Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Zivilsenat — I- 2 U 8/18

I.

Die im Vereinigten Königreich ansässige Klägerin nimmt die Beklagten zu 1) und 4) (nachfolgend auch: die Beklagten) wegen Verletzung des deutschen Patents DE 10 2004 026 XXA (nachfolgend: Klagepatent) auf Rechnungslegung, Rückruf und Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.

Das Klagepatent, dessen Inhaberin die Klägerin ist, wurde am 28.05.2004 angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 29.12.2005. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 26.10.2006 veröffentlicht.

Auf eine von der Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 24.02.2016 erhobene Nichtigkeitsklage erklärte das Bundespatentgericht mit Urteil vom 14.12.2017 (Az.: 2 Ni 27/16) das Klagepatent für nichtig.

Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 15.12.2020 zurück.

Eine Anhörungsrüge der Klägerin gegen das Urteil vom 15.12.2020 verwarf der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 31.08.2021 als unzulässig.

Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2021 legte die Klägerin Verfassungsbeschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 14.12.2017, des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15.12.2020 sowie des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 31.08.2021.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht eine Verletzung des Klagepatents geltend gemacht.

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben erstinstanzlich eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt.

Durch Urteil vom 25.01.2018 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen, weil es an einer Verletzung des Klagepatents fehle.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am Tag der Verkündung zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 22.02.2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt und zu dessen Rechtfertigung sie im Wesentlichen geltend macht:

Das Landgericht habe aufgrund einer fehlerhaften Auslegung des Klagepatents eine Patentverletzung verneint und zudem verkannt, dass es nicht auch Merkmale als nicht verwirklicht hätte ansehen dürfen, hinsichtlich derer die Verletzung unstreitig gewesen sei. Überdies habe das Landgericht zu Unrecht kein Sachverständigengutachten eingeholt und sei auf den Vortrag der Parteien nicht ausreichend eingegangen. Gelange man aufgrund einer sehr engen Auslegung zu dem Ergebnis einer fehlenden wortsinngemäßen Verletzung, sei jedenfalls eine Patentverletzung mit äquivalenten Mitteln gegeben, was rein vorsorglich und hilfsweise geltend gemacht werde. Da im Hinblick auf die von ihr, der Klägerin, eingelegte Verfassungsbeschwerde nichts verhandelt werden könne, sei das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Sollte das Bundesverfassungsgericht ihrer Auffassung folgen und die Verletzungsklage zu diesem Zeitpunkt bereits abgewiesen sein, müsse sie ein auf die neuen Tatsachen gestütztes Verfahren anstrengen. Dies würde zu zeitlichen Verzögerungen führen und erhöhte Kosten verursachen.

Im Verhandlungstermin vor dem Senat am 03.02.2022 ist für die Klägerin niemand erschienen. Der Senat hat die Berufung daraufhin auf Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil vom selben Tag zurückgewiesen.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 11.02.2022 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit am 16.02.2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Sie trägt vor, die Anberaumung eines Verhandlungstermins sei unzulässig gewesen. Es fehle an einem Beschluss zur Fortsetzung des Verfahrens. Sowohl nach § 148 ZPO als auch nach § 251 ZPO sei ein weiteres Ruhen des Verfahrens angebracht und zweckdienlich gewesen. Dies hätten auch beide Parteien beantragt. Jedenfalls hätte das Gericht die Parteien mit einem begründeten Beschluss über seine etwaige andere Meinung informieren müssen. Die Ansetzung eines Termins verstoße zudem gegen höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach im Falle einer anhängigen Verfassungsbeschwerde die Aussetzung geboten sei. In Präsenz hätte der Termin am 03.02.2022 aufgrund einer 7-Tages-Inzidenz weit über 1000 ohnehin nicht stattfinden dürfen, zumal das Gericht auch nicht mitgeteilt habe, welche konkreten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz es ergriffen habe. Schließlich sei das Schreiben des Gerichts vom 21.01.2022 erst eingetroffen als eine Teilnahme an der Verhandlung aus Termingründen nicht mehr möglich gewesen sei.

Die Klägerin beantragt ,

I. das Versäumnisurteil vom 03.02.2022 sowie das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25.01.2018, Az.: 4b O 55/15, aufzuheben und die Beklagten zu 1) und 4) zu verurteilen,

1. ihr, der Klägerin, Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 26.11.2006

1.1 Software in der Bundesrepublik Deutschland angeboten oder geliefert haben,

die zur Anwendung eines Verfahrens zur Verwaltung und Präsentation von Informationen geeignet ist,

bei welchem unter Rückgriff auf eine übergeordnete Informationsquelle in einem Zentralserver ein Informationspool angelegt wird, und bei welchem durch ein Benutzerterminal zur Erlangung von Informationen aus dem Informationspool auf den Zentralserver zugegriffen wird,

wobei durch das Benutzerterminal selbsttätig in regelmäßigen Zeitabständen eine anhand eines benutzerspezifisch einstellbaren, mindestens ein Suchschema umfassenden Suchprofils spezifizierte Suchanfrage (A) an einen Zentralserver gestellt wird,

wobei durch den Zentralserver aus dem Informationspool in Antwort auf die Suchanfrage (A) eine dieser entsprechende Informationsauswahl ermittelt und an das Benutzerterminal übermittelt wird,

wobei durch das Benutzerterminal das Suchprofil (P) und/oder die lokal hinterlegte Informationsauswahl mit lokal hinterlegten benutzerindividuellen Daten verknüpft wird und

wobei die Informationsauswahl in dem Benutzerterminal lokal hinterlegt sowie auf Anfrage eines Benutzers dargestellt wird;

Verfahren zur Verwaltung und Präsentation von Information, bei welchem unter Rückgriff auf eine übergeordnete Informationsquelle (8) in einem Zentralserver (2) ein Informationspool (6) angelegt wird, und bei welchem durch ein Benutzerterminal (4) zur Erlangung von Information aus dem Informationspool (6) auf den Zentralserver (2) zugegriffen wird,

1.2 Vorrichtung zur Verwaltung und Präsentation von Information, insbesondere zur Durchführung des Verfahrens nach Antrag 1.1, mit einem Zentralserver und mit mindestens einem mit diesem zum bidirektionalen Datenaustausch verbundenen Benutzerterminal, wobei in dem Zentralserver ein unter Rückgriff auf eine übergeordnete Informationsquelle angelegter Informationspool vorgesehen ist,

und wobei das oder jedes Benutzerterminal dazu ausgebildet ist, zur Erlangung von Information aus dem Informationspool auf den Zentralserver zuzugreifen,

in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt, angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

wobei in dem Benutzerterminal ein benutzerspezifisch einstellbares, mindestens ein Suchschema umfassendes Suchprofil (P) hinterlegt ist,

wobei das Benutzerterminal dazu ausgebildet ist, selbsttätig in regelmäßigen Zeitabständen eine anhand des Suchprofils (P) spezifizierte Suchanfrage (A) an den Zentralserver zu stellen,

wobei der Zentralserver dazu ausgebildet ist, aus dem Informationspool eine der Suchanfrage (A) entsprechende Informationsauswahl zu erstellen und dem Benutzerterminal zu übermitteln,

wobei das Benutzerterminal das Suchprofil (P) und/oder die lokal hinterlegte Informationsauswahl mit lokal hinterlegten benutzerindividuellen Daten verknüpft und

wobei das Benutzerterminal dazu ausgebildet ist, die Informationsauswahl lokal zu speichern und einem Benutzer auf Anfrage darzustellen;

und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, insbesondere unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und Abgabepreisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und Abgabepreisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt ihr, der Klägerin, einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, ihr, der Klägerin, auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist, und

wobei die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben betreffend vorstehend a) und b) durch Übermittlung von Belegen (Rechnungen in Kopie) nachzuweisen ist;

2. die vorstehend zu 1.2 bezeichneten, frühestens seit dem 26.11.2006 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie Kosten der Rückgabe wie für Verpackung, Transport oder Lagerung zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der Herrn Dr. D durch die unter Ziffer I.1. genannten, in der Zeit vom 26.11.2016 bis zum 26.05.2014 begangenen Handlungen und ihr, der Klägerin, durch die unter Ziffer I.1. genannten, seit dem 27.05.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen ,

das Versäumnisurteil vom 03.02.2022 aufrechtzuerhalten.

Mit Schriftsatz vom 18.02.2022 haben die Beklagten die Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit erhoben. Die Klägerin sei als im Vereinigten Königreich ansässige Gesellschaft zur Leistung einer Prozesskostensicherheit verpflichtet. Die Sicherheitsleistung könne erstmalig in der Berufungsinstanz verlangt werden, da die Voraussetzungen für das Verlangen erst mit dem Ablauf des Übergangszeitraums nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union am 31.12.2020 eingetreten seien.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Für die Verpflichtung zur Leistung einer Prozesskostensicherheit sei nicht der Sitz der Gesellschaft maßgeblich, sondern der gewöhnliche Aufenthalt der Geschäftsleitung. Ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe die Geschäftsführerin C jedoch in der Europäischen Union, nämlich auf Zypern. Zudem sei Frau C deutsche Staatsbürgerin. Der Antrag der Beklagten sei darüber hinaus verspätet, ohne dass die Beklagten dies entsprechend entschuldigt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.

II.

Das Versäumnisurteil des Senats war aufrechtzuerhalten. Der Einspruch der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Der Einspruch ist zulässig, insbesondere innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 339 Abs. 1 ZPO eingelegt worden.

B.

In der Sache bleibt der Einspruch ohne Erfolg. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1.

Der Zulässigkeit der Klage steht die von den Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Prozesskostensicherheit (§§ 110, 111 ZPO) nicht entgegen. Die Beklagten sind mit dem Verlangen nach §§ 525, 282 Abs. 3 S. 1, 296 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen.

Zwar kann, wie § 111 ZPO klarstellt, auch dann noch Sicherheit verlangt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung erst im Laufe des Rechtsstreits eingetreten sind. Die Beklagten waren daher auch nicht nach § 532 S. 2 ZPO gehindert, das Verlangen erstmals in der Berufungsinstanz geltend zu machen. Denn erst mit dem Ablauf der Übergangsfrist nach Art. 126 des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft am 31.12.2020 sind die Voraussetzungen der Anordnung einer Prozesskostensicherheit entstanden (vgl. BGH, Beschl. v. 01.03.2021, Az.: X ZR 54/19, GRUR-RS 2021, 4858). Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Rechtsstreit bereits in der Berufungsinstanz.

Auch wenn die Rüge erst in der Berufungsinstanz entstanden ist, sind jedoch – innerhalb der Instanz – die Anforderungen für eine rechtzeitige Geltendmachung des Verlangens nach § 532 S. 1 ZPO sowie nach §§ 525, 282 Abs. 3 S. 1 ZPO zu beachten (vgl. MüKoZPO-Schulz, 6. Aufl., § 111 Rz. 10; MüKoZPO-Rimmelspacher, 6. Aufl., § 532 Rz.8). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem auch von den Beklagten zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofs entnehmen, der sich mit der Geltendmachung des Verlangens in der Berufungsinstanz gegen eine im Vereinigten Königreich ansässige Klägerin nach Ablauf der genannten Übergangsfrist befasst (BGH, Beschl. v. 01.03.2021, Az.: X ZR 54/19, GRUR-RS 2021, 4858). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall haben die Beklagten die Einrede mit Schriftsatz vom 14.01.2021, somit zeitnah nach Ablauf der erwähnten Übergangsfrist am 31.12.2020 erhoben, was der Bundesgerichtshof zumindest am Rande auch erwähnt („Die von der Beklagten kurz darauf erhobene Einrede ist deshalb rechtzeitig.“). Die Frage einer rechtzeitigen Geltendmachung innerhalb der Berufungsinstanz stellte sich daher in dem dort entschiedenen Fall nicht.

Aus § 532 S. 1 ZPO ergibt sich, dass die Rüge der Beklagten grundsätzlich innerhalb der Berufungserwiderungsfrist (§ 521 Abs. 2 ZPO) vorzubringen war. Da zum Zeitpunkt der Fristsetzung jedoch die Voraussetzungen der Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit noch nicht vorlagen und die Verhandlung überdies vor Fristablauf nach § 148 ZPO ausgesetzt wurde, gelten allein die §§ 525, 282 Abs. 3 S. 1 ZPO (vgl. MüKoZPO-Rimmelspacher, 6. Aufl., § 532 Rz. 8 zum Fall einer fehlenden Fristsetzung). Danach ist die Rüge vor der Verhandlung zur Hauptsache in der Berufungsinstanz vorzubringen; sonst ist sie nach den §§ 525, 282 Abs. 3 S. 1, 296 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen, sofern die Verspätung nicht entschuldigt wird (vgl. auch MüKoZPO-Rimmelspacher, 6. Aufl., § 532 Rz. 8). Bei der in § 282 Abs. 3 S. 1 ZPO angesprochenen Verhandlung handelt es sich um die erste Verhandlung zur Hauptsache (Musielak/Voit-Foerste, ZPO, 18. Aufl., § 282 Rz. 11). Um diejenige Verhandlung, auf die hin die Instanz abgeschlossen wird, muss es sich dagegen nach dem eindeutigen Wortlaut nicht handeln. Die Beklagten haben ihre Rüge indes nicht vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, die am 03.02.2022 stattgefunden hat, sondern erst mit Schriftsatz vom 18.02.2022 erhoben.

Entschuldigungsgründe im Sinne des § 296 Abs. 3 ZPO tragen die Beklagten nicht vor. Solche sind auch nicht ersichtlich.

Eine abgesonderte Verhandlung und Entscheidung durch Zwischenurteil ist nach den §§ 303, 280 Abs. 1 ZPO nicht zwingend, sondern steht im Ermessen des Senats. Angesichts des Verfahrensstadiums hat der Senat diese nicht für zweckmäßig gehalten, zumal die von den Beklagten erstrebte Ersparnis der Reisekosten damit nicht erzielt worden wäre. Denn auch dem Erlass des Zwischenurteils muss eine mündliche Verhandlung vorausgehen (Musielak/Voit-Musielak, ZPO, 18. Aufl., § 303 Rz. 5). Eine Entscheidung hätte nur dann im Beschlusswege ergehen können, wenn die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nach Grund und Höhe unstreitig geblieben wäre. Über eine streitige Verpflichtung zur Sicherheitsleistung entscheidet nur der Bundesgerichtshof für das Nichtzulassungs- und Revisionsverfahren durch Beschluss (vgl. BGH, NJW-RR 2018, 1458 Rz. 5).

2.

Die auf Ansprüche wegen einer Verletzung des Klagepatents gestützte Klage ist unbegründet, nachdem dieses rechtskräftig vernichtet worden ist (vgl. BGH, GRUR 1963, 494 – Rückstrahler-Dreieck; Beschl. v. 06.04.2004, Az.: X ZR 272/02, Rz. 31 bei Juris – Druckmaschinen-Temperierungssystem). Die von der Klägerin erhobene Verfassungsbeschwerde berührt als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft der Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren nicht (vgl. BVerfG, NJW 1996, 1736; BGH, NJW 2018, 3252, 3253; BAG, NZA 2021, 149, 152).

3.

Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsstreit (§ 148 ZPO) bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgericht über die durch die Klägerin erhobene Verfassungsbeschwerde besteht kein Anlass.

a)

Wenn das Klagepatent mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237 Rz. 4 – Kurznachrichten). Denn eine – vorläufig vollstreckbare – Verpflichtung des Beklagten zu beispielsweise Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Rückruf oder Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff gegen den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein – und gegebenenfalls das einzige – Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch bzw. der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237 Rz. 4 – Kurznachrichten; st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 25.10.2018, Az.: I-2 U 30/16 Rz. 213).

b)

Liegt bereits eine rechtskräftige Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren vor, wird angenommen, dass die Verhandlung bis zu einer Entscheidung über eine dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde ausgesetzt werden kann (LG Düsseldorf, Urt. v. 27.08.2004, Az.: 4a O 32/00, Rz. 2 ff. bei Juris; Mes, Patentgesetz, 5. Aufl., § 139 Rz. 365; Haedicke-Timmann, Handbuch des Patentrechts, 2. Aufl., § 15 Rz. 470). In aller Regel wird eine solche Aussetzung jedoch nicht veranlasst sein (eine Aussetzung grundsätzlich ablehnend: Busse/Kreukenschrijver-Kaess, 9. Aufl., § 140 Rz. 16; kritisch auch Graf von Schwerin, GRUR 2021, 366, 369). Die unterlegene Partei könnte andernfalls durch die Einlegung der Verfassungsbeschwerde in einem durch die Fachgerichtsbarkeit – hier Bundespatentgericht und Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren – bereits letztinstanzlich entschiedenen Verfahren die Aussetzung herbeiführen (vgl. BGH, NJW 2018, 3252, 3253; BAG, NZA 2021, 149, 152). Eine solche Wirkung kann der Verfassungsbeschwerde, die – wie erörtert – die Rechtskraft nicht hemmt, nicht beigemessen werden (vgl. BAG, NZA 2021, 149, 152). Eine Aussetzung allein aus Zweckmäßigkeitsgründen sieht das Gesetz nicht vor (BGH, NJW-RR 2019, 1212 Rz. 7; BAG, NZA 2021, 149, 151)

Dem steht nicht entgegen, dass eine Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst sein kann, wenn (im Anwendungsbereich des EPÜ) nach einer vernichtenden Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer ein Antrag auf Überprüfung nach Art. 112a EPÜ gestellt wird, obgleich eine solche Entscheidung ebenfalls zu einer Durchbrechung der bereits eingetretenen Rechtskraft der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer führt (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2015, Az.: I-2 W 11/15, BeckRS 2015, 18291 Rz. 2; BeckOK Patentrecht-Voß, 22. Ed., Vor §§ 139–142b Rz. 181; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 14. Aufl., Abschn. E Rz. 837). Auch bei einem Antrag nach Art. 112a EPÜ handelt es sich um einen außerordentlichen Rechtsbehelf, der weder Devolutiv- noch Suspensiveffekt hat (Benkard-Günzel/Kinkeldey, EPÜ, 3. Aufl., Art. 112a Rz. 7). Schon im Hinblick auf die in Art. 112a Abs. 2 EPÜ eng geregelten Antragsgründe unterscheidet sich der Rechtsbehelf jedoch von der Verfassungsbeschwerde. Zweck des Antrages nach Art. 112a EPÜ ist es allein, nicht hinnehmbare Fehler in einzelnen Beschwerdeverfahren zu beseitigen (Benkard-Günzel/Kinkeldey, EPÜ, 3. Aufl., Art. 112a Rz. 4). Eine Gleichbehandlung des Antrages nach Art. 112a EPÜ und der Verfassungsbeschwerde im Hinblick auf die Aussetzung des Verletzungsverfahrens ist vor diesem Hintergrund nicht geboten.

c)

Daran gemessen ist eine Aussetzung der Verhandlung bis zu einer Entscheidung über die von der Klägerin erhobene Verfassungsbeschwerde nicht veranlasst. Auch unter Berücksichtigung des Inhalts der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Akte gereichten Verfassungsbeschwerde vermag der Senat nicht festzustellen, dass hier ausnahmsweise trotz der rechtskräftigen Entscheidung in dem über zwei Instanzen geführten Nichtigkeitsverfahren eine Aussetzung den Interessen beider Parteien gerecht würde.

4.

Ein Ruhen des Verfahrens nach § 525 i.V.m. § 251 S. 1 ZPO war ebenfalls nicht anzuordnen. Die Anordnung setzt neben dem Antrag der Parteien voraus, dass die Anordnung wegen des Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder aus sonstigen Gründen zweckmäßig ist. Eine solche Zweckmäßigkeit ist aus den soeben genannten Gründen mit Blick auf die von der Klägerin erhobene Verfassungsbeschwerde nicht gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Anwendung des § 96 ZPO bedurfte es nicht, da die von den Beklagten erfolglos erhobene Einrede der fehlenden Prozesskostensicherheit keine Mehrkosten ausgelöst hat.

Eine Niederschlagung der Kosten der Säumnis (§ 21 GKG) infolge der Ausführungen der Klägerin in ihrer Einspruchsschrift ist nicht veranlasst. Die Klägerin war, was sie auch nicht in Abrede stellt, zum Verhandlungstermin am 03.02.2022 ordnungsgemäß geladen worden. Soweit sie geltend macht, es fehle an einer Aufnahme des Verfahrens nach der Aussetzung, greift dies nicht durch. Die Wirkungen der Aussetzung enden auch ohne Aufnahmeerklärung oder Beschluss, wenn das vorgreifliche Verfahren zum Abschluss gebracht worden ist (MüKoZPO-Fritsche, 6. Aufl., § 148 Rz. 18). Das ist hier der Fall. Die Verhandlung ist mit Beschluss des Senats vom 03.07.2018 (Bl. 377 GA) bis zur rechtskräftigen Erledigung des Nichtigkeitsverfahrens ausgesetzt worden, was – wie ausgeführt – mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.12.2020 der Fall war. Abgesehen davon hat der Senatsvorsitzende die Aufnahme am 10.11.2021 ausdrücklich verfügt (Bl. 474 GA), was dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom selben Tag auch mitgeteilt worden ist (Bl. 479 GA).

Dass den Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Schreiben des Gerichts vom 21.01.2022 erst zu einem Zeitpunkt erreicht haben soll, „als eine Teilnahme an der Verhandlung aus Termingründen nicht mehr möglich war“, begründet ebenfalls keine unrichtige Sachbehandlung. Insbesondere durfte der Klägervertreter nicht auf eine Aufhebung des Termins vertrauen, zumal ihm bereits mit Schreiben vom 13.01.2022 mitgeteilt worden war, dass der Senat die Voraussetzungen einer Anordnung nach § 251 ZPO nicht als gegeben ansieht. Einen Antrag auf Terminsverlegung, nachdem ihm die Teilnahme nun nicht mehr möglich gewesen sein soll, hat der Klägervertreter zudem nicht gestellt. Auch um Mitteilung der vom Gericht getroffenen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz infolge der Coronavirus-Pandemie hat er nicht gebeten.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Entscheidung über den Antrag auf Kostenbegünstigung nach § 144 PatG erübrigt sich, da die Klägerin diesen ausdrücklich nur für den Fall gestellt hat, dass das Gericht die Stellung einer Prozesskostensicherheit anordnet.

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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