Oberlandesgericht Düsseldorf, 7. Zivilsenat — 7 U 123/21

I.

Der Kläger, der mit der A.- GmbH einen Franchisevertrag geschlossen hatte, wonach er das Geschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung führt, verlangt Maklerhonorar von 24.418,80 € für den Nachweis/die Vermittlung eines Kaufvertrages über das Objekt B.-Straße 002/C.-Stadt, das der Beklagte zum Preis von 513.000,- € erworben hat

Nach einem Gespräch in seinen Geschäftsräumen übermittelte der Kläger dem Beklagten im Juni 2019 das aus der Anl. B1 ersichtliche Exposé mit dem Aufdruck „D.“, wobei streitig ist, ob dieses die Seite mit Nennung der Standorte enthielt. Das Exposé weist im unteren Teil auf jeder Seite eine Leiste mit den Kontaktdaten auf. Der Kläger – „Herr E. A. F.-Stadt“ –, ist dort als „Ansprechpartner“ genannt. Unter „Details“ ist aufgeführt:

Objekttyp Wohn- und Geschäftshaus

Kaufpreis 740.000,00 €

Außen-Provision 4,76 % inkl. der gesetzl. MwSt.

Des Weiteren unterzeichnete der Beklagte den mit „Maklervereinbarung“ unterzeichneten Text Anl. K2 (Bl. 13).

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es an einem Vertragsschluss mit dem Kläger persönlich und einem eindeutigen, an ihn – den Beklagten – gerichteten Provisionsverlangen fehle und er deshalb dem Kläger keine Provision schulde.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 24.418,80 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass in dem Exposé ein ausdrückliches und unmissverständliches Provisionsverlangen geäußert worden sei. Der Begriff „Außen-Provision“ sei im Sinne von Käuferprovision zu verstehen, weil sich das Exposé ausschließlich an potenzielle Käufer richte. Der Kläger habe die Willenserklärung auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abgegeben. Eine A.- GmbH werde weder in dem Exposé noch in der Widerrufsbelehrung genannt. Im Übrigen stehe dem Kläger die Provision auch zu, wenn er als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der weiterhin eine Klageabweisung erstrebt. Der Beklagte rügt, es sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ersichtlich, dass die Begriffe „Käuferprovision“ und „Außenprovision“ synonym gebraucht würden. Es handele sich um eine unklare und damit unwirksame Regelung im Sinne der §§ 305, 307 Abs. 1 BGB. Es sei nicht erkennbar gewesen, dass sich die Provision ausschließlich an den Käufer richte, weil die Angabe auch dazu dienen könne, eine Käuferprovision von einer Verkäuferprovision abzugrenzen. Mangels erlaubter Doppeltätigkeit, die der Kläger nicht offengelegt habe, sei sein Provisionsanspruch nach § 654 BGB verwirkt. Es könne gerade nicht festgestellt werden, dass der Kläger im eigenen Namen gehandelt habe und werde bestritten, dass er ohne Vertretungsmacht der Franchisegeberin gehandelt habe. Schließlich habe es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft gehandelt mit der Folge, dass das hinter der Firmierung stehende Unternehmen – die A.- GmbH – Vertragspartner worden sei. Der Kläger habe seine Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt, indem er nicht darauf hingewiesen habe, dass die im Exposé genannte Kaufpreisvorstellung von 740.000,- € sich auf eine vollvermietete und nicht nur teilvermietete Immobilie bezogen habe. Der Kläger habe es zugelassen, dass die Verkäufer falsche Angaben zu den Einnahmen im Rahmen des Kaufvertrages gemacht hätten. Außerdem habe der Kläger (und nicht Verkäuferin) im Exposé einseitig den Kaufpreisfaktor angegeben. Dies – wie auch seine Zeugenaussage in dem gegen die Verkäufer vor dem Landgericht Frankfurt geführten Gewährleistungsprozess – belege, dass er im Lager der Verkäuferseite gestanden habe.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 07.01.2021 abzuändern und die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens den Rechtsstreit an das Landgericht Wuppertal zur erneuten Entscheidung und Verhandlung zurückzuverweisen;

3. weiter hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das zu seinen Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte habe ausschließlich mit dem Kläger zu tun gehabt, der unter dem Markennamen „D.“ tätig sei. Mit einer Firma A.- GmbH habe der Beklagte keinen Kontakt gehabt. Insbesondere aus der Widerrufsbelehrung gehe eindeutig hervor, dass es sich um eine Vereinbarung mit dem Kläger persönlich gehandelt habe. Die Seite des vom Beklagten überreichten Exposés mit den Standorten der Makler, die unter dem Markennamen D. auftreten, sei vom Beklagten nachträglich eingefügt worden und nicht Bestandteil des durch den Kläger übergebenen Exposés gewesen. Der Kläger sei in dem Exposé als einziger Ansprechpartner genannt; es finde sich kein Hinweis auf die D.- GmbH. Eine unzulässige Doppeltätigkeit des Klägers liege nicht vor. Er habe zu keinem Zeitpunkt Vertragsverhandlungen für eine der Parteien geführt, sondern lediglich dem Kläger die Nachweisleistung erbracht. Mit der Verkäuferin habe er keinen Maklervertrag geschlossen gehabt. Sowohl er als auch die Verkäuferin hätten den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, dass die Provision ausschließlich von ihm zu zahlen sei.

Ihm – dem Kläger – sei keine Pflichtverletzung anzulasten. Ihm hätten keine Unterlagen vorgelegen, anhand derer er die tatsächlichen Mieteinnahmen hätte prüfen können. Der im Exposé angegebene Rohertragsfaktor sei durch den Gutachterausschuss für bestimmte Arten von Immobilien so mitgeteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger kann von dem Beklagten gemäß § 652 Abs. 1 BGB Maklerprovision verlangen, weil der Kläger aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrags die geschuldete Maklerleistung erbracht hat.

Für das Zustandekommen eines Maklervertrages ist Voraussetzung, dass der Kläger (zumindest konkludent) im eigenen Namen aufgetreten ist und ein eindeutiges, an den Beklagten als Käufer gerichtetes Provisionsverlangen geäußert hat. Beides ist hier anzunehmen.

Es handelt sich vorliegend – worauf der Beklagte im Ansatz zutreffend selbst hinweist – um ein unternehmensbezogenes Geschäft, bei dem der Kläger unter der Geschäftsbezeichnung „D.“ aufgetreten ist. Allerdings ist hier nicht (wie ansonsten bei den Fällen zum unternehmensbezogenen Geschäft häufig) die Frage, ob er als Vertreter für den Firmeninhaber gehandelt hat. Denn Firmeninhaber ist der Kläger selbst gewesen. Die Frage ist hier vielmehr, ob der Kläger vom objektiven Empfängerhorizont des Beklagten ihm ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten, nämlich der in G.-Stadt ansässigen Franchisegeberin A.- GmbH, gemacht hat.

Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der wahre Betriebsinhaber Vertragspartner werden soll. Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftspartner den Vertreter für den Betriebsinhaber hält oder sonst unrichtige Vorstellungen über die Person des Betriebsinhabers hat (BGH NJW 1996, 1053).

Gemessen daran ist im vorliegenden Fall ein Vertrag mit dem Kläger zustande gekommen. Er ist der unter der Bezeichnung „D.“ handelnde Betriebsinhaber gewesen. Da die Bezeichnung keinen Gesellschaftszusatz aufgewiesen hat, bestand für die angebliche Vorstellung des Beklagten, mit einer (an einem anderen Ort ansässigen) GmbH zu kontrahieren, kein Anhalt. Insofern liegt der vorliegende Fall anders als der vom OLG Jena durch Urteil vom 16.09.1998 – 4 U 953/97 –, juris entschiedene Fall, auf den der Beklagte mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 21.03.2022 hinweist. Der Kläger ist nicht unter der Firmenbezeichnung der Franchisegeberin „A.- GmbH “, sondern unter der Bezeichnung „D.“, aus der sich nicht ergab, welche natürliche oder juristische Person dahinter steht, aufgetreten.

Auf die als Maklervereinbarung überschriebene Vereinbarung (Bl. 13), in der der Kläger ebenfalls unter der Firmenbezeichnung A. aufgetreten ist, kommt es insofern nicht weiter an. Auch in dieser findet sich kein Hinweis auf eine GmbH als Vertragspartner.

Des Weiteren hat der Kläger durch die Angabe „Außenprovision 4,76 %“ ein eindeutiges, an den Käufer gerichtetes Provisionsverlangen geäußert.

Eine Provisionsabrede nach § 652 BGB kann stillschweigend auch durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Die Rechtsprechung stellt hieran indes strenge Anforderungen. Derjenige, der sich an einen Makler wendet, der mit Angeboten werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, erklärt damit noch nicht schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Interessent darf, soweit ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem Verkäufer an die Hand bekommen hat und deshalb mit der angetragenen Weitergabe von Informationen eine Leistung für den Anbieter erbringen will. Ohne weiteres braucht der Kaufinteressent in einem solchen Fall nicht damit zu rechnen, dass der Makler auch von ihm eine Provision erwartet. Anderes gilt nur dann, wenn der Makler den Kaufinteressenten unmissverständlich auf eine von ihm im Erfolgsfall zu zahlende Käuferprovision hingewiesen hat. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens, beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will. Die Angabe „Provision x%“ direkt unter der Angabe der Vermarktungsart (Kauf) und des Kaufpreises drückt ein eindeutiges Provisionsverlangen gegenüber dem Kaufinteressenten aus. Sie lässt sich nicht als bloßer Hinweis darauf missverstehen, dass der Makler im Erfolgsfalle von dem Verkäufer eine Provision in entsprechender Höhe zu beanspruchen habe; dies umso weniger, als nicht ersichtlich ist, welches Interesse ein Makler daran haben könnte, den Kaufinteressenten zu offenbaren, ob und in welcher Höhe er eine Provisionsvereinbarung mit dem Verkäufer getroffen hat. Vielmehr ist bei einer solchen, auf den wesentlichen Inhalt eines Maklervertrages beschränkten Anzeige ohne weiteres erkennbar, dass der Makler auch und gerade mit demjenigen in vertragliche Beziehungen treten will, der sich als Kaufinteressent an ihn wendet (BGH NJW 2012, 2268).

Unter Berücksichtigung vorgenannter Grundsätze handelt es sich – wie auch vom Landgericht festgestellt – um ein eindeutiges, an den Käufer gerichtetes Provisionsverlangen des Klägers. Die Nennung der Provision erfolgte direkt unter der Angabe des Kaufpreises. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine „Außenprovision“ nach allgemeinem Verständnis eine „Käuferprovision“ bedeutet. Jedenfalls kann bei dem Beklagten, der von Beruf Hausverwalter ist, ein solches Verständnis erwartet werden. Ihm war auch angesichts der von ihm unterzeichneten Maklervereinbarung, mit der ihm eine Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, in der Gesamtschau jedenfalls klar, dass er bei Abschluss eines Hauptvertrages Provision zu zahlen hat.

Dass der Kläger eine Nachweisleistung erbracht hat, die kausal für den vom Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag geworden ist, wird auch in zweiter Instanz vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen.

Der Anspruch auf Maklerlohn ist nicht nach § 654 BGB ausgeschlossen, worauf sich der Beklagte erstmals in zweiter Instanz beruft.

Grundsätzlich ist dem Makler eine Doppeltätigkeit erlaubt, soweit sie nicht spezialgesetzlich ausgeschlossen oder vertraglich untersagt worden ist (Grüneberg-Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 654 Rn. 4a). Dies ist hier nicht der Fall gewesen. Insofern liegen die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung, er habe zwar von der Tätigkeit des Klägers für die Eigentümerin gewusst, sei jedoch nicht davon ausgegangen, selbst mit dem Kläger einen Maklervertrag geschlossen zu haben, neben der Sache. Dass der Kläger bei – unterstellt – erlaubter Doppeltätigkeit seine Pflicht zu strenger Unparteilichkeit verletzt habe, wird vom Beklagten nur pauschal behauptet, nicht jedoch konkret dargelegt, in welchem Verhalten eine solche Pflichtverletzung bestanden haben soll.

Es kann auch ansonsten nicht festgestellt werden, dass der Kläger vorsätzlich oder grob leichtfertig wesentliche Vertragspflichten verletzt und den Interessen des Beklagten in erheblicher Weise zuwidergehandelt hätte, sodass er eines Lohnes unwürdig erschiene. Der vom Kläger bestrittene Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 29.09.2021 (dort Seite 7 und 8) zu angeblichen Pflichtverletzungen ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil er in zweiter Instanz neu ist und es auf einem Verschulden des Beklagten oder eines ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruht, dass der Vortrag nicht bereits in erster Instanz gebracht worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.

Ein Grund, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Streitwert II. Instanz: 24.418,80 €