Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — U (Kart) 15/20

I.

Die Parteien streiten über Schadensersatz aufgrund der Weigerung der Beklagten, dem Kläger Zugang zu ihren Online-Dienstleistungen zu gewähren.

Der Kläger betreibt einen Fernabsatzhandel mit Elektronikartikeln, die er an seine Kunden soweit möglich per Briefpost versendet, weil dies gegenüber der Paketpost kostengünstiger ist. Die Beklagte erbringt Postdienstleistungen.

Die Parteien schlossen mit letzter Unterschrift vom 31. Januar 2018 und Wirkung zum 1. Januar 2018 einen Rahmenvertrag „über die Beförderung von Warenpost“. Dieser sah ein vom Kläger für jede Sendung (im Bereich vorgegebener Maße) zu zahlendes Entgelt von 1,82 € vor. Darüber hinaus war in dem Vertrag unter anderem Folgendes geregelt:

„ § 3 Mitwirkungspflichten des Kunden; Einlieferungsbedingungen

Der Kunde stellt sicher, dass seine Warenpost folgende Anforderungen erfüllt. Andernfalls besteht keine Pflicht zur Beförderung der Sendungen:

[…]

3.4 Warenpost muss ausreichend und ausschließlich mittels DV-Freimachung, Frankiermaschine, Produktmarke oder Internetmarke frankiert werden. Eine Frankierung mit Postwertzeichen oder mit Filialfrankierung ist nicht zugelassen.

[…]

3.6 Warenpost ist in einer Stückzahl von durchschnittlich mindestens 12.500 Sendungen pro Quartal einzuliefern.

[…]

§ 7 Vertragsdauer und Kündigung

[…]

7.2 […] Der Vertrag kann von jedem Vertragspartner mit einer Frist von vier Monaten zum Monatsende gekündigt werden. Die Kündigung bedarf der Schriftform.

[…]

§ 9 Schlussbestimmungen

9.1 Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. […] Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen.“

Mit Wirkung zum 10. April 2018 schlossen die Parteien des Weiteren einen Rahmenvertrag „über die Beförderung von Warenpost International zum Kilotarif“, der einen zuvor zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ablöste. In dem neuen Vertrag war unter anderem ein von der Stückzahl und dem Gesamtgewicht abhängiges Entgelt geregelt. Weiter sah der Vertrag unter anderem Folgendes vor:

„ § 3 Leistungen des Kunden

Der Kunde übernimmt folgende Mitwirkungspflichten:

1. Einlieferung mit reinen Wareninhalten ab 500 Stück pro Quartal.

[…]

2. Frankierung der Sendung. Folgende Frankierungen sind möglich: gedruckter Frankiervermerk, Internetmarke, Freistempelung des Stückentgelts auf der Sendung (plus Zusatz „Entgelt bezahlt - Port payé“) und Zahlung des Nettobetrags per Lastschrift. Die Frankiervermerke müssen den in der Broschüre „Internationaler Briefversand: Wichtige Informationen für Gestaltung und Einlieferung“ angegebenen Mustern entsprechen. Die Frankierung durch Postwertzeichen ist nicht zulässig.

[…]

Sofern der Kunde die vorgenannten Mitwirkungspflichten nicht erfüllt, kann die E. die Annahme seiner Sendungen verweigern.

[…]

§ 6 Vertragsdauer

Der Vertrag tritt am 10.04.2018 in Kraft. Er gilt unbefristet, kann aber von beiden Seiten unter Wahrung einer Frist von einem Monat zum Ende eines Quartals schriftlich gekündigt werden.

Bei Nichteinhaltung der gemäß § 3, Ziffer 1 vereinbarten Sendungsmenge oder des vereinbarten Mindestumsatzes ist die E. berechtigt, den Vertrag mit einer Frist von einem Monat schriftlich zu kündigen.“

Bereits vor Abschluss dieser Verträge hatte die Beklagte, wie sie dem Kläger mit Schreiben vom 11. Februar 2014 mitgeteilt hatte, dessen Zugang zur „Online-Frankierapplikation Internetmarke“ (im Folgenden auch: Online-Portal) wegen angeblichen Missbrauchs gesperrt. Hinsichtlich des § 3.4 des sodann zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 31. Januar 2018 über die Beförderung von Warenpost hat das Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellt: „Für die genannten Arten der Frankierung ist jeweils eine Zulassung zum Online-Portal der Beklagten erforderlich, zumindest zur Nutzung der Online-Portokasse“. Dennoch versagte die Beklagte auch nach Abschluss der Verträge aus Januar und April 2018 dem Kläger diesen Zugang weiterhin. Bezüglich des Vertrags über die internationale Warenpost gilt die Erforderlichkeit eines Zugangs zum Online-Portal für den eine Sendungsverfolgung beinhaltenden Tarif „Tracked & Traced“ erst seit dem 1. Januar 2019; zuvor war eine diesen betreffende Frankierung auch am Postschalter möglich.

Nachdem der Kläger sich erfolglos mündlich und schriftlich mit der Beklagten darüber auseinandergesetzt hatte, dass er den Vertrag bettreffend die nationale Warenpost ohne Freischaltung zum Online-Portal nicht nutzen könne, ließ er durch seine nunmehrigen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 27. April und vom 18. Juli 2018 dies gegenüber der Beklagten erneut erläutern und die Beklagte auffordern, den Sachverhalt nochmals zu überprüfen und ihn „idealerweise“ noch einmal komplett freizuschalten. Hierdurch sind ihm Kosten für die anwaltliche Tätigkeit entstanden, die er ausgehend von einem Gegenstandswert von 10.287,36 € in Gestalt einer Geschäftsgebühr in Höhe von 785,20 € zuzüglich einer Pauschale für Post und Telekommunikation von 20 € in einer Gesamthöhe von 805,20 € berechnet.

Die Beklagte kündigte mit Wirkung zum 30. November 2019 gegenüber dem Kläger schriftlich den Rahmenvertrag hinsichtlich der nationalen Warenpost.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, ihm den Zugang zum Online-Portal zu gewähren, und macht als Schaden die Mehrkosten geltend, die ihm dadurch entstanden seien, dass er in Ermangelung dieses Zugangs die in den Rahmenverträgen geregelten Tarife nicht habe in Anspruch nehmen können und deshalb das höhere reguläre Porto habe zahlen müssen. Diese Mehrkosten sieht der Kläger in Hinsicht etwa auf den Vertrag über die Beförderung von Warenpost national im Ausgangspunkt in dem Differenzbetrag je Sendung zwischen (a) dem tatsächlich aufgewendeten Beförderungsentgelt in Höhe von 2,60 € bzw. 2,70 € je Sendung und (b) dem nach dem genannten Vertrag stattdessen anzusetzenden günstigeren Versandpreis in Höhe von – wie er ab Seite 9 der Klageschrift einrechnet – 1,82 € zuzüglich Kosten von 0,02 € je Sendung; ausgehend von diesem Differenzbetrag errechne sich multipliziert mit der Anzahl der Sendungen während der Vertragsdauer der Schaden. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung des Zugangs zum Online-Portal ergebe bereits die Auslegung der Rahmenverträge, die ohne die Möglichkeit der Nutzung des Online Portals keinen Sinn machten. Im Übrigen habe der für ihn zuständige Großkundenbetreuer der Beklagten, der Zeuge W., im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der Verträge versichert, dass es „kein Problem“ wäre, den Zugang wieder freizuschalten.

Mit seiner am 7. Februar 2019 zugestellten Klage hat der Kläger in erster Instanz Schadensersatz in Höhe von insgesamt 18.043,38 € (Warenpost national: 17.503,38 € für die Zeit von Januar 2018 bis zum 22. September 2019; Warenpost international: 540,00 € für die Zeit von Januar 2019 bis zum 22. September 2019), darüber hinaus die Feststellung der Pflicht zum Ersatz zukünftiger Schäden und die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 805,20 € begehrt.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass sich nicht feststellen lasse, dass bei Abschluss der Verträge ein übereinstimmender Parteiwille bestanden habe, dem Kläger den Zugang zum Online-Portal freizuschalten. Dabei könne dahinstehen, ob der Großkundenbetreuer die behauptete Äußerung getätigt habe. Allein daraus, dass dieser die Vertragsverhandlungen geführt habe, habe der Kläger nicht auf dessen Abschlussvollmacht und die Befugnis zur eigenständigen Regelung von weiteren vertraglichen Umständen schließen können; der Rahmenvertrag sei auch nicht von dem Großkundenbetreuer des Klägers, sondern von zwei anderen Mitarbeitern der Beklagten unterschrieben worden. Ein Anspruch auf Zugang zu dem Online-Portal ergebe sich auch nicht aus § 3 PDLV oder §§ 18. ff. GWB.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, dass die Beklagte auf dem Briefmarkt mit einem Marktanteil von …% marktbeherrschend sei, wobei die Wettbewerber in diesem Bereich nur regional tätig und daher keine Alternative für den Kläger seien. Eine Versendung der Waren als Paketpost – auf diesem Markt habe die Beklagte einen Umsatzanteil von …% – sei für den Kläger, der kleine und leichte Produkte vertreibe, gegenüber der Versendung als Brief um ein Vielfaches teurer. Einen Grund für die Sperrung des Zugangs zu den Online-Diensten und damit die Nichterfüllung des darauf gerichteten Nutzungsvertrags habe die Beklagte nicht gehabt. Im Übrigen treffe die Beklagte diesbezüglich ein Kontrahierungszwang gemäß § 3 PDLV und §§ 18 ff. GWB. Durch die höheren Versandkosten sei der Kläger weniger wettbewerbsfähig. Durch für die Zeit ab Mai 2020 angekündigte Neuerungen auf der Plattform F., einem seiner Hauptverkaufskanäle, sei für ihn die Rückabwicklung von Verkäufen mit Mehrkosten verbunden, wenn er die Online-Dienste der Beklagten nicht in Anspruch nehmen könne. Seit Juli 2020 biete die Beklagte Warenpost für Geschäftskunden nur noch mit digitaler Frankierung an. Ab 2021 sei internationaler Warenversand aufgrund geänderter Zollbestimmungen nur noch möglich, wenn Zugang zu den Online-Diensten der Beklagten bestehe.

Unter Erweiterung seiner Klage, mit der er den Schaden, der ihm bei der Warenpost international bis zum 22. September 2019 entstanden sei, anstatt – wie zuvor – mit 540,00 Euro nunmehr mit 560,40 € beziffert und zudem weiteren Schadensersatz für die Zeit vom 23. September 2019 bis einschließlich November 2019 geltend macht (Warenpost national: 1.091,34 €; Warenpost international: 102,32 €), beantragt er,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.257,44 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der unberechtigten Verweigerung des Zugangs zur Online-Porto-Kasse und zum Online Portoshop noch entstehen wird, insbesondere in Folge des Umstandes, dass die Beklagte den Kläger nicht für die Onlinedienstleistungen der Beklagten (konkret: Internetmarke und Online-Shop) freischaltet, um Frankierungen von Sendungen der Warenpost national und/oder international vorzunehmen,

3.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 805,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte erhebt keine Bedenken gegen die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und trägt vor, dass der (erste) Rahmenvertrag nicht ausschließlich onlinebasierte Frankiermöglichkeiten vorsehe; die Nutzung einer Frankiermaschine sei nicht vom Online-Zugang abhängig. Auf Grund der unterhalb der vertraglich vereinbarten Einlieferungszahlen liegenden Sendungszahlen des Klägers hätte die Beklagte ihm das günstigere Porto ohnehin verweigern können. Der Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Sperrung des Online-Zugangs im Jahr 2014 habe zugrunde gelegen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten Internetmarken zur Erstattung wegen angeblicher Nichtnutzung angemeldet habe, obwohl er diese zum Warenversand oder als Rückversendungsmöglichkeit für seine Kunden genutzt habe, und dadurch Erstattungen in fünfstelliger Höhe generiert habe. In gleicher Weise habe er Kopien von Internetmarken missbräuchlich genutzt. Nach Bekanntwerden des Missbrauchs habe der Kläger die erstatteten Beträge zurückgezahlt. In der Folgezeit habe er sich wiederholt um eine Freischaltung des Onlinezugangs bemüht, was ihm die Beklagte wegen eines weiterhin möglichen Missbrauchs nicht gewährt habe. Im Jahr 2018 sei bekannt geworden, dass der Kläger sich Retouren mit ungültigen Internetmarken von seinen Kunden zurückschicken lasse. Aktuell habe der Kläger Internetmarken genutzt, die bereits 2019 bzw. 2017 gesperrt worden seien, weil sie betrügerisch erlangt worden seien. Die Wettbewerber der Beklagten E.1 und H. böten einen der Warenpost vergleichbaren Versand an, wobei bei dem Anbieter E.1 für den Warenversand in größeren Mengen auch der Preis vergleichbar sei mit demjenigen der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere steht ihrer rechtzeitigen Einlegung, worauf bereits das Oberlandesgericht Köln im Verweisungsbeschluss vom 8. Juli 2020 hingewiesen hat, nicht entgegen, dass die Berufung und deren Begründung an dieses gerichtet waren und damit zwar dort, nicht aber bei dem zuständigen Oberlandesgericht Düsseldorf innerhalb der Fristen der §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO eingegangen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Rechtsmittel in einem Kartellzivilrechtsstreit auch bei dem allgemein zuständigen Berufungsgericht – hier also dem Oberlandesgericht Köln – eingelegt und begründet werden. Dies wird mit Unsicherheiten im Hinblick auf die Einordnung eines Rechtsstreits als Kartellsache und auf landesrechtliche Konzentrationsvorschriften begründet und gilt auch dann, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Zuständigkeit des für Kartellsachen zuständigen Oberlandesgerichts besteht (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2019, KZR 60/18 – Berufungszuständigkeit II – Rn. 18 ff., 26 bei juris).

B.

Die Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die Klage ist lediglich mit ihrem Antrag zu 3. auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten begründet, im Übrigen jedoch unbegründet.

1. Der Kläger kann einen Ersatz des Mehraufwandes, der ihm nach seinem Vortrag dadurch entstanden ist, dass er die behaupteten Sendungen nicht zu den in den Rahmenverträgen vorgesehenen Entgelten verschicken konnte, sondern höhere Preise zahlen musste, nicht beanspruchen.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 280 Abs. 1 BGB auf Grund der Verletzung einer Pflicht aus den zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenverträgen über die Beförderung nationaler und internationaler Warenpost.

aa) Allerdings hat die Beklagte eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, indem sie dem Kläger die nach § 3.4 des Vertrags über die nationale Warenpost bzw. § 3 Nr. 2 des Vertrags über die internationale Warenpost vorgesehenen Möglichkeiten zur Frankierung der Sendungen, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme der gegenüber den regulären Tarifen günstigeren Entgelte waren, nicht eingeräumt hat, insbesondere ihm weiterhin den Zugang zu ihrem Online-Portal verweigerte. Dass eine solche Vertragspflicht begründet werden sollte, ergibt die Auslegung der Verträge.

(1) Für die Auslegung von Verträgen kommt es nicht allein auf deren Wortlaut an. Vielmehr hat das Gericht bei der Erforschung des Willens der Vertragsparteien insbesondere den mit der Absprache verfolgten Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dazu kann auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung gehören, jedenfalls soweit Entwürfe angefertigt oder Vorbesprechungen geführt worden sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012, IX ZR 30/10, Rn. 11 bei juris, mwN).

(2) Im vorliegenden Fall war es Zweck der Verträge und Interessenlage der Parteien, dass die Beklagte Warenpost des Klägers unter den in den Rahmenverträgen niedergelegten Bedingungen befördern sollte. Wenn vor diesem Hintergrund nach den vertraglichen Regelungen bestimmte Arten der Frankierung Voraussetzung für eine vertragsgemäße Beförderung sind und es allein in der Hand der Beklagten liegt, dem Kläger diese Arten der Frankierung zu ermöglichen, ergibt eine interessengerechte Auslegung der Verträge, dass die Beklagte hierzu verpflichtet sein sollte. Zugleich ergibt sich hieraus in Ermangelung anderslautender Anzeichen aber auch, dass der Kläger unter den nach Vertragswortlaut und –zweck zur Verfügung gestellten Frankierungsmöglichkeiten frei auswählen können sollte. Dafür, dass es Zweck des Vertrages sein sollte, Bedingungen für eine Beförderung festzulegen, die nach Vorstellung der Parteien nicht erfüllbar waren und auch auf absehbare Zeit nicht erfüllbar sein würden, gibt es keine Anhaltspunkte.

(3) Soweit die Beklagte geltend macht, dass nicht sämtliche in den Verträgen vorgesehenen Arten der Frankierung vom Zugang zum Online-Portal abhingen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

(a) Für den Vertrag betreffend die nationale Warenpost gilt dies bereits deshalb, weil auf Grund der für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts feststeht, dass sämtliche vertraglich vorgesehenen Frankierungsmöglichkeiten den Zugang zum Online-Portal – zumindest zur Nutzung der Online‑Portokasse – voraussetzten. Die Feststellungen im Tatbestand des Urteils sind insoweit eindeutig, auch wenn das Landgericht in den Entscheidungsgründen (unter I.1.a, letzter Absatz) in seine Überlegungen einbezogen hat, dass es nach der Darstellung in der Klageschrift noch andere Möglichkeiten der Frankierung gegeben hätte. Wenn die Beklagte der Auffassung ist, die Feststellungen entsprächen nicht dem unstreitigen Sachverhalt, hätte sie einen Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß § 320 ZPO stellen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2020, IX ZR 10/20, Rn. 21 bei juris, mwN).

(b) Aber auch unabhängig davon, ob einzelne der vertraglich vorgesehenen Arten der Frankierung ohne Zugang zum Online-Portal genutzt werden konnten, ergibt die Auslegung der Verträge, dass die Beklagte diesen zu gewähren hatte. Denn es macht keinen Sinn, in einem Vertrag Möglichkeiten der Frankierung aufzuzählen und zur freien Auswahl zu überlassen, die nach den Vorstellungen der Vertragsparteien tatsächlich nicht genutzt werden sollten. Weder aus den Rahmenverträgen noch aus den Umständen ihres Vertragsschlusses ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass dem Kläger die vertraglich aufgelisteten Frankierungsmöglichkeiten verschlossen sein sollten, weil und soweit ihm zugleich der Zugang zum Online-Portal weiterhin verwehrt sein würde. Etwas anderes könnte gelten, wenn eine Vielzahl von Möglichkeiten aufgezählt wird und die davon nicht nutzbaren Möglichkeiten von eher untergeordneter Bedeutung sind. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die betreffend die internationale Warenpost zunächst noch mögliche Frankierung am Postschalter ist für einen Unternehmer, der einen Versandhandel betreibt und nach den Vorstellungen der Vertragsparteien regelmäßig eine erhebliche Zahl von Sendungen einliefern sollte, gegenüber der Internetmarke keine gleichwertige Option.

(4) Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass die Parteien in der Vergangenheit über die Freischaltung des Klägers zum Online-Portal korrespondiert hatten und die Beklagte diese wiederholt abgelehnt hatte. Auch vor diesem Hintergrund wäre nicht zu erklären, weshalb die Beklagte dem Kläger ein Angebot für einen Rahmenvertrag unterbreiten sollte, der nicht umsetzbar ist oder bei dem (in Bezug auf die internationale Warenpost) wesentliche der im Vertrag genannten Frankierungsmöglichkeiten nicht genutzt werden können. Der Kläger durfte die Angebote der Beklagten auf Abschluss der Rahmenverträge daher trotz des vorausgegangenen Streits so verstehen, dass sie nunmehr bereit war, ihm die in den Verträgen genannten Frankierungsmöglichkeiten zu gewähren.

bb) Soweit es den geltend gemachten Mehrkosten-Schaden anbelangt, ist ein Schadensersatzanspruch jedoch nicht gegeben, weil die geltend gemachte Pflichtverletzung nicht ursächlich dafür war, dass der Kläger die Warenpost nicht zu den in den Rahmenverträgen vereinbarten Entgelten versenden konnte. Nach § 249 Abs.1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Kläger hätte selbst dann, wenn die Beklagte ihm nicht den Zugang zum Online-Portal verweigert hätte, nicht verlangen können, dass seine Warenpost zu den in den Rahmenverträgen genannten Konditionen befördert wird. Denn er hat seinerseits die Voraussetzungen dieser Verträge insofern nicht erfüllt, als er nicht die vereinbarten Mindestmengen an Sendungen eingeliefert hat.

(1) Der Rahmenvertrag betreffend die nationale Warenpost sah als Mitwirkungspflicht des Klägers, die Voraussetzung für die Pflicht der Beklagten zur Beförderung der Sendungen war, unter anderem die Einlieferung von Warenpost in einer Stückzahl von durchschnittlich mindestens 12.500 Sendungen pro Quartal vor. Diese Stückzahl hat der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen in der Klageschrift vom 24. Januar 2019 und in der Berufungsbegründung vom 28. Februar 2020 deutlich verfehlt. Denn hiernach hat er bei der Beklagten folgende Stückzahlen eingeliefert:

1. Quartal 2018: 3.273

2. Quartal 2018: 3.258

3. Quartal 2018: 3.300

4. Quartal 2028: 3.200

1. Quartal 2019: 3.424

2. Quartal 2019: 3.069

Juli 2019: 1157

August 2019: 1203

1. bis 22. September 2019: 739

23. September bis 22. November 2019: 992

23. bis 30. November 2019: 277

Damit hat der Kläger in keinem Quartal auch nur annähernd die Stückzahl von 12.500 erreicht. Durchschnittlich hat er lediglich ein Viertel der Mindestmenge an Sendungen eingeliefert.

(2) Nach dem Rahmenvertrag betreffend die internationale Warenpost hatte der Kläger mindestens 500 Sendungen mit reinen Wareninhalten pro Quartal einzureichen; bei Verstoß gegen diese Mitwirkungspflicht war die Beklagte berechtigt, die Annahme der Sendungen zu verweigern. Eingereicht hat der Kläger laut seinem eigenen Vorbringen in der Berufungsbegründung vom 28. Februar 2020 in dem Zeitraum, für den er bezifferten Schadensersatz beansprucht, jedoch nur folgende Stückzahlen:

1. Quartal 2019: 176

2. Quartal 2019: 131

3. Quartal 2019: 88

4. Quartal bis (zumindest) 8. November: 47

Auch hier hat er die Mindeststückzahl in jedem Quartal deutlich unterschritten und durchschnittlich nur rund ein Viertel der Mindestmenge eingeliefert.

(3) Soweit der Kläger (in Bezug auf den Vertrag betreffend die nationale Warenpost) der Auffassung ist, an die Unterschreitung der durchschnittlichen Stückzahl an Einlieferungen seien im Vertrag keine Sanktionen geknüpft, ist dem nicht zu folgen. In den Rahmenverträgen ist ausdrücklich geregelt, dass die Beklagte bei Nichteinhaltung der Mitwirkungspflichten durch den Kläger nicht zur Beförderung verpflichtet ist (nationale Warenpost) bzw. die Annahme der Sendungen verweigern kann (internationale Warenpost). Dies ist nach Sinn und Zweck der Regelung dahingehend auszulegen, dass die Beklagte nicht zur Beförderung zu den in den Rahmenverträgen vereinbarten Konditionen verpflichtet sein sollte. Es spricht nichts dafür, dass nach den Vorstellungen der Parteien die Beklagte insgesamt von ihrer Beförderungspflicht als Universaldienstleister befreit werden sollte. Vielmehr sollte sie nur dann verpflichtet sein, dem Kläger die gegenüber den regulären Tarifen günstigeren Konditionen einzuräumen, wenn er seinerseits bestimmte Voraussetzungen erfüllt, unter anderem die genannten Sendungsvolumina.

Da die Beklagte danach auch dann, wenn der Kläger die Sendungen wie in den Rahmenverträgen vorgegeben frankiert hätte, nicht verpflichtet gewesen wäre, sie zu den günstigeren Tarifen zu befördern, muss sie ihn auch nicht nachträglich im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er diese Tarife beanspruchen können.

(4) Dem kann der Kläger nicht erfolgreich entgegenhalten, dass die Unterschreitung der vereinbarten Sendungsvolumina darauf zurückzuführen sei, dass er auf Grund der Verweigerung des Zugangs zum Online-Portal nicht die erforderliche Zahl an Verkäufen habe tätigen können. Zwar ist dem Kläger im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass die Unterschreitung der Mindestsendungszahlen die Beklagte nicht entlasten kann, wenn sie ihrerseits Folge der Pflichtverletzung der Beklagten war. Der Kläger hat jedoch nicht ansatzweise nachvollziehbar dargelegt, dass er die vereinbarten Mindestzahlen an Sendungen erreicht hätte, wenn die Beklagte ihn zum Online-Portal freigeschaltet hätte.

Er trägt hierzu lediglich vor, dass ein Internetunternehmer, der seine Pakete online buchen und frankieren, sie dann in einen Container packen und abholen lassen könnte, viel weniger Zeitaufwand habe und daher viel mehr Pakete am Tag verschicken könne. Außerdem würden die Portokosten in die verlangten Preise einkalkuliert mit der Folge, dass der Kläger bei gegenüber den Wettbewerbern höheren Versandkosten manche Artikel nicht wirtschaftlich sinnvoll anbieten könne und geringere Umsätze habe als er bei niedrigeren Versandkosten hätte.

Es ist zwar nachvollziehbar, dass zusätzlicher Arbeitsaufwand und höhere Preise zu geringeren Umsätzen führen können. Dass aber ohne den vom Kläger nicht näher konkretisierten zeitlichen Mehraufwand und ohne die um 0,76 € bzw. 0,86 € höheren Portokosten die Zahl der Sendungen rund viermal so hoch gewesen wäre wie sie tatsächlich war, liegt jedenfalls nicht auf der Hand und hätte von dem Kläger substantiiert vorgetragen werden müssen. Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für die für ihn günstige Tatsache, dass er seine Mitwirkungspflichten ohne die Nebenpflichtverletzung der Beklagten erfüllt hätte. Dem wird er angesichts des erheblichen Unterschiedes zwischen der erzielten und der erforderlichen Anzahl an Sendungen allein durch allgemein gehaltene Ausführungen zum Kaufverhalten der Kunden nicht gerecht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die vom Kläger angebotenen Produkte überwiegend im unteren Preissegment liegen und die Portokosten daher prozentual stärker ins Gewicht fallen. Ohne konkreten Vortrag dazu, auf welche Weise der Kläger die behaupteten erheblichen Umsatzzuwächse voraussichtlich erzielt hätte, stellt sich auch die von ihm angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar, dem nicht nachzugehen ist.

cc) Da der Kläger den geltend gemachten Schadensersatz schon aus den vorgenannten Gründen nicht beanspruchen kann, bedarf es keiner Entscheidung, ob dem Kläger in Hinsicht auf die geltend gemachten Mehrkosten für Porto deshalb kein Schaden verblieben ist, weil er diese Mehrkosten in seine Verkaufsentgelte eingepreist und so auf seine Kunden abgewälzt hat. Hierfür spricht allerdings, dass der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 6. April 2022 selbst erklärt hat, die Versandkosten in seine Verkaufspreise einkalkuliert zu haben. Dies kann nicht anders verstanden werden, als dass er seine tatsächlichen (höheren) Versandkosten in seine Verkaufspreise vollständig einpreiste. Sowohl die Richtigkeit seiner Erklärung im Verhandlungstermin als auch deren aufgezeigtes Verständnis finden Bestätigung im schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers, namentlich (a) im klägerischen Schriftsatz vom 23. September 2019 (dort Seite 4), in welchem es heißt, „dass die Portokosten je Sendung in die verlangten Preise für einen Artikel einkalkuliert werden müssen“ und der Kläger „keine Preise kalkulieren“ könne, „die für ihn mit den hohen Versandkosten noch eine Marge im nennenswerten Rahmen übrig ließen“, (b) in der Berufungsbegründung vom 28. Februar 2020 (dort Seite 21), wonach der Kläger durch höhere Versandkosten weniger wettbewerbsfähig sei, was wiederum nur unter dem Gesichtspunkt der Einpreisung der Versandkosten in die Verkaufspreise des Klägers nachvollziehbar wäre.

dd) Ebenfalls kommt es an dieser Stelle nicht darauf an, dass die Beklagte die unstreitige Verwendung von ungültigen bzw. gesperrten Internetmarken durch den Kläger, zu der es nach Abschluss der Rahmenverträge gekommen ist, zum Anlass nehmen durfte, den Zugang zum Internet-Portal erneut zu verweigern. Dahin gestellt bleiben kann im Entscheidungsfall auch, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch für Januar 2018 auch daran scheitern dürfte, dass der Rahmenvertrag betreffend die nationale Warenpost nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass die Beklagte dem Kläger auch für die Zeit vor Vertragsschluss den Zugang zum Online-Portal zu gewähren hatte.

b) Der Kläger kann seinen Anspruch weder auf das in § 2 PDLV geregelte Diskriminierungsverbot noch auf den Kontrahierungszwang bei Universaldienstleistungen gemäß § 3 PDLV (jeweils i.V.m. § 38 PostG) stützen. Ein solcher Anspruch scheitert bereits daran, dass die PDLV auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung findet.

Nach § 1 Abs. 1 PDLV regelt die Verordnung die besonderen Rechte und Pflichten von Postdienstleistern und Endkunden, mit denen keine Sondervereinbarungen bestehen . Hintergrund dieser Regelung ist, dass Kunden, die in der Lage sind, Sonderkonditionen z.B. hinsichtlich der Entgeltgestaltung auszuhandeln, die notwendige Schutzbedürftigkeit fehlt, um durch die PDLV in die unternehmerische Freiheit des Postdienstleisters einzugreifen (vgl. Beck’scher PostG Kommentar/ Stern 2. Aufl. 2004, Anh. § 18, § 1 PDLV Rn. 6). Kunden, die Sondervereinbarungen mit der Beklagten treffen, sind damit jedoch nicht schutzlos, da die Vorschriften des GWB neben denjenigen des Postrechts anzuwenden sind, wie § 2 Abs. 3 PostG ausdrücklich klarstellt. Da der Kläger seinen Anspruch gerade auf Sondervereinbarungen stützt, unterfällt er nicht dem Schutzbereich der PDLV.

Im Übrigen könnte sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus einem Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot nach den obigen Ausführungen nur ergeben, wenn die Beklagte mit anderen Händlern Rahmenverträge ohne die Mitwirkungspflicht, eine bestimmte Anzahl an Sendungen einzuliefern, geschlossen hätte. Dies wird von dem Kläger jedoch nicht geltend gemacht.

c) Aus demselben Grund besteht auch kein Schadensersatzanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 33a Abs. 1, § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB. Selbst wenn die Beklagte – deren marktbeherrschende Stellung hier einmal und insoweit unterstellt – den Kläger durch Verweigerung des Zugangs zum Online-Portal unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders als gleichartige Unternehmen behandelt haben sollte, könnte der Kläger lediglich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn ihm der Zugang gewährt worden wäre. Auch dann hätte er jedoch – wie oben ausgeführt – keine Beförderung zu den Konditionen der Rahmenverträge beanspruchen können, da er die Mindesteinlieferungszahlen nicht erreicht hat. Dass die Regelung dieser Mitwirkungspflicht ihn unbillig behindert oder diskriminiert, macht der Kläger nicht geltend.

2. Der Kläger kann allerdings gemäß § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB die Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 805,20 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit beanspruchen.

a) Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte grundsätzlich verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass sie ihrer vertraglichen Pflicht, ihn während der Dauer der Rahmenverträge aus Januar und April 2018 zum Online-Portal freizuschalten, nicht nachgekommen ist. Hierzu zählen auch die Rechtsverfolgungskosten des Klägers, wobei deren Ersatz, da es sich insoweit um Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung handelt, gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB nur beansprucht werden kann, wenn sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Entstehens der Kosten bereits in Verzug mit der Freischaltung befand. Dies ist der Fall, da der Kläger die Freischaltung vor Einschaltung der Rechtsanwälte angemahnt hatte. Denn er hatte sich nach seinem unbestrittenen Vortrag bereits über Monate hinweg mündlich und schriftlich mit der Beklagten darüber auseinandergesetzt, dass er den Rahmenvertrag betreffend die nationale Warenpost ohne Zugang zum Online‑Portal nicht nutzen könne, worin zumindest laienhaft formuliert die eindeutige und bestimmte Aufforderung des Klägers an die Beklagte zu sehen ist, ihrer aus dem Rahmenvertrag resultierenden Nebenpflicht zur Freischaltung nachzukommen, da ohne diese Leistung ihm die Inanspruchnahme des rahmenvertraglichen Hauptleistungsangebots der Beklagten nicht möglich sei. Die hierin liegende Mahnung erfolgte auch nach Fälligkeit der ab dem Beginn der Vertragsgeltung am 1. Januar 2018 einforderbaren Nebenleistungspflicht.

b) Die der Höhe nach von der Beklagten nicht angegriffenen Kosten dienten, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, der Durchsetzung des – jedenfalls seinerzeit berechtigten – Vertragsanspruchs des Klägers auf Gewährung des Zugangs zum Online-Portal der Beklagten und nicht etwa der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Die Beklagte hat auch dies nicht bestritten. Diese – von den Kosten des vorliegenden Rechtstreits somit zu unterscheidenden – Rechtsverfolgungskosten sind daher unabhängig davon, ob der auf die Pflichtverletzung gestützte Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten berechtigt ist, zu erstatten.

Dem steht nicht entgegen, dass die erstattet verlangten Anwaltskosten (eine Geschäftsgebühr) nach dem Wert der Mehrkosten für die Zeit Januar 2018 bis zum 20. Januar 2019 berechnet worden sind. Dass der Gegenstandswert hier so bestimmt wurde, ergibt sich ganz offensichtlich daraus, dass der zugrunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von 10.287,36 € dem Differenzbetrag zwischen einerseits der Summe der im Zeitraum Januar 2018 bis 20. Januar 2019 laut Klageschrift für Warensendungen national tatsächlich entrichteten (höheren) Versandentgelte in Höhe von insgesamt 35.193,60 € und andererseits dem nach Ansicht des Klägers nach den Bedingungen des Rahmenvertrags über die Beförderung von Warenpost national statt dessen niedriger anzusetzenden Betrages für Versandentgelte in Höhe von insgesamt 24.906,24 € entspricht. Aber weder vermag die Zugrundelegung des (seinerzeitigen) Wertes des Schadensersatzinteresses die im Übrigen unwidersprochen gebliebene Behauptung des Klägers, dass sich die damalige Rechtsverfolgung auf die Durchsetzung des Erfüllungsinteresses in Bezug auf die vertragliche Nebenpflicht zur Freischaltung bezog, zu widerlegen, zumal ebenso unbestritten geblieben ist, dass die vom Kläger seinerzeit beauftragten Rechtsanwälte mit den anwaltlichen Schreiben vom 27. April und vom 18. Juli 2018 nicht Schadensersatz, sondern die Freischaltung des Klägers zu erreichen suchten. Noch ist die Angemessenheit der auf dieser Grundlage berechneten Gebühr für die Betreibung eines Erfüllungsanspruchs zu beanstanden, zumal der Wert von 10.287,36 € mindestens auch dem Erfüllungsinteresse an der fortwährenden Gewährung des Zugangs zum Online-Portal der Beklagten entspricht, wenn man die dadurch ermöglichte Inanspruchnahme des vertraglich mindestens vorgesehenen jährlichen Versendungsvolumens von (12.500 Sendungen x 4 Quartale =) 50.000 Sendungen mit einem Entgeltvolumen von (50.000 x 1,82 € =) 91.000,00 € sowie die Vorschriften zur Wertbestimmung bei wiederkehrenden Leistungen berücksichtigt.

c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

3. Der Feststellungsantrag ist unzulässig, da er nicht auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Er wäre im Übrigen auch unbegründet.

a) Die Behauptung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien ist besondere Prozessvoraussetzung der Feststellungsklage. Für ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis genügen Beziehungen zwischen den Parteien, die schon zur Zeit der Klageerhebung die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden. Nicht ausreichend ist dagegen ein Rechtsverhältnis, das noch nicht besteht, sondern erst in Zukunft unter Voraussetzungen, deren Eintritt noch völlig offen ist, entstehen kann. Die bloße Aussicht, einen Anspruch demnächst zu erwerben, begründet kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis (BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 194/18, Rn. 30 bei juris).

Vorliegend begehrt der Kläger nicht die Feststellung eines gegenwärtigen, sondern diejenige eines zukünftigen Rechtsverhältnisses. Ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm auf Grund der Verweigerung des Zugangs zur Online-Porto-Kasse und zum Online Portoshop – wie es im Klageantrag zu 2. ausdrücklich heißt – „noch entstehen wird“, hängt nicht davon ab, ob sie derzeit zur Gewährung des Zugangs verpflichtet ist, sondern davon, ob sie in Zukunft hierzu verpflichtet sein wird. Dies ist jedoch offen und kann unter anderem von dem eigenen zukünftigen Verhalten des Klägers abhängen.

b) Selbst wenn man entgegen der vorstehenden Ausführungen in der Verpflichtung zum Schadensersatz auf Grund der Verweigerung des Zugangs zum Online-Portal ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis sehen und damit den Feststellungsantrag für zulässig halten sollte, hätte die Berufung insoweit keinen Erfolg, weil der Feststellungsantrag unter den derzeit gegebenen Bedingungen unbegründet ist.

aa) Hinsichtlich der nationalen Warenpost scheitern Ansprüche auf Grund des Rahmenvertrags daran, dass die Beklagte diesen inzwischen wirksam gekündigt hat [dazu nachfolgend (1)]. Ansprüche aus dem Vertrag zur Nutzung des Online-Portals oder unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sind nicht gegeben, weil die Beklagte zur Sperrung des Zugangs zum Online-Portal berechtigt ist [dazu nachfolgend (2) und (3)].

(1) Soweit, wie oben ausgeführt, die Auslegung des Rahmenvertrags betreffend die nationale Warenpost ergibt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Zugang zum Online-Portal zu gewähren, gilt dies nur in dem (vor allem: zeitlichen) Umfang, in dem dieser Zugang zur Umsetzung des Vertrags benötigt wird. Diesen Vertrag hat die Beklagte jedoch zum 30. November 2019 gekündigt. Dass diese – nach § 7.2 des Rahmenvertrags zulässige – Kündigung nicht wirksam gewesen wäre, wird von dem Kläger nicht geltend gemacht. Vielmehr geht er ausweislich der Berufungsbegründung (dort Seite 9) selbst davon aus, dass die „Schadenshistorie“ im November 2019 endete.

(2) Ein Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem ursprünglich – also bereits vor dem Rahmenvertrag 2018 – geschlossenen Nutzungsvertrag über die Online-Dienste der Beklagten besteht ebenfalls nicht. Die Beklagte war zur Sperre des Online-Zugangs, bei der es sich um die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts handelt, berechtigt. Sie hatte ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist.

Bei einem Dauerschuldverhältnis besteht ein Zurückbehaltungsrecht, wenn die andere Vertragspartei eine Nebenpflicht, die für die zurückbehaltende Vertragspartei von besonderer Bedeutung ist, verletzt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19. Oktober 2012, I 19 U 67/12, Rn. 35 bei juris). Dies gilt insbesondere, wenn eine Nebenpflichtverletzung vorliegt, die auch eine Kündigung des Dauerschuldverhältnisses rechtfertigen würde. Der Nutzungsvertrag über die Online-Dienste der Beklagten ist ein Dauerschuldverhältnis, das gemäß § 314 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Die Rechtsbeziehungen sind dabei auf eine ständige Leistungsbereitschaft und auf ein fortgesetztes beiderseitiges Vertrauen angelegt. Schwerwiegende Verletzungen vertraglicher Verpflichtungen stellen einen wichtigen Grund dar, das Dauerschuldverhältnis zu beenden, soweit durch sie die für das Vertragsverhältnis erforderliche Vertrauensbasis zerstört wurde. Dabei ist insbesondere eine Vielzahl von Betrugshandlungen geeignet, die Vertrauensgrundlage zu erschüttern (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1976, KZR 14/75 –, Rn. 8 f. bei juris).

Vorliegend verletzte der Kläger wiederholt und über Jahre seine Vertragspflichten aus dem Nutzungsvertrag über die Online-Dienste der Beklagten dergestalt, dass er die ihm hierdurch eröffneten Handlungsmöglichkeiten in verschiedener Hinsicht missbrauchte. So meldete der Kläger bereits zum Warenversand verwendete oder als Rückversendungsmöglichkeit der versandten Ware beigefügte Internetmarken, die er über das Online-Portal bezogen hatte, entgegen den Nutzungsbedingungen bei der Beklagten wegen angeblicher Nichtbenutzung zur Rückerstattung an, wodurch er ihm nicht zustehende Rückerstattungen in fünfstelliger Höhe bezog. Diese Vorfälle führten bereits im Februar 2014 zur Sperrung des Online-Portals für den Kläger. Darüber hinaus nutzte er missbräuchlich Kopien von online erworbenen Internetmarken (sogenannte Doubletten) zum Warenversand und ließ sich Retouren von Kunden mit ungültigen Internetmarken zurückschicken. Auch nach sowie trotz seiner Sperrung im Jahr 2014 bezog der Kläger über einen Gastzugang vorübergehend Internetmarken der Beklagten, von denen er abermals zur Frankierung verwendete Marken zur Rückerstattung anmeldete. Zuletzt nutzte er Internetmarken zur Frankierung und Einlieferung bei der Beklagten, die bereits 2019 bzw. 2017 gesperrt worden waren. Von all dem ist vorliegend auszugehen, weil der diesbezügliche Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz unstreitig und daher auch unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018, XI ZR 538/17, Rn. 25 bei juris) ist. Soweit der Kläger in erster Instanz ohne nähere Ausführungen hierzu die Rechtmäßigkeit der Sperrung bestritten hat, ist dies angesichts des konkreten Vortrags der Beklagten in zweiter Instanz nicht ausreichend. Auch auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung darauf, dass der von der Beklagten vorgetragene Missbrauch von Internetmarken dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers entgegenstehen könnte, hat sich der Kläger zu dem gegnerischen Vorbringen nicht weiter erklärt.

Das folglich unstreitige Verhalten des Klägers stellte eine wesentliche Nebenpflichtverletzung und einen erheblichen Vertrauensbruch dar, da er damit die Erleichterungen, die die Verwendung der Internetmarke gegenüber dem Erwerb von Postwertzeichen am Schalter bot, ausnutzte, um sich auf Kosten der Beklagten rechtswidrig zu bereichern. Auch wenn die vor Abschluss der Rahmenverträge liegenden Verstöße, die zu der ursprünglichen Sperre geführt haben, im Hinblick auf die sich aus diesen Verträgen ergebende Pflicht, dem Kläger den Zugang zum Online-Portal zu gewähren, nicht mehr relevant sind, rechtfertigen die anschließend erfolgten Verstöße – insbesondere die missbräuchliche Nutzung von Internetmarken – die erneute Sperre. Dass die Beklagte dem Kläger (auch) deshalb den Zugang verweigert, hat sie mit Schriftsatz vom 30. September 2020 mitgeteilt.

(3) Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus § 33a Abs. 1, § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, da in der aktuellen Sperrung des Zugangs zum Online-Portal kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu sehen ist. Hierbei kann – ohne abschließende Festlegung in Bezug auf den abzugrenzenden Markt – zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte auf dem für ihn relevanten Markt der bundesweiten und internationalen Briefpost eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 18 Abs. 1 GWB innehat. Es fehlt jedenfalls an einer missbräuchlichen Ausnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagte.

(a) Ein Diskriminierungsmissbrauch liegt nicht vor. Der Kläger hat bereits nicht vorgetragen, dass die Beklagte ihn anders behandele als gleichartige Unternehmen. Zudem erfolgte die eventuelle Ungleichbehandlung nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund.

(aa) Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot setzt unter anderem voraus, dass der Kläger von der Beklagten anders behandelt wird als gleichartige Unternehmen. Hierzu hat der Kläger jedoch nichts vorgetragen. Eine Ungleichbehandlung ergibt sich auch nicht zwangsläufig aus dem Vortrag, dass die erhöhten Versandkosten seine Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigten, da dies noch nichts darüber aussagt, welche Verträge die Wettbewerber geschlossen haben. Sollte, was naheliegt, dem Kläger nicht im Einzelnen bekannt sein, welche Vertragsbeziehungen die Beklagte zu anderen Unternehmen unterhält, wäre dies bei den Anforderungen an die Substantiierung seines Vorbringens zu berücksichtigen. Es entbindet den für das Vorliegen der Ungleichbehandlung primär darlegungsbelasteten Kläger jedoch nicht davon, hierzu überhaupt etwas vorzutragen. Ohne zumindest die Behauptung des Klägers, dass die Beklagte mit vergleichbaren Unternehmen die gleichen Rahmenverträge geschlossen, ihnen aber den Zugang zum Online-Portal gewährt habe, hat diese keine Veranlassung, hierauf zu erwidern und dabei zur Frage der Ungleichbehandlung konkret vorzutragen.

(bb) Bei der Prüfung, ob eine (eventuelle) Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist, hat eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung und Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2018, KZR 48/15, Rn. 34 bei juris).

Auf Seiten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass ihm der Zugang zu günstigeren Versandkosten bei Briefsendungen verwehrt bleibt, was sich auf einen jedenfalls nicht unerheblichen Teil seiner Umsätze auswirkt. Da Kunden im Fernabsatzhandel entweder eine für sie kostenlose Versendung erwarten oder die Portokosten bei dem Vergleich verschiedener Angebote einkalkulieren, können die höheren Versandkosten die Marktchancen des Klägers beeinträchtigen. Zudem kann der Kläger nach seinen Angaben ohne Zugang zum Online-Portal bestimmte Vertriebswege nicht nutzen. Allerdings ist ihm nach seinem eigenen Vortrag auch trotz dieser Einschränkungen eine Marktteilnahme weiterhin in erheblichem Umfang möglich. Wie stark sich letztlich die Mehrkosten auf das Geschäft des Klägers auswirken und welchen Anteil die Briefpost an seinem gesamten Umsatz hat, kann mangels entsprechender Darlegung seitens des Klägers nicht festgestellt werden. Da der Kläger dem Vortrag der Beklagten, die Firma E.1 habe für den Warenversand in größeren Mengen ein Angebot, das auch preislich mit demjenigen der Beklagten vergleichbar sei, nicht entgegengetreten ist, ist zudem unklar, ob dem Kläger durch die Verweigerung des Zugangs zum Online-Portal überhaupt Mehrkosten entstehen.

Demgegenüber hat die Beklagte ein Interesse daran, einen weiteren Missbrauch bei Nutzung der Internetmarke zu vermeiden. Insofern ist – wie bereits ausgeführt und im Einzelnen geschildert – der Vortrag der Beklagten zum Missbrauch ihrer onlineverfügbaren Angebote zugrunde zu legen.

Insgesamt überwiegt das Interesse der Beklagten. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger die Zerrüttung des Verhältnisses durch sein eigenes vorwerfbares Verhalten selbst verursacht hat, muss sein Interesse an – möglicherweise – günstigeren Konditionen gegenüber dem Interesse der Beklagten, einen sie wirtschaftlich schädigenden Missbrauch zu vermeiden, zurücktreten. Eine aus Sicht des Klägers weniger einschneidende, die Interessen der Beklagten hinreichend berücksichtigende Maßnahme ist nicht ersichtlich. Nach ihrem unwidersprochenen Vortrag lässt sich ein Missbrauch weiterhin nicht ausschließen.

(b) Soweit sich der Kläger auf einen Behinderungsmissbrauch beruft, scheitert dies jedenfalls daran, dass eine eventuelle Behinderung des Klägers durch die Beklagte nicht unbillig ist. Hierfür gelten dieselben Abwägungsgrundsätze wie für die Frage, ob eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist (vgl. BGH, aaO), so dass auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen wird.

bb) Bezüglich der internationalen Warenpost gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend mit der Abweichung, dass dieser Rahmenvertrag nicht gekündigt ist. Aber auch der fortbestehende Rahmenvertrag hinderte die Beklagte nicht daran, den Zugang zum Online-Portal auf Grund des nach Abschluss des Rahmenvertrags erfolgten Missbrauchs betrügerisch erlangter Internetmarken zu verweigern.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Es erscheint angemessen, dem Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da die Verteidigung der Beklagten ganz überwiegend erfolgreich war und die Mehrkosten, die dadurch entstanden sind, dass der Kläger auch die Anwaltskosten gerichtlich geltend gemacht hat, bei unter 10 % gegenüber den ohnehin entstandenen Kosten liegen.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Entscheidungserheblich sind vorliegend vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls.

4. Der Streitwert für den Feststellungsantrag ist gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen und richtet sich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung. Da er dieses nicht näher beziffert, schätzt der Senat es unter Berücksichtigung des für die Vergangenheit behaupteten Schadens sowie des Umstandes, dass auch bei zukünftig erhobenen Ansprüchen die Schadenshöhe wahrscheinlich streitig sein dürfte, auf 5.000 €. Insgesamt ergibt sich damit ein Wert von 25.062,64 €. In diesem sind auch die Anwaltskosten (Klageantrag zu 3) enthalten. Hierbei handelt es sich nicht um Nebenforderungen im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO, da sie nicht der Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche, sondern des Anspruchs auf Freischaltung dienten.

Gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG ändert der Senat die erstinstanzliche Wertfestsetzung entsprechend den vorstehenden Ausführungen ab.