Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Kartellsenat — 2 U 4/21 (Kart)

I.

Die Antragsgegnerin machte am 26. März 2018 über den Bundesanzeiger das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages für ihr Stadtgebiet mit der J. zum 31. März 2020 bekannt und forderte qualifizierte Unternehmen zur Interessenbekundung auf. Neben der Streithelferin bekundete auch die Antragstellerin, die sich in der Rechtsnachfolge der derzeitige Konzessionsinhaberin sieht, ihr Interesse. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2018 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Verfahrensleitbrief mit dem Rohentwurf eines Konzessionsvertrages sowie den Bewertungskriterien und forderte sie zur Angabe eines indikativen Angebots bis zum 31. Januar 2019 auf, dessen Bestandteil der vervollständigte Entwurf des Konzessionsvertrages sein sollte. Die Antragstellerin und die Streithelferin gaben Angebote ab.

Mit am 16. April 2020 zugegangenem Schreiben vom 9. April 2020 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass aufgrund des Stadtratsbeschlusses vom 25. März 2020 die Streithelferin den Zuschlag erhalten solle, da deren Angebot 3870 von 3960 möglichen Punkten erreicht habe, das der Antragstellerin hingegen nur 3795 Punkte. Mit Schreiben vom 20. April 2020 beantragte die Antragstellerin Akteneinsicht, woraufhin sie am 9. Juni 2020 die teilgeschwärzte Auswertung Anlage ASt 6 erhielt.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2020 rügte die Antragstellerin die Akteneinsicht als aufgrund der Schwärzung wesentlicher Teile nicht gewährt, die über das hinausgingen, was zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten sei. Zudem sei der Vergabevermerk als „Entwurf“ gekennzeichnet und berücksichtige die im Zuge ihres verbindlichen Angebots erfolgten Änderungen nicht. Der Streithelferin fehle aber auch der für eine Vergabe erforderliche Eignungsnachweis der zuständigen Landesbehörde. Der Auswertung sei nichts zu deren personeller und technischer Leistungsfähigkeit zu entnehmen. Auch von daher sei die Gleichbewertung bei einer Vielzahl von Kriterien nicht nachvollziehbar.

Nach Zurückweisung dieser Rügen mit am 18. Dezember 2020 zugestelltem Schreiben vom 9. Dezember 2020 hat die Antragstellerin am 30. Dezember 2020 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht, zu dessen Begründung sie die vorstehenden Rügen wiederholt und vertieft hat. Eine ermessensfehlerfreie Begründung für die umfangreichen Schwärzungen sei nicht ersichtlich. Der Streithelferin fehle aber auch der geforderte Eignungsnachweis nach § 4 EnWG. Zudem sei die Bewertung der Angebote intransparent und fehlerhaft.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, aufgrund des Beschlusses des Stadtrats vom 25. März 2020 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der Allgemeinversorgung für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin („Stromkonzessionsvertrag“) mit der H. abzuschließen.

Die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin haben beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, ihre Vergabeentscheidung sei ausreichend begründet, die Kennzeichnung des Vermerks als „Entwurf“ ein bloßes Versehen. Die Schwärzungen seien zum Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin erforderlich, wie sich aus der Mitteilung zum Auswertungsvermerk ergebe (Anlage AG 07). Die Streithelferin verfüge über eine Genehmigung nach § 4 EnWG des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz zum Betrieb des Stromversorgungsnetzes der Gemeinde T. Die Bewertung der Kriterien sei von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 18. März 2021 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin habe zwar ihre Rechtsnachfolge in Bezug auf die ursprüngliche Bieterin und damit ihre Aktivlegitimation durch Handelsregisterauszüge belegt, ihr Antrag sei jedoch unbegründet. Die formale Verfahrensgestaltung sei nicht zu beanstanden, die Bewertung der Angebote sei nachvollziehbar. Hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts bestehe ein Zielkonflikt mit dem Interesse der Bieter an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse. Soweit es deren Angebot betreffe, sei es nicht zu beanstanden, dass sich die Gemeinde auf die Schwärzungen durch die Streithelferin zurückziehe. Dies wirke auch auf den Auswertungsvermerk zurück, soweit dieser Rückschlüsse auf das Angebot des Mitbieters zulasse. Dabei habe die Antragsgegnerin die Angaben der Streithelferin auch nicht ungeprüft übernommen, wie die Unterschiede bei den Schwärzungen in Angebot und Auswertungsvermerk zeigten. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechtskontrolle des unterlegenen Bieters auf die Einhaltung der allgemeinen Verfahrensregeln sei dem gesetzlich angeordneten Geheimnisschutz geschuldet. Auch die Beanstandungen der Bewertung der einzelnen Kriterien verfingen von daher nicht, auch hier seien die Schwärzungen durch die Betriebsgeheimnisse begründet. Die Streithelferin sei auch nicht mangels Eignung auszuschließen. Die Genehmigung müsse noch nicht erteilt, sondern lediglich zu erwarten sein, was aufgrund der bestehenden niedersächsischen Genehmigung gegeben sei.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Ihr Akteneinsichtsrecht sei nicht gewahrt, eine ergebnisoffene Überprüfung der Schwärzungswünsche der Streithelferin sei der ex post erstellten Anlage AG 07 nicht zu entnehmen. Die lapidare Feststellung „Schwärzung des Angebots wurde für Schwärzung des Vergabevermerks berücksichtigt“ bei 25 der 32 Kriterien werde dem Prüfungserfordernis nicht gerecht. Soweit bei fünf Kriterien dem Schwärzungsbegehren nicht vollumfänglich entsprochen worden sei, sei ein mehr als optisches Zurückbleiben nicht erkennbar. Vor allem fehle jedwede Interessenabwägung. Nicht jede vertragliche Zusage im konkreten Fall betreffe schützenswerte Geschäftsgeheimnisse, in anderen Auswahlverfahren werde möglicherweise anderes angeboten. Zudem seien die Unterlagen zu den mehrfachen Sitzungen des Hauptausschusses zurückgehalten worden, weshalb sie nicht überprüfen könne, ob es zu politisch motivierten Änderungen des Auswertungsvermerks gekommen oder die Ausschreibung von Anfang an auf die Streithelferin zugeschnitten worden sei. Das im Ausgangspunkt umfassende Akteneinsichtsrecht nach § 47 Abs. 3 EnWG solle den Bieter gerade in die Lage versetzen, das Auswahlverfahren zu überprüfen. Die Streithelferin sei aber ohnehin nicht geeignet. Als Eignungskriterium sei die Vorlage einer Genehmigung nach § 4 EnWG gefordert gewesen, dass diese zu erwarten sei, reiche nicht aus. Die Angebotsbewertung selbst sei intransparent und fehlerhaft, da auch hier umfassend geschwärzt worden sei. Konzeptionelle Ausführungen unterlägen nicht per se der Geheimhaltung. Es sei nicht ersichtlich, wo das zur Beseitigung von Störungen erforderliche Personal der Streithelferin herkommen solle, die Netzentgeltprognosen blieben unplausibel. Gleiches gelte für das Kriterium Netzausbau/-umbau für erneuerbare Energie und die Bewertung der Energieeffizienzmaßnahmen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 18. März 2021 (Az. 88 O (Kart) 49/20) der Antragsgegnerin zu untersagen, aufgrund des Beschlusses des Stadtrates vom 25. März 2020 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin („Stromkonzessionsvertrag“) mit der H. abzuschließen;

2. der Antragsgegnerin für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung gemäß dem vorstehenden Antrag als Vollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, anzudrohen.

Die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das angefochtene Urteil. Ein Recht auf Akteneinsicht in die ungeschwärzten Angebote der Mitbieter gebe es nicht. Gleiches gelte in Bezug auf die Entwurfs- und Vorfassungen ihrer Beschlussvorlagen, insofern habe sie ein berechtigtes Interesse an der Nichtverbreitung. Im Übrigen könnten sich Rechtsverletzungen ohnehin nur realisieren, soweit sie sich in der anschließenden kommunalen Auswahlentscheidung auch niederschlügen. Auch Schwärzungen im Auswertungsvermerk seien insoweit unschädlich, als der Wertungsvorgang aus dem ungeschwärzten Teil nachvollziehbar bleibe. Sie habe ihre Schwärzungen hier auf das Nötigste beschränkt, wie in Anlage AG 07 dokumentiert. Die Anforderungen an die Interessenabwägung der Gemeinde dürften nicht überspannt werden. Eine ausreichende Vergleichbarkeit bleibe gewährleistet. Soweit die Antragstellerin die Eignung der Streithelferin anzweifele, verkenne sie, dass nicht eine Genehmigung nach § 4 EnWG für ein Konzessionsgebiet in Nordrhein-Westfalen, sondern schlicht eine Genehmigung nach § 4 EnWG gefordert gewesen sei, so dass die aus Niedersachen genüge. Auch ihre Angebotsbewertung sei transparent und fehlerfrei. Sie dürfe grundsätzlich auf die Einhaltung von Zusagen der Bieter vertrauen. Dabei müssten die Maßstäbe an die Plausibilisierung realistisch bleiben, da es sonst zu einer mit dem Wettbewerbsgrundsatz unvereinbaren Einengung auf die Bestandsbieterin käme. Konkrete Angaben seien zu schwärzen gewesen, da sie Rückschlüsse auf Betriebsgeheimnisse wie Konzepte zuließen.

Die Streithelferin der Antragsgegnerin trägt ergänzend vor, das Akteneinsichtsrecht nach § 47 Abs. 3 EnWG sei nicht grenzenlos, sondern solle der Vorbereitung einer Rüge dienen. Dabei gehe es allein um Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung. Ein Recht auf Ausforschung in vorbereitende Unterlagen oder Angebote der Mitbieter gebe es folglich nicht. Soweit Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk begehrt werden könne, müsse die Gemeinde die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen schützen, der Grundsatz des Geheimwettbewerbs gelte auch im Konzessionsvergabeverfahren. Ihre Angaben im Rahmen der Bewertung seien plausibel. So habe sie ihre Reaktionszeit mittels einer Reaktionszeitenanalyse belegt und ein aussagekräftiges Personalkonzept vorgelegt. Auch ihre Entgeltprognose sei realistisch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin, über die das Oberlandesgericht Düsseldorf nach §§ 93, 92 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Kartellsachen-Konzentrationsverordnung zu befinden hat, hat auch in der Sache Erfolg. Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf einstweilige ordnungsmittelbewehrte Untersagung des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages über den Betrieb eines Stromverteilernetzes mit der Streithelferin.

1. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrund ist gegeben. Ohne die erstrebte einstweilige Verfügung droht der Antragstellerin ein endgültiger Rechtsverlust, da die Antragsgegnerin ihre Absicht des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages über den Betrieb eines Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für ihr Stadtgebiet mit der Streithelferin mit Schreiben vom 9. April 2020 angekündigt hat.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Untersagung des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages über den Betrieb eines Stromverteilernetzes mit der Streithelferin aus §§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1 , Abs. 2 Nr. 1 GWB. Durch die beabsichtigte Vergabe der Konzession droht eine unbillige Behinderung der Antragstellerin im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und damit ein Verstoß gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB.

Nach § 33 Abs. 1, Abs. 2 GWB kann derjenige, der gegen eine Vorschrift des ersten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt oder zu verstoßen droht, vom Betroffenen auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Zu diesen Vorschriften gehört § 19 GWB, der den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verbietet, der nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 GWB insbesondere dann vorliegt, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

a) Die Antragsgegnerin ist ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Marktbeherrschend ist gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB ein Unternehmen, wenn es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Gemeinden, die beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts handeln (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, NZBau 2014, 303 Rn. 18 - Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 19 - Stromnetz Berkenthin), haben auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für Wegenutzungsrechte zur Verlegung und zum Betrieb eines Stromverteilernetzes im Gemeindegebiet eine Monopolstellung; sie sind dort ohne Wettbewerber (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rn. 25). Auf diesem auf das Gemeindegebiet beschränkten relevanten Markt stehen sich Gemeinden als Anbieter des Wegerechts und Stromversorgungsunternehmen als Nachfrager gegenüber (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, NZBau 2014, 303 Rn. 21 - Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 22 - Stromnetz Berkenthin; Senatsurteil vom 21. März 2018, 2 U (Kart) 6/16, BeckRS 2018, 11739 Rnrn. 26-28; OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rn. 26). Der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin steht nicht entgegen, dass eine Stromnetzkonzession nicht nur die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, sondern weitergehend auch die Stromversorgung umfasst. Dass der nachgelagerte Markt der Stromversorgung nicht auf das Gemeindegebiet beschränkt sein muss, ändert nichts daran, dass Städte und Gemeinden auf dem vorgelagerten Markt der Wegenutzungsrechte auf ihrem Gebiet jeweils Monopolisten sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rn. 27).

b) Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin als Nachfragerin von Wegenutzungsrechten über den Betrieb eines Stromverteilernetzes zur allgemeinen Stromversorgung unbillig nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 GWB behindert.

aa) Ob ein Auswahlverfahren Bewerber um eine Konzession im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1, Var. 1 GWB unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, NZBau 2014, 303 Rn. 51 - Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 55 - Stromnetz Berkenthin; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, 6 U 1/17 Kart, EnZW 2017, 457 Rn. 159). Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession liegt vor, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsvertrags dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, NZBau 2014, 303 Rn. 50 - Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 54 - Stromnetz Berkenthin). Grundlage für die an die Auswahlentscheidung zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen sind außer dem kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 GWB der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Form des Willkürverbots (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03, NJW 2006, 3701 Rn. 64) und jedenfalls die verfahrensbezogenen Vorschriften der §§ 46 und 47 EnWG, welche die vorgenannten Grundsätze für den Teilbereich der Konzessionsvergabe im Energieversorgungsbereich konkretisieren (Senatsurteil vom 18. Mai 2022, VI-2 U (Kart) 2/21, unter II.2.a.dd(1)).

Zu den danach an die Auswahlentscheidung zu stellenden verfahrensbezogenen Anforderungen gehört das Akteneinsichtsrecht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG (Senatsurteil vom 18. Mai 2022, VI-2 U (Kart) 2/21, unter II.2.a.dd(2)). Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 EnWG kann durch den unterlegenen Bewerber ausdrücklich eine „Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens“ gerügt werden. Zentraler Ausdruck der Einhaltung des Gebots eines transparenten Verfahrens und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist das Recht auf Akteneinsicht (KG, Urteil vom 24. September 2020, 2 U 93/19, BeckRS 2020, 27566 Rn. 95 u. Verw. a. Begründung zum RegE eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge, BT-Drucksache 13/9340, S. 18; Huber in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Auflage 2019, § 47, Rn. 18). Nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG hat die Gemeinde einem am Verfahren beteiligten Unternehmen zur Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren. Hieraus ergibt sich ein weitgehend voraussetzungsloses Akteneinsichtsrecht zum Zwecke der Überprüfung der gemeindlichen Auswahlentscheidung auf entscheidungserhebliche Rechtsverletzungen (Senatsurteil vom 18. Mai 2022, VI-2 U (Kart) 2/21, unter II.2.a.dd(2)). Durch den unterlegenen Bieter darf insoweit „Ausforschung“ betrieben werden, weil es nicht darauf ankommt, ob schon vorher genügend Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung vorlagen (KG, Urteil vom 24. September 2020, 2 U 93/19, BeckRS 2020, 27566 Rn. 97; OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018, U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rnrn. 112, 119).

bb) Den aus § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG folgenden Akteneinsichtsanspruch der Antragstellerin in Bezug auf den Auswertungsvermerk hat die Antragsgegnerin bislang nicht erfüllt.

(1) Die Voraussetzung für ein Akteneinsichtsrecht der Antragstellerin nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG liegt vor. Den dafür gemäß § 47 Abs. 3 Satz 2 EnWG allein notwendigen Antrag in Textform binnen einwöchiger Frist nach Zugang der Information nach § 46 Abs. 3 Satz 2 EnWG hat sie mit ihrem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 20. April 2020 gestellt, nachdem sie mit ihr am 16. April 2020 zugegangenem Schreiben der Antragsgegnerin vom 9. April 2020 im Wege der Vorabinformation über die beabsichtigte Vergabe an die Streithelferin in Kenntnis gesetzt worden war. Zur Begründung des Akteneinsichtsrechts muss - über den Antrag auf Akteneinsicht hinaus - die Rüge einer Rechtsverletzung nicht erhoben werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rnrn. 32, 33).

(2) Die Antragsgegnerin kann den von der Antragstellerin geltend gemachten Akteneinsichtsanspruch in den Auswertungsvermerk nicht unter Berufung auf die Grenzen des Akteneinsichtsrechts in dem sich aus den vorgenommenen Schwärzungen ergebenden Umfang versagen, solange sie dies nicht jeweils für die konkret geschwärzte Angabe unter Darlegung ihrer Abwägungsentscheidung ordnungsgemäß begründet hat.

(a) Das Akteneinsichtsrecht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG gilt zwar nicht schrankenlos. So wird es bereits durch seinen Zweck begrenzt, Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung rügen zu können. Diesem Sinn und Zweck entsprechend besteht es nur in Bezug auf Aktenbestandteile des Vergabevorgangs, die für die Auswahlentscheidung relevant sind (Huber in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 47 Rn. 20; Embacher/Wolf, RdE 2019, 374).

Nach § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG ist es zudem zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Durch die Konjunktion „soweit“ im Gesetzeswortlaut wird deutlich, dass es einer Abwägungsentscheidung zwischen dem Interesse des unterlegenen Bewerbers an der Akteneinsicht auf der einen und dem Interesse des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens an der Wahrung seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auf der anderen Seite bedarf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019, U 678/19 Kart, BeckRS 2019, 29906 Rn. 27). Die notwendige Abwägungsentscheidung ist von der Gemeinde zu treffen. Das folgt unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Die Gemeinde ist Adressatin des § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG. Sie wird darin als diejenige benannt, die die Akteneinsicht zu versagen hat, soweit dies geboten ist.

Zu der von der Gemeinde nach § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG zu treffenden Abwägungsentscheidung gehört auch die Bestimmung der abzuwägenden Belange. Sie muss die gegen das Akteneinsichtsverlangen abzuwägenden Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse ermitteln. Dabei ist sie an die Mitteilung des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens, welche seiner Angebotsinhalte als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind, nicht gebunden. Der Umfang des Geheimnisschutzes durch § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG wird nicht durch die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten, sondern durch die objektive Rechtslage geprägt (OLG Dresden, Urteil vom 7. Oktober 2020, U 1/20 Kart, BeckRS 2020, 43444 Rn. 30). Die Gemeinde hat die Angaben des Unternehmens zur Geheimhaltungsbedürftigkeit vielmehr zu prüfen und danach, soweit auch nach ihrer Rechtsauffassung Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse vorliegen, eine Abwägungsentscheidung zu treffen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rn. 40; Czernek, EnWZ 2018, 99, 103; Todorovic, EWeRK 2018, 131, 140 f.).

Damit ein unterlegener Bieter gegenüber einer (beabsichtigten) Konzessionsvergabe, die den Anforderungen (möglicherweise) nicht entspricht und sich damit als gesetzwidrig erweisen kann, seine Rechte wirksam wahrnehmen kann, muss ihn die Gemeinde auf sein Verlangen darüber unterrichten, aufgrund welcher Erwägungen sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Angebot des Bieters, dem die Konzession erteilt werden soll, nach den mitgeteilten Auswahlkriterien das bessere ist. Dazu ist grundsätzlich die umfassende Unterrichtung über das Ausschreibungsergebnis durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich (BGH, Urteil vom 7. September 2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111 Rn. 11 - Gasnetz Rösrath).

Der Grundsatz des Geheimwettbewerbs wird im Fall der öffentlichen Auftragsvergabe im Wettbewerb um den jeweiligen Auftrag von vornherein durch das Transparenzgebot begrenzt, weshalb ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hinsichtlich im Auswertungsvermerk enthaltener Angaben nur zurückhaltend anerkannt werden und insbesondere für den erfolgreichen Bieter nur in engen Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (BGH, Urteil vom 7. September 2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111 Rn. 13 - Gasnetz Rösrath). Nur soweit dies zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen ausnahmsweise unerlässlich erscheint, können bestimmte Einzelheiten des Auswertungsvermerks geschwärzt werden (BGH, Urteil vom 7. September 2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111 Rn. 32 - Gasnetz Rösrath). Auch soweit danach eine Beschränkung des Auskunftsanspruchs ausnahmsweise in Betracht kommt, wird der Schutz eines Geschäftsgeheimnisses es grundsätzlich nicht rechtfertigen, dem auskunftsberechtigten Bieter bewertungsrelevante Erwägungen zu dem betreffenden Kriterium vollständig vorzuenthalten. Es muss grundsätzlich hingenommen werden, dass die Auskunft es gegebenenfalls ermöglichen oder erleichtern kann, das eigene Angebot in einem erfolgreich erstrittenen neuen Konzessionsverfahren an das Erstangebot eines Mitbieters anzupassen (BGH, Urteil vom 7. September 2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111 Rn. 14 - Gasnetz Rösrath).

Soweit die Gemeinde in einer danach zu übergebenden Kopie des Auswertungsvermerks Schwärzungen vornehmen will, hat sie folglich deren Notwendigkeit zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen jeweils für die konkrete Angabe substanziiert darzulegen und dazu auszuführen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen (BGH, Urteil vom 7. September 2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111 Rn. 12 - Gasnetz Rösrath).

Diese vom Bundesgerichtshof zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 47 EnWG entwickelten Grundsätze sind auch auf diesen anwendbar, da sowohl vor dem Inkrafttreten des § 47 EnWG als auch danach eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des unterlegenen Bewerbers an der Akteneinsicht auf der einen und dem Interesse des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens an der Wahrung seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auf der anderen Seite stattzufinden hat. Auch nach der Regelung des § 47 Abs. 3 GWB ist das Geschäftsgeheimnis die Ausnahme, die Akteneinsicht, im Hinblick auf die große Bedeutung für die Transparenz des Auswahlverfahrens, dagegen die Regel. Die Abgabe eines bewertbaren Angebotes und das anschließende insbesondere in § 47 EnWG geregelte Überprüfungsverfahren setzen zwingend voraus, dass unterlegenen Bewerbern die Einsichtnahme gewährt werden kann, um die Transparenz der Auswahlentscheidung herzustellen (OLG Dresden, Urteil vom 7. Oktober 2020, U 1/20 Kart, BeckRS 2020, 43444 Rn. 30).

Der vom Bundesgerichtshof formulierte Grundsatz, dass der unterlegene Bieter über das Ausschreibungsergebnis in der Regel durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks zu unterrichten ist, ist Folge der Anwendung des allgemeinen Zivilprozessrechts auf die Überprüfung von Konzessionsvergabeverfahren, weil nur so dem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz genügt werden kann.

Während im Kartellverwaltungsverfahren in den Grenzen des § 76 Abs. 1 Satz 3 GWB und im Vergabenachprüfungsverfahren vom Gericht auch solche Tatsachen zu seinen Gunsten verwertetet werden dürfen, die dem Rechtsschutzsuchenden mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen anderer Beteiligter vorenthalten wurden (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 60 - Berliner Feuerwehr), weshalb die Vorenthaltung nicht seinen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung an sich beeinträchtigt, gilt vorliegend der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz. Eine Übertragung der entsprechenden Regeln des Kartellvergaberechts scheidet aus (Senatsurteil vom 13. Juni 2018, 2 U (Kart) 7/16, BeckRS 2018, 15885 Rn. 103). Dem allgemeinen Zivilprozessrecht ist ein In-camera-Verfahren aus Gründen des Geheimschutzes fremd (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015, IV ZR 272/15, NJW-RR 2016, 606 Rn. 18), hierfür bedürfte es einer ausdrücklichen Regelung durch den Gesetzgeber (Senatsurteil vom 13. Juni 2018, 2 U (Kart) 7/16, BeckRS 2018, 15885 Rn. 103).

Damit beeinträchtigt jede Vorenthaltung einer die Auswahlentscheidung tragenden Information den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs, weil es insoweit dann an einer gerichtlichen Überprüfung fehlt, weshalb Schwärzungen im Auswertungsvermerk nur in besonders gelagerten und eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommen können, soweit dies zum Schutz eines für die Zukunft des betroffenen Unternehmen essentiellen Geschäftsgeheimnisses ausnahmsweise unerlässlich ist. Es bedarf stets einer Abwägung, ob Geheimnisschutz auch angesichts des Interesses an einem effektivem Rechtsschutz zu gewähren ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006, 1 BvR 2087/03, NVwZ 2006, 1041 Rn. 114).

(b) Die von der Antragsgegnerin bisher gewährte Einsicht in die Auswahlentscheidung genügt aufgrund der in der Kopie des Auswertungsvermerks Anlage ASt 6 vorgenommenen Schwärzungen diesen Anforderungen nicht. Die Antragsgegnerin hat den Grundsatz, dass in der Regel eine ungeschwärzte und vollständige Kopie des für ihre Auswahlentscheidung erstellten Auswertungsvermerks zu überlassen ist, und nur ausnahmsweise bestimmte Einzelheiten des Auswertungsvermerks geschwärzt werden dürfen, soweit dies zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen unerlässlich erscheint, nicht beachtet.

Die von ihr als Anlage AG 07 vorgelegte Dokumentation des Abwägungsvorgangs lässt eine vom Grundsatz der Beschränkung der Schwärzung wegen berechtigter Geheimhaltungsinteressen auf eng begrenzte Ausnahmefälle getragenen Entscheidung schon einleitend nicht erkennen. So sieht die Antragsgegnerin alle nicht öffentlich bekannten Informationen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses an, bei denen sie dem Schwärzungsbegehren der Streithelferin immer dann entsprochen hat, wenn Wettbewerber - wie die Antragstellerin - diese Informationen nützen könnten, um ihr Angebot danach auszurichten. Dementsprechend sind im Auswertungsvermerk auch alle konkreten Angaben der Streithelferin geschwärzt. Eine solche Abwägung steht im Widerspruch zu der vorstehend zitierten Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach die bewertungsrelevanten Erwägungen zu den betreffenden Kriterien dem unterlegen Wettbewerber nicht vollständig vorenthalten werden dürfen und es im Interesse des Transparenzgebots grundsätzlich hingenommen werden muss, dass die Auskunft es gegebenenfalls ermöglichen oder erleichtern kann, das eigene Angebot in einem erfolgreich erstrittenen neuen Konzessionsverfahren an das Erstangebot eines Mitbieters anzupassen.

Vor diesem Hintergrund ist letztendlich unerheblich, dass die Entscheidungen zu den einzelnen Schwärzungen auch dem Substantiierungserfordernis nicht genügen. So führt die Antragsgegnerin zu den Schwärzungen betreffend das Kriterium 1.1. Reaktionszeit bei Störungen lediglich allgemein aus, ohne die Schwärzungen erlaubten die Angaben Rückschlüsse auf die Netzstrategie, es würden Einzelheiten wie Reaktionszeiten genannt. Eine Begründung, dass hiermit über die grundsätzlich hinzunehmende Möglichkeit der Anpassung an diese hinaus der Streithelferin konkret zu bezeichnende Nachteile drohen, die derart schwer wiegen, dass ihrem Geheimhaltungsinteresse der Vorrang zukommt, fehlt vollständig. Dieses Muster zieht sich durch den gesamten dokumentierten Abwägungsprozess.

(3) Ein Anspruch der Antragstellerin auf Akteneinsicht in die geschwärzten Bestandteile des Angebots der Streithelferin ist dem Anspruch auf Einsichtnahme in den ungeschwärzten Auswertungsvermerk nachgelagert und besteht daher jedenfalls derzeit nicht.

Das Akteneinsichtsrecht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG dient der Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG, also der Rüge von Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung. Mit diesem Zweck geht eine dem Akteneinsichtsrecht immanente Begrenzung auf die zur Überprüfung der gemeindlichen Auswahlentscheidung erforderlichen Aktenbestandteile einher, zu denen zunächst nur der Auswertungsvermerk gehört.

Der Auswertung des Angebots des Zuschlagsprätendenten bedarf es zur Vorbereitung der Rüge von Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung hingegen nicht zwingend (OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016, 13 U 141/15 (Kart), BeckRS 2016, 12413 Rn 136; Huber in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 47 Rn. 22; Theobald/Schneider in Theobald Kühling, Energierecht, 113. EL, § 47 Rn 46; Meyer-Hetling/Schneider, NZBau 2020, 142, 144 f). Die bloß abstrakte Möglichkeit, dass bei der Wertung des Angebots der Streithelferin ebenfalls Fehler aufgetreten sein könnten, rechtfertigt noch keine Akteneinsicht „ins Blaue hinein“, um ohne konkreten Anhaltspunkt die Bewertung der anderen Angebote auf mögliche Fehler hin zu überprüfen (OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17(Kart), BeckRS 2017, 135126 Rn 100).

Mit Blick auf die Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit und des geringstmöglichen Eingriffs, wie sie auch in § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG zum Ausdruck kommen, kommt ein Akteneinsichtsrecht in die zum Akteninhalt gehörenden Angebotsunterlagen des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens allenfalls in einem zweiten Schritt in Betracht, wenn die hinreichende Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Gemeinde ergeben haben sollte, dass diese dem Einsicht nehmenden Unternehmen zur Rechtswahrung - namentlich zur Entscheidung über die Formulierung und Anbringung von Rügen - nicht ausreicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283 Rn. 36). Nur dann, wenn die Antragstellerin substantiiert darlegt, wieso sie neben der Kenntnis des (ungeschwärzten) Auswertungsvermerks auch Einsicht in das Angebot der Streithelferin benötigt, um erkennen zu können, aufgrund welcher Erwägungen die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt ist, das Angebot der Streithelferin sei das bessere, kann ihr ein solch weitergehender Auskunftsanspruch zuerkannt werden (BGH, Urteil vom 7. September 2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111 Rn. 33 - Gasnetz Rösrath).

(4) Ein Anspruch der Antragstellerin auf Einsicht in die Unterlagen zu den der Auswahlentscheidung vorangegangenen Sitzungen des Hauptausschusses besteht gleichfalls nicht. Auch insoweit rechtfertigt die abstrakte Möglichkeit politisch motivierter Änderungen des Auswertungsvermerks oder eines bewussten Zuschnitts der Ausschreibung auf die Streithelferin noch keine Akteneinsicht „ins Blaue hinein“, um ohne konkreten Anhaltspunkt das Konzessionsvergabeverfahren auf mögliche Fehler hin zu überprüfen. Hierfür bedarf es substantiierter Darlegungen, an denen es vorliegend gerade fehlt.

cc) Soweit die Antragstellerin einen Ausschluss der Streithelferin mangels Eignung begehrt, ist eine unbillige Behinderung nicht gegeben. Die Streithelferin erfüllt das von der Antragsgegnerin vorgegebene Eignungskriterium. Sie hat der Eignungsanforderung einer durch Vorlage des Genehmigungsbescheids nachzuweisenden Genehmigung des Netzbetriebs nach § 4 EnWG durch Vorlage der Genehmigung des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz zum Betrieb des Stromversorgungsnetzes der Gemeinde T. genügt.

(1) Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 - Stadtbahnprogramm Gera; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 18. Juli 2017, 11 Verg 7/17 , BeckRS 2017, 121590 Rn. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 - Stadtbahnprogramm Gera).

Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14, NZBau 2016, 235 Rn. 40 - BSI, sowie vom 5 November 2014, VII-Verg 21/14 , BeckRS 2015, 11625; Lampert in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, Teil 4, GWB § 121 Rn. 77).

(2) Vorliegend konnte ein durchschnittlicher Bewerber um eine Stromkonzession die Anforderung an den Nachweis der Eignung nur dahingehend verstehen, dass eine von einer zur Genehmigung des Netzbetriebs nach § 4 EnWG zuständigen Behörde erteilte Genehmigung vorzulegen ist.

Die Genehmigung nach § 4 EnWG ist netzbezogen, sie wird für ein Netz in seiner Gesamtheit erteilt. Sollen separate Netze betrieben werden, bedarf es je eigener Genehmigungen (Kment in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, EnWG § 4 Rn. 6). Für eine vom konkreten Stromnetz losgelöste landesweite Geltung der von einer Landesbehörde erteilten Genehmigung ist auch der Gesetzesbegründung nichts zu entnehmen (BT-Drs. 15/3917, S. 50). Auch ein Bewerber, der bereits für ein anderes Netz in Nordrhein-Westfalen eine Genehmigung erhalten hat, muss folglich für das Netz im Stadtgebiet der Antragsgegnerin eine neue Genehmigung beantragen. Da die gesetzlichen Anforderungen für die Erteilung der Genehmigung aber im gesamten Bundesgebiet dieselben sind, spricht aus Sicht eines verständigen Bewerbers nichts dafür, dass es sich um eine von der zuständigen Landesbehörde Nordrhein-Westfalen erteilte Genehmigung handeln muss.

Ein dahingehendes Verständnis, es müsse sich um die für das neu zu konzessionierende Stromnetz im Stadtgebiet der Antragsgegnerin bezogene Genehmigung handeln, verbietet sich in den Augen eines verständigen Bewerbers schon deshalb, weil damit der Bestandskonzessionär ungerechtfertigt privilegiert würde. Zudem macht der Zusatz zum Eignungskriterium, Unternehmen, die bislang keine Konzession halten, müssten umfassend darstellen, dass sie die Voraussetzungen für eine Genehmigung gemäß § 4 EnWG erfüllen, nur Sinn, wenn zum Nachweis jede bestehende Genehmigung nach § 4 EnWG genügt. Die Ausnahme für Unternehmen, die bislang keine Konzession halten, lässt allein den Rückschluss zu, dass bei Unternehmen, die bereits mindestens eine Konzession halten, die dafür erteilte Genehmigung nach § 4 EnWG genügt.

dd) Soweit die Antragstellerin ihren Unterlassungsanspruch aufgrund unbilliger Behinderung oder Diskriminierung nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB mit Bewertungsfehlern der Antragsgegnerin begründet, ist hierüber in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Bescheidung ihres Akteneinsichtsgesuchs im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

Die Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG dient - wie bereits ausgeführt - gerade der Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG, also der Rüge von Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung. Sie ist der Überprüfung der Auswahlentscheidung folglich prozessual vorgelagert. Erst auf der Grundlage der nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen erteilten Akteneinsicht kann die Antragstellerin die Bewertung der Angebote prüfen und gegebenenfalls bestehende Fehler substantiiert rügen. Auch dem Senat ist erst nach Vorlage eines hinsichtlich Schwärzung und Vollständigkeit den Erteilungsanforderungen genügenden Auswertungsvermerks eine erschöpfende Überprüfung der Beanstandungen der Auswahlentscheidung möglich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 101 Abs. 1, 2. HS ZPO. Die Antragstellerin hat ihr Verfahrensziel einer einstweiligen Untersagung des Abschlusses des Wegenutzungsvertrages erreicht. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf bis 20.000,00 Euro festgesetzt.