Oberlandesgericht Düsseldorf, 23. Zivilsenat — 23 U 196/20

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 06.12.2021 Bezug genommen.

Die hierzu erfolgte Stellungnahme der Beklagten rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht, sondern gibt lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Kosten des Prüfstatikers zur Standsicherheit, zu den Konstruktionszeichnungen und des Brandschutzes ergibt sich nicht aus Ziffer 4.2.2.1 Sätze 1 und 2 des Generalunternehmervertrages. Zwar umfasst der Leistungsumfang der Klägerin nach Satz 2 erforderliche Genehmigungen vom Prüfstatiker. Nach Satz 1 sind vom Leistungsumfang der Klägerin aber diejenigen Planungsleistungen nicht umfasst, die von der Beklagten zu erbringen sind. Der Vertrag ist so zu verstehen, dass die Klägerin nur diejenigen Prüfkosten zu erstatten hat, die Tätigkeiten in ihrem Leistungsumfang prüfen. Dazu gehört nach Ziffer 4.2.2.10 nicht die Tragwerksplanung des § 64 HOAI. Es ist für die Frage der Kostentragung unerheblich, dass zur Aufgabe eines Architekten im Leistungsbild der Tragwerkplanung nur das Aufstellen der prüffähigen statischen Berechnung und die Verhandlung mit Prüfämtern und Prüfingenieuren, nicht die Prüfung selbst gehört. Die Klägerin muss die Kosten nicht tragen, weil die geprüfte Tätigkeit nicht zu ihrem Leistungsumfang gehörte.

Ein Anspruch auf Abzug von Skonto besteht nicht, weil Ziffer 7.2.8 des Vertrages als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Die Idee der Klägerin, zur Beschleunigung des Vertragsschlusses die von der Beklagten entwickelten Vertragsklauseln als Grundlage zu nehmen, stellt sich nicht als unabhängiges Verlangen beider Parteien zur Einbeziehung derselben AGB dar. Damit signalisierte die Klägerin nur ihre Bereitschaft, das ihr bekannte Vertragswerk wohlwollend und schnell zu prüfen. Die Beklagte stellte ihren Vertragstext der Klägerin zur Verfügung (Bl. 97) und verwendete so die in ihrem Auftrag für sie ausgearbeiteten Vertragsbedingungen erneut. Die Klägerin hat diesen Vertragstext schon deswegen nicht in Übereinstimmung mit der Beklagten gestellt, weil ihr die Regelungen nicht vollständig passten. Die Nachverhandlungen zur Höhe des Skonto machten das Vertragswerk nicht zu einer Individualvereinbarung, weil der Kern, das Recht zur Reduzierung der Vergütung ohne Rücksicht auf Mängel oder Verschulden, nicht zur Disposition stand.

Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung stehen der Beklagten schon deswegen nicht zu, weil eine Verspätung nicht vorlag. Fertigstellungstermin war der 31.10.2010. Die Parteien sind übereinstimmend von einer Fertigstellung ausgegangen und die Beklagte hat die Fertigstellung der Behörde zum 31.10.2010 angezeigt (Anlagen K 10, K 11). Der Vertrag der Parteien unterscheidet zwischen Fertigstellung (Ziffer 4.2.3) und Abnahme (Ziffer 5). Dieser Unterschied ist beim Objekt der Parteien durchaus naheliegend, weil die Prüfung der Bezugsfertigkeit, die am 18.10.2010 begann, 62 Wohnungen, 5 Treppenhäuser, Tiefgarage, Kellerräume, Dach und Fassaden umfasste und einen Monat dauerte (Anlage K 17). Auch die Prüfung mehrerer tausend Details in 85 Wohnungen (Anlage H 5) belegt deutlich den Unterschied zwischen Fertigstellung und Abnahme. Die Bauakte mit allen Bescheinigungen musste nach Ziffer 5 erst für die Abnahme vorliegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Am 06.12.2021 erging nachfolgender Hinweisbeschluss:

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.

Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum

21.01.2022

Stellung zu nehmen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die Zahlung restlichen Werklohns aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrag (im Folgenden „GU-Vertrag“) vom 23.12.2008 (Anlage K 1, Anlagenband Klägerin) und einem zu diesem am 30.04.2010 geschlossenen 1. Nachauftrag (Anlage K 2, Anlagenband Klägerin) betreffend das Bauvorhaben „X.“, A.-Straße … in B.-Stadt in Anspruch. Sie hat erstinstanzlich ausgehend von ihrer Schlussrechnung vom 31.01.2011 (Anlage K 18, Anlagenband Klägerin) einen Betrag in Höhe von zuletzt 864.406,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 644.406,18 € seit dem 29.04.2011 sowie aus weiteren 200.000,00 € seit dem 12.06.2020 geltend gemacht.

Zwischen den Parteien war erstinstanzlich u.a. streitig, ob die Beklagte dazu berechtigt war, von der Werklohnforderung der Klägerin einen Skontoabzug in Höhe von 326.808,57 € netto vorzunehmen sowie die von ihr verauslagten Kosten für die Prüfstatik in Höhe von 74.219,28 € (vgl. die Kostenrechnungen des Prüfstatikers Herrn Dr.-Ing. C. gemäß dem Anlagenkonvolut H 1, Anlagenband Beklagte) in Abzug zu bringen. Weiter hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Beklagte habe von ihrem Restwerklohnanspruch zu Unrecht eine Vertragsstrafe in Höhe eines Betrages von 324.149,77 € in Abzug gebracht. Schließlich hat sie die Beklagte zusätzlich zu dem von ihr geltend gemachten Restwerklohnanspruch auf die Zahlung einer Mehrvergütung aufgrund Bauzeitverlängerung in Höhe von insgesamt 36.000,00 € für den Zeitraum vom 01.11.2010 bis zum 07.02.2011 in Anspruch genommen.

Das Landgericht Düsseldorf hat die Beklagte mit am 30.10.2020 verkündetem Urteil (GA Bl. 839 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.01.2021 (GA Bl. 879 f.) verurteilt, an die Klägerin 821.566,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 601.566,18 € seit dem 29.04.2011 sowie aus weiteren 220.000,00 € seit dem 12.06.2020 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne von der Beklagten nach § 631 BGB in Verbindung mit den Regelungen der VOB/B eine Vergütung in Höhe von 801.56,18 € verlangen. Weitergehende Ansprüche auf Mehrvergütung wegen Verlängerung der Bauzeit in Höhe von 36.000,00 € stünden ihr nicht zu. Die Beklagte könne wiederum keine Skontoansprüche, welche die Werklohnansprüche der Klägerin um den der Höhe nach strittigen Betrag von 326.808,57 € netto minderten, gegen diese geltend machen. Die Regelung in Ziffer 7.2.8 des GU-Vertrages sei als Allgemeine Geschäftsbedingung, die die Beklagte als Verwenderin gestellt habe, unwirksam. Da das Vertragswerk unstrittig bei zwei Bauprojekten Verwendung gefunden habe, bestehe der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte vortrage, sie sei nur zur Verwirklichung von zwei Bauprojekten gegründet worden. Zum einen sei eine Mehrfachverwendungsabsicht nicht bei Erstverwendung des Vertrages ausgeschlossen. Zum anderen habe die Klägerin im Schriftsatz vom 15.08.2012 unter Bezugnahme auf die Anlage K 27 dargelegt, dass die Beklagte auch die Verwirklichung weiterer Objekte plane. Die Beklagte habe die Vertragsbedingungen auch gestellt. Der Umstand, dass diese dem streitgegenständlichen Bauvorhaben einvernehmlich zugrunde gelegt worden seien, mache die Klägerin nicht ebenfalls zur Verwenderin, da dieses nur aus Gründen der Zeitersparnis erfolgt sei. Es liege auch keine Individualvereinbarung nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB vor, da nur die Höhe des Skontoabzugs ausgehandelt worden sei. Die Skontoregelung sei unwirksam, weil sie das Recht zum Skontoabzug von dem Zeitraum abhängig mache, auf welchen die Klägerin keinen Einfluss habe und die nur durch den Architekten bestimmt werde. Ein vorgerichtliches Anerkenntnis nach § 781 BGB durch die Klägerin liege entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor. Soweit die Klägerin einen Skontoabzug in Höhe von insgesamt 326.808,57 € nicht problematisiert habe, sei dies ohne rechtsgeschäftlichen Bindungswillen geschehen. Die Beklagte könne von der Schlussrechnungssumme auch nicht die Kosten der Prüfstatik in Höhe von 74.291,77 € abziehen. Nach Ziffer 4.2.2.1 des GU-Vertrages seien die Kosten der für die Herbeiführung und die Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen einschließlich der Wahrnehmung aller Anzeige- und Nachweispflichten aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften von der Auftragnehmerin zu tragen, soweit in dem Vertrag nicht ausdrücklich bestimmt sei, dass die Genehmigungen von der Auftraggeberin beizubringen oder Planungsleistungen nicht Gegenstand der von der Auftragnehmerin zu erbringenden Leistungen seien. Der nachfolgende Hinweis in Ziffer 4.2.2.1 auf Genehmigungen vom Prüfstatiker diene lediglich zur Erläuterung des Umfangs der zu tragenden Kosten, sei für sich genommen aber keine eigenständige Grundlage für die Kostentragung. In Ziffer 4.2.2.10 sei jedoch geregelt, dass die Erbringung der Ausführungsplanung im Sinne der §§ 15, 64, 73 HOAI bis einschließlich Leistungsphase 5 von der Auftraggeberin zu erbringen sei. Damit sei die Tragwerksplanung unstreitig von der Beklagten zu erbringen und auch die insoweit erforderlichen Genehmigungen des Statikers, wie sich aus den erläuternden Hinweisen zu Ziffer 4.2.2.1 ergebe. Für einen Erstattungsanspruch gegenüber der Klägerin gebe es insoweit keinen Ansatzpunkt. Die Beklagte könne schließlich von dem Werklohnanspruch der Klägerin keine Vertragsstrafe abziehen. Die Beklagte habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Verwirkung einer Vertragsstrafe vorlägen. Dabei könne dahinstehen, ob mit der verspäteten Beauftragung der Außenarbeiten der Termin zur Gesamtfertigstellung insgesamt hinfällig gewesen sei, wie die Klägerseite meine. Jedenfalls könne der Klägerin keine verspätete Fertigstellung zur Last gelegt werden. Soweit die Vertragsstrafe an die Fertigstellung der Gesamtleistung anknüpfe, sei sie verwirkt, wenn das Objekt nicht abnahmereif sei. Dass die Abnahmereife zum 31.10.2020 aus Gründen nicht vorgelegen habe, die von der Klägerin zu vertreten gewesen seien, sei nicht erkennbar. So habe die Klägerin mit Schreiben vom 30.10.2010 (Anlage K 10) die Fertigstellung zum 31.10.2010 angezeigt und auch die Beklagte habe ausweislich der Anlage K 11 gegenüber der Stadtverwaltung B.-Stadt die Fertigstellung der Anlage zum 31.10.2010 mitgeteilt. Dass die dann erst später erfolgte Abnahme auf Umstände zurückzuführen gewesen sei, die von der Klägerin zu vertreten gewesen seien, sei nicht dargelegt. Im Übrigen habe die später erfolgte Abnahme keine Auswirkung auf die Frage, wann das Objekt abnahmereif gewesen sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer zulässigen Berufung.

Mit dieser macht sie zunächst geltend, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte und Berufungsklägerin die Kosten der Prüfstatik in Höhe von 74.291,77 € nicht von der Klägerin und Berufungsklägerin ersetzt verlangen könne, da Ziffer 4.2.2.1 des Generalunternehmervertrages keine Grundlage dafür bietet und die Klägerin zudem nach dessen Ziffer 4.2.2.10 die Planung im Sinne der §§ 15, 64, 73 HOAI bis einschließlich Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) nicht zu erbringen gehabt habe. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Regelung in Ziffer 4.2.2.1 des Generalunternehmervertrages und aus dem Telos der Klausel, was sie näher ausführt. Auch wenn gemäß § 64 HOAI zu den Leistungen der Leistungsphasen 1 - 5, die nach Ziffer 4.2.2.10 des Generalunternehmervertrages von der Beklagten zu erbringen seien, auch die Tragwerksplanung gehöre, habe sie damit nicht notwendigerweise die Kosten der Genehmigung derselben durch einen Prüfstatiker zu tragen. Vielmehr habe sie lediglich die Planunterlagen als Grundleistung der Leistungsphase 5 anzufertigen, was sie getan habe. Sodann habe sie die Pläne der Klägerin übergeben, die deren Genehmigung durch den Prüfstatiker hätte veranlassen müssen.

Ihr, der Beklagten, stünden zudem Skontoansprüche zu. Die Regelung in Ziffer 7.2.8 des Generalunternehmervertrages stelle keine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Soweit das Landgericht dies daraus abgeleitet habe, dass die Bestimmung sowohl in dem Vertrag vom 20./30.09.2008 über das Bauvorhaben „Y.“ als auch in dem zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrag enthalten gewesen sei, sei der erstgenannte Vertrag im Einzelnen ausgehandelt worden, wobei keine Absicht zur Mehrfachverwendung bestanden habe, was sie näher darlegt. Auch fehle es an einem Stellen, da die Klägerin veranlasst habe, dass die Bestimmung Vertragsbestandteil werde. Die Klausel sei auch nicht nur im Hinblick auf die Höhe des Stornoabzugs, sondern insgesamt ausgehandelt worden. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten nimmt die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Die Bestimmung in Ziffer 7.2.8 des Generalunternehmervertrages benachteilige die Klägerin schließlich nicht unangemessen, weil die Skontoziehungsfrist von der Freigabe der Rechnung durch den Architekten abhängig sei. Denn der Generalunternehmervertrag sehe in Ziffer 7.2.2 eine von der Freigabe der Rechnungen unabhängige Regelung zur Fälligkeit der Abschlagsrechnungen vor. Sobald die Rechnung fällig sei, könne kein Skontoabzug mehr erfolgen. Werde die Rechnung mithin erst nach Ablauf der in Ziffer 7.2.2 bestimmten Frist von den Architekten freigegeben, sei der Beklagte ohnehin an einem Skontoabzug gehindert, da die Abschlagsrechnung zu diesem Zeitpunkt bereits fällig sei. Aufgrund dieser vertraglichen Konzeption komme es nicht zu einem unvorhersehbaren und unkalkulierten Zeitraum der Vorfinanzierung, der die Klägerin unangemessen benachteiligte. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, die Einigung der Parteien über einen Skontoabzug sei sowohl in einem vorgerichtlichen Anerkenntnis der Klägerin als auch in einer Abrede auf Grundlage der gestellten Rechnungen zu sehen. Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe zustehe, mit dem sie gegen den Werklohnanspruch der Klägerin aufrechnen könne.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 30.10.2020 (Az. 40 O 58/12) die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage zu Recht im tenorierten Umfang stattgegeben. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem GU-Vertrag vom 23.12.2008 in Höhe von 801.566,18 € zu.

1.

Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte die Kosten der Prüfstatik in Höhe von 74.291,77 € aus der Rechnung des Prüfstatikers Herrn Dr.-Ing. C. C. (Anlagenkonvolut H 1, Anlagenband I Beklagte) nicht von der Klägerin ersetzt verlangen kann. Der Beklagten steht gegen die Klägerin aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 687 ff. BGB, ein Anspruch in entsprechender Höhe zu, mit dem sie gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin mit der Folge des § 389 BGB wirksam hätte aufrechnen können.

Die Beklagte hat dadurch, dass sie die Prüfstatik in Auftrag gegeben und bezahlt hat, kein für sie fremdes Geschäft im Sinne der §§ 687 ff. BGB besorgt. Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, kann gemäß § 683 S. 1 BGB wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Das Tatbestandsmerkmal „für einen anderen“ besagt dabei, dass das Geschäft einem fremden Rechts- oder Interessenkreis entstammt, also der Sorge eines anderen obliegt (BeckOK BGB/Gehrlein, 59. Ed. 1.8.2021, BGB § 677 Rn. 11).

Die Beauftragung der Prüfstatik war kein Geschäft der Klägerin, da es nicht ihrem Rechts- oder Interessenkreis entstammte. Soweit die Beklagte Gegenteiliges aus dem Wortlaut von Ziffer 4.2.2.1 des GU-Vertrages herleiten will, sieht die entsprechende vertragliche Regelung zwar vor, dass der Leistungsumfang der Klägerin als Auftragnehmerin insbesondere die Herbeiführung aller für die Bauausführung und die Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen umfasst. Hierzu gehören auch erforderliche Genehmigungen des Prüfstatikers. Dies gilt jedoch nur, soweit in dem GU-Vertrag nicht ausdrücklich bestimmt ist, dass die Genehmigungen von der Beklagten als Auftraggeberin beizubringen oder Planungsleistungen nicht Gegenstand der von der Auftragnehmerin zu erbringenden Leistungen sind. Nach Ziffer 4.2.2.10 des GU-Vertrags sind Planungsleistungen insoweit nicht Gegenstand des von der Klägerin zu erbringenden Leistungsumfangs, als die Ausführungsplanung im Sinne der §§ 15, 64, 73 HOAI jeweils bis zur Leistungsphase 5 betroffen ist. Diese ist aus dem von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfang herausgenommen; sie ist durch die Beklagte zu erstellen. Die Klägerin schuldet nach dem Vertragswortlaut alle übrigen Planungsleistungen, die für die Bauausführung erforderlich sind, „insbesondere“ die Erstellung von Werkstatt- und Montageplänen.

Daraus, dass die Klägerin nach dem Vertragswortlaut grundsätzlich alle Planungsleistungen zu erbringen hat, folgt entgegen der Ansicht der Berufung jedoch nicht, dass sie auch die Kosten für die Prüfstatik zu tragen hat. Denn die Tätigkeit des Prüfstatikers stellt keine planerische Tätigkeit im Sinne der Ziffer 4.2.2.10 des GU-Vertrags dar. Gemäß § 64 und § 65 der Bauordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) sind die Standsicherheitsnachweise für genehmigungspflichtige Bauvorhaben spätestens mit der Baubeginnanzeige einzureichen. Bei Vorhaben, bei denen die Nachweise prüfpflichtig sind, ist die Bescheinigung eines oder einer staatlich anerkannten Sachverständigen nach § 87 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 BauO NRW über die Prüfung des Standsicherheitsnachweises einzureichen (§ 68 BauO NRW). Die Beklagte geht fehl, soweit sie die Auffassung vertritt, aus dem Telos der Klausel in Ziffer 4.2.2.1 des GU-Vertrages sowie der gesetzlichen Risikoverteilung folge, dass die Klägerin die Kosten der Prüfstatik zu tragen habe, da sie als Generalunternehmerin auch die Kosten für die Genehmigungen zu tragen habe, welche sowohl für die Bauausführung als auch für die Inbetriebnahme des zu errichtenden Bauwerks erforderlich seien. Denn die Beklagte wollte die Planungsleistungen bis einschließlich Leistungsphase 5, d.h. sowohl die Genehmigungs- als auch die Ausführungsplanung – wenn auch mit Ausnahme der Werkstatt- und Montagepläne –, selbst erbringen. Voraussetzung für die die Leistungsphase 4 abschließende Baugenehmigung war aber die Genehmigung durch den Prüfstatiker. Es lag nach den vertraglichen Regelungen mithin gerade nicht in der Hand der Klägerin als Generalunternehmerin, so aber die Berufung, sondern im Gegenteil in der Hand der Beklagten, die Statik gegebenenfalls zu „optimieren“, also nach preisgünstigeren Lösungen zu suchen, die in der Folge wieder der Prüfstatiker hätte abnehmen müssen.

Für das vorgenannte Verständnis der dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrunde liegenden Regelungen spricht ebenfalls, dass in Ziffer 4.2.2.10 des GU-Vertrags vorgesehen ist, dass die Auftragnehmerin, also die Klägerin, die ihr von der Beklagten als Auftraggeberin vorgelegten Planungsunterlagen aus fachtechnischer Sicht – nach Maßgabe der VOB/B und der dazu ergangenen Rechtsprechung – zu prüfen und umzusetzen hat, also ihrer Bedenkenhinweispflicht nachkommen muss. Weitere Pflichten der Klägerin vor Beginn der Leistungsphase 6, der Vorbereitung der Vergabe, sind vertraglich nicht vorgesehen. Insbesondere ergibt sich nicht, dass die Klägerin vor Baubeginn noch eine Genehmigung durch den Prüfstatiker zu veranlassen hatte, die zudem schon für den Abschluss der von der Beklagten übernommenen Leistungsphase 4 benötigt wird. Dies ergibt sich auch daraus, dass die zu der Tragwerksplanung gehörenden Schal- und Bewehrungspläne seitens des Prüfstatikers freizugeben sind, bevor die Klägerin diese der Ausführung ihrer Werkleistung ab der Leistungsphase 6 zugrunde legen kann, wie die Berufungserwiderung zutreffend anführt.

2.

Die Berufung der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich mit dieser gegen die Annahme des Landgerichts wendet, sie sei nicht zu einem Skontoabzug berechtigt gewesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, einen Skontoabzug vorzunehmen, da die Skontoklausel in Ziffer 7.2.8 des GU-Vertrages nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist und die Parteien weder ein Skontierungsrecht der Beklagten in dem im GU-Vertrag vorgesehenen Umfang anerkannt noch eine entsprechende Abrede auf der Grundlage der gestellten Rechnungen getroffen haben.

Die Skontoklausel in Ziffer 7.2.8 des GU-Vertrages stellt entgegen der Ansicht der Berufung eine allgemeine Geschäftsbedingung dar. Die Beklagte geht fehl, soweit sie geltend macht, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der mit dem GU-Vertrag identische, zeitlich früher datierende und das Bauvorhaben „Y.“ betreffende Vertrag vom 20./30.09.2008 vollständig im Einzelnen ausgehandelt worden sei und keine der Vertragsparteien bei Vertragsschluss eine Mehrfachverwendungsabsicht gehabt habe.

Ein „Aushandeln“ im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehr als ein bloßes „Verhandeln“ voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen (BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14 – NJW 2015, 1952, beck-online; MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl. 2019, BGB § 305 Rn. 35).

Dass der Vertrag vom 20./30.09.2008 im Einzelnen ausgehandelt worden ist, führt nicht dazu, auch für den streitgegenständlichen GU-Vertrag und insbesondere hinsichtlich der Skontoklausel in dessen Ziffer 7.2.8 ein Aushandeln im vorgenannten Sinne anzunehmen. Auch aus den von der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung in Bezug genommenen erstinstanzlichen Schriftsätzen ihres Prozessbevollmächtigten vom 11.05.2012, vom 08.10.2012, vom 02.01.2013 und vom 20.06.2014 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Soweit in diesen näher zu der abschließenden Verhandlung des GU-Vertrages am 22.12.2008 vorgetragen wird, ist zur Skontoklausel lediglich ausgeführt, Gegenstand der Besprechung sei u.a. eine Reduzierung des Skontos von ursprünglich 3 % auf sodann 2 % gewesen. Dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 18.11.2008 (Anlage K 29) ist ebenso wenig das von der Beklagten behauptete Aushandeln der Skontoklausel zu entnehmen. Dass der einer Skontoregelung wesensfremde Kerngehalt, nämlich für den Beginn der Skontofrist auf die Rechnungsprüfung durch den Architekten des Bestellers abzustellen, ernsthaft zur Disposition der Klägerin gestellt worden ist, behauptet die Beklagte schon gar nicht. Selbst dann, wenn der Klauselverwender im Rahmen der Vertragsverhandlungen den Inhalt einer vorformulierten Vertragsbestimmung zugunsten des Gegners modifiziert, kann zudem nicht ohne weiteres von einer Individualvereinbarung ausgegangen werden. Von einem Aushandeln kann nämlich nicht die Rede sein, wenn die für den Gegner nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel vom Verwender jedoch – wie hier nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand – nicht ernsthaft zur Disposition gestellt wird (BGH, Urteil vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14 – NZBau 2016, 213, beck-online; MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl. 2019, BGB § 305 Rn. 35).

Die Beklagte hat die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch als Verwenderin gestellt. Eine andere Beurteilung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte mit erstinstanzlichem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 11.05.2012 vorgetragen hat, der Vertrag über das Bauvorhaben „Y.“ sei alleine aufgrund einer Übereinkunft und auf Initiative der Klägerin auch dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zugrunde gelegt worden. Dies macht die Klägerin nicht zur Mitverwenderin, so zutreffend das Landgericht. Zwar liegt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht vor, wenn einvernehmlich ein bestimmter Formulartext verwendet wird (HK-BGB/Hans Schulte-Nölke, 10. Aufl. 2019, BGB § 305 Rn. 5). So lag der Fall hier jedoch nicht. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Vertrag über das Bauvorhaben „Y.“ auf Veranlassung der Klägerin auch dem streitgegenständlichen Bauvorhaben aus Gründen der Zeit- und Kostenersparnis zugrunde gelegt worden ist. Die Beklagte war Verwenderin des ersten Vertrages, dessen Regelungen ebenfalls Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen. Auch insoweit ist die Klägerin nicht als Mitverwenderin anzusehen, da sich aus ihrem pauschalen Vortrag, der Vertrag sei vollständig im Einzelnen ausgehandelt worden, kein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ergibt. Wenn dieser Vertrag nun, erneut ohne im Einzelnen insbesondere hinsichtlich der Skontoabrede ausgehandelt zu werden, einem weiteren Bauvorhaben aus Gründen der Zeit- und Kostenersparnis zugrunde gelegt wird, macht dies die Klägerin nicht zur Mitverwenderin.

Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es weiter nicht an der für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderlichen Mehrfachverwendungsabsicht, weil die Beklagte ausschließlich für die Errichtung von zwei Bauvorhaben gegründet worden ist. Denn Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann vor, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur – wie hier die Beklagte nach ihrer Behauptung in dem Bauvertrag für das „Y.“ –in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09 –NJW 2010, 1131, beck-online; BGH, Urteil vom 08.09.2016 – VII ZR 168/15 – NZBau 2016, 759, beck-online; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, F. Bauvertrag und AGB Rn. 10, beck-online).

Die Skontoregelung in Ziffer 7.2.8 des GU-Vertrages benachteiligt die Klägerin dadurch unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass die Skontoziehungsfrist von der Freigabe der Rechnung durch die Architekten abhängig ist. Sie ist deshalb unwirksam. Eine andere Beurteilung ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deshalb gerechtfertigt, weil der GU-Vertrag in Ziffer 7.2.2 unabhängig von der Freigabe der Rechnungen eine eigenständige Regelung zur Fälligkeit der Abschlagsrechnungen vorsieht. Sie geht fehl, soweit sie die Auffassung vertritt, sobald die Rechnung fällig sei, könne kein Skontoabzug mehr erfolgen, da dieser stets eine Gegenleistung für die vorfällige Zahlung darstelle. Denn bisweilen räumt ein Werkunternehmer dem Besteller in der Praxis auch bei Zahlung nach Fälligkeit innerhalb einer bestimmten Frist einen Preisnachlass ein, auch wenn die Verwendung des Begriffes Skonto in diesem Fall nicht üblich ist. Ein Motiv hierfür kann sein, einen Anreiz zur Zahlung ohne streitige Auseinandersetzung zu schaffen (BeckOGK/Mundt, 1.10.2021, BGB § 632 Rn. 197). Eine ausdrückliche oder konkludente Einschränkung dahingehend, dass die Beklagte nach Fälligkeit nicht mehr zum Skontoabzug berechtigt sein soll, lässt sich dem GU-Vertrag nicht entnehmen. Eine Skontoklausel, die für den Beginn der Skontofrist auf die Rechnungsprüfung durch den Architekten des Bestellers abstellt, ist jedoch unwirksam, da die Dauer der Skontierungsmöglichkeit damit in das Belieben des Bestellers gestellt wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.1988 – 17 U 191/87 – NJW-RR 1988, 1485, beck-online).

Die Parteien haben weder ein Skontierungsrecht der Beklagten in dem im GU-Vertrag vorgesehenen Umfang anerkannt noch eine entsprechende Abrede auf der Grundlage der gestellten Rechnungen getroffen. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass den als Anlagen H 12 – 14 zur Gerichtsakte gereichten Schreiben der Klägerin kein Rechtsbindungswille im Sinne eines Anerkenntnisses entnommen werden kann. Sie stellen entgegen der Ansicht der Berufung auch kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dient dazu, Streit oder Ungewissheit über einzelne Inhalte des Schuldverhältnisses oder über das Schuldverhältnis im Ganzen zu überwinden (BGH, Urteil vom 28.10.2004 – VII ZR 385/02 – NJW-RR 2005, 247, beck-online; HK-BGB/Ansgar Staudinger, 11. Aufl. 2021, BGB § 781 Rn. 8). Dazu stellt es den Inhalt dieses Schuldverhältnisses verbindlich fest (kausaler Feststellungsvertrag). Durch das deklaratorische Anerkenntnis sind rechtliche und tatsächliche Einwendungen des Schuldners für die Zukunft ausgeschlossen, soweit er sie bei der Erklärung kannte oder zumindest mit ihnen rechnete. Auf unbekannte und nicht erwartete Einwendungen erstreckt sich der Verzicht nur in Ausnahmefällen. Die Erklärung des Schuldners muss eine derartige Erweiterung unmissverständlich zum Ausdruck bringen (HK-BGB/Ansgar Staudinger, 11. Aufl. 2021, BGB § 781 Rn. 8). Hiervon kann vorliegend indes nicht ausgegangen werden. Zwar hat die Klägerin den Skonto der Berechnung ihres eigenen Anspruchs auf Sicherheitsleistung zugrunde gelegt. Jedenfalls dem Schreiben gemäß der Anlage H 13 ist aber zu entnehmen, dass sich die Ansprüche der Klägerin tatsächlich auf einen höheren Betrag beliefen.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist auch den Abschlagsrechnungen, die um 2 % Skonto reduzierte Zahlungen beinhalteten, deshalb kein Angebot auf Abschluss einer Skontoabrede zu entnehmen, dass die Beklagte durch Leistung der entsprechenden Zahlungen angenommen hat.

3.

Ohne Erfolg macht die Beklagte mit ihrer Berufung geltend, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, ihr stehe kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gegen die Klägerin zu, mit dem sie gegen den Werklohnanspruch der Klägerin aufrechnen könne. Im Ergebnis dahingestellt bleiben kann, ob die Parteien eine Vertragsstrafenklausel überhaupt wirksam vereinbart haben. Die Klägerin hat eine Vertragsstrafe jedenfalls nicht verwirkt.

Die Beklagte geht fehl, soweit sie die Auffassung vertritt, eine Verwirkung folge daraus, dass das Aufmaß erst am 12.11.2012 vorgelegen habe sowie die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Vorlage einer Bauakte über den 15.11.2012 hinaus nicht nachgekommen sei. Denn der Begriff der Fertigstellung als maßgebliches Kriterium für die Verwirkung der Vertragsstrafe ist dahin zu verstehen, dass die vertraglich vereinbarten (Haupt-)Leistungen erbracht sind, unabhängig davon, ob sie mit (auch wesentlichen) Mängeln behaftet sind und ob noch Nebenleistungen ausstehen (OLG Hamm, Urteil vom 17.03.2006 - 25 U 111/04, BeckRS 2007, 15309, beck-online; OLG Brandenburg, Urteil vom 09.11.2018 – 4 U 49/16 – NZBau 2019, 366, beck-online). Sinn der Vertragsstrafe ist es, den Auftragnehmer so unter Druck zu setzen, dass der den Auftraggeber vorschwebende Termin der Ingebrauchnahme eingehalten wird und der Auftraggeber die Höhe eines Verzugsschadens nicht nachweisen muss. Es kann aber nicht Sinn einer Vertragsstrafe sein, den Auftragnehmer zur schnellstmöglichen Mängelbeseitigung anzuhalten. Denn der Auftraggeber ist bereits dadurch geschützt, dass er von der Schlussrechnung auch nach Fertigstellung einen Abzug einschließlich eines angemessenen Druck- Zuschlags vornehmen darf, während bei fehlender Fertigstellung oder nicht einmal begonnener Bauausführung für den Fall, dass noch keine Zahlung oder nur Zahlung nach Baufortschritt geleistet wurde, kein allzu großer Druck ausgeübt werden könnte (OLG München, Urteil vom 21.03.2006 – 13 U 5102/05, BeckRS 2007, 15519, beck-online).

Dass von dem im Einvernehmen beider Parteien beauftragten Privatsachverständigen D. dokumentierte Mängel des Bauvorhabens vorlagen, steht einer Fertigstellung deshalb ebenfalls nicht entgegen. Ebenso wenig ist eine andere Beurteilung deshalb geboten, weil die Bestätigung der Bezugsfertigkeit, die nach Ziffer 5. des GU-Vertrages eine Voraussetzung für die Abnahmereife ist, durch den Privatsachverständigen D. erst zum 30.11.2012 vorgelegen hat.

4.

Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.