der streitgegenständlichen Mängelrechte an sich gezogen hat, lediglich vorherige Beschlüsse prolongiert und bestätigt hat. Darauf deutet auch der Wortlaut des Beschlusses hin, nach dem die Mitglieder der Klägerin „vorsorglich nochmals“ die Durchsetzung der Ansprüche durch die Klägerin beschlossen haben und dies eine „Klarstellung zum Beschluss des Tagesordnungspunktes 13 aus der Eigentümerversammlung vom 17.08.2015“ sei. Durch die nunmehrige Vorlage eines Auszuges aus einer Einladung zu einer außerordentlichen Eigentümerversammlung aus dem Jahr 2017, in dem die weitere Vorgehensweise zur vom Sachverständigen A. zwischenzeitlich angedachten Bauteilöffnung zur Prüfung der Abdichtung auf der Tagesordnung stand (Anlage 2 zur Berufungserwiderung, Bl. 132 ff. GA-OLG), hat die Klägerin erneut Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass die Klägerin die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte bereits in unverjährter Zeit an sich gezogen hatte und damit durch das selbständige Beweisverfahren die Verjährung der Ansprüche rechtzeitig nach § 204 Abs.1 Nr. 7 BGB gehemmt worden ist. Da die Beklagte den Inhalt des bislang nicht vorgelegten Beschlusses vom 17.08.2015 in Zweifel zieht, ist die Frage einer rechtzeitigen Hemmung der Verjährung zwischen den Parteien streitig, so dass die Verjährungseinrede nur bei Vorliegen der hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden könnte.

b)

Der Zinsanspruch besteht gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB – wie vom Landgericht zuerkannt – ab dem 06.11.2021, dem Folgetag des Tages, an dem die Klägerin die Ansprüche auf Zahlung des Kostenvorschusses spätestens wirksam an sich gezogen hat.

c)

Auch den Feststellungsantrag hat das Landgericht zu Recht als begründet erachtet. Die Klägerin hat aufgrund der mangelhaften Bodenplatte Ansprüche aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB auf Ersatz ihr möglicherweise deshalb entstehender weiterer Schäden. Berufungsangriffe sind insoweit nicht vorgebracht.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 HS 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollsteckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere die Frage der nach Inkrafttreten des WEMoG weiterbestehenden Möglichkeit einer Gemeinschaft von Wohnungseigentümern die Geltendmachung der primären werkvertraglichen Mängelrechte an sich zu ziehen und gerichtlich im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft gegen den Werkunternehmer vorzugehen, ist nach der Entscheidung des BGH vom 11.11.2022 - V ZR 213/21 geklärt.

Der Streitwert wird auf 119.041,42 EUR festgesetzt.