Oberlandesgericht Düsseldorf, 20. Zivilsenat — 20 U 23/23

A.

Die Darstellung des Tatbestandes entfällt gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO durch das Landgericht, noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

I.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2021 wegen Verstoßes gegen die von ihr unter dem 14. April 2016 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung verurteilt.

1.

Die von der Beklagten auf Abschluss des Unterlassungsvertrages gerichtete Willenserklärung ist nicht infolge der von der Beklagten mit Schreiben vom 9. Juni 2021 (Anlage B 1) erklärten Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend nichtig. Denn die Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass sie im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Erklärung von dem Kläger arglistig getäuscht worden ist, § 123 Abs. 1 BGB.

a.

Soweit die Beklagte ihre Anfechtung darauf gestützt hat, dem Kläger habe zum Zeitpunkt der Abmahnung keine erhebliche Anzahl von Wettbewerbern der Beklagten angehört, hat der Kläger durch Vorlage von Mitgliederlisten für die Bereiche Handel mit Spielwaren, Lampen und Leuchten, Textilhandel und Haushaltswarenhandel (Anlagen BB 1 bis BB 4), aus denen sich nach dem klägerischen Vortrag die Anzahl der Mitglieder aus diesen Bereichen im Zeitpunkt der Abmahnung entnehmen lasse, dargelegt, dass er über 83 Mitglieder aus dem Bereich des Spielwarenhandels, über 69 Mitglieder aus dem Bereich des Handels mit Lampen und Leuchten, 211 Mitglieder aus dem Textilhandel und über 127 Mitglieder aus dem Haushaltswarenhandel verfügte. Dieser Vortrag des Klägers, mit dem er der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, ist von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden.

b.

Die Annahme eines Anfechtungsgrundes nach § 123 BGB rechtfertigt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Mitgliederstruktur des Klägers. Bei der Beurteilung der Klagebefugnis gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ist nicht nur auf die Anzahl der aktiven Mitglieder abzustellen, sondern es sind auch die passiven Mitglieder zu berücksichtigen. Soweit der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2022 (Az. I-20 U 325/20) noch die Auffassung vertreten hat, es fehle dem Kläger an einer Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF, weil er die große Mehrheit seiner Mitglieder von der Willensbildung ausschließe, hält der Senat an dieser Auffassung vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2023 (Az. I ZR 111/22) nicht mehr fest. Selbst eine abweichende Auffassung würde eine Arglist des Klägers zudem nicht rechtfertigen.

2.

Die Geltendmachung der Vertragsstrafe durch den Kläger ist auch nicht rechtsmissbräuchlich.

a.

Die Frage, ob die Geltendmachung der auf einer Unterlassungsvereinbarung beruhenden Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich aufgrund des auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG beschränkten Anwendungsbereichs des § 8c Abs. 1 UWG nF (§ 8 Abs. 4 UWG aF) nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB (BGH, GRUR 2012, 949 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; BGH GRUR 2019, 638 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung ist zu prüfen, ob das Verhalten des Abmahnenden vor, bei oder nach der Abmahnung den Schluss rechtfertigt, dass die Geltendmachung des Anspruchs gegen Treu und Glauben verstößt (BGH GRUR 2019, 638 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; BGH RUR 2024, 699 - Vielfachabmahner II). Nach § 8c Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG nF (§ 8 Abs. 4 Satz 1 UWG aF) ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtsmissbräuchlich ist, wobei eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen ist, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist von einem Rechtsmissbrauch in dem Sinne auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen zwar nicht das alleinige Motiv des Gläubigers gewesen sein, die sachfremden Ziele müssen jedoch überwiegen (BGH GRUR 2023, 585 – Mitgliederstruktur).

b. Nach diesen Maßstäben ist nicht festzustellen, dass die Geltendmachung der streitgegenständlichen Vertragsstrafe missbräuchlich ist.

aa.

Aus den bereits ausgeführten Gründen rechtfertigt der Umstand, dass der Kläger überwiegend über passive Mitglieder und nur über eine geringe Anzahl aktiver Mitglieder verfügt, auch nicht die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Vertragsstrafe (vgl. BGH, GRUR 2023, 585 - dort jedoch zu dem Punkt „Klagebefugnis “ ). So hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich ausgeführt, dass die Mitgliederstruktur des Klägers mit – zum dort maßgeblichen Zeitpunkt – nur 43 von 2750 Mitgliedern mit einem aktiven Stimmrecht nicht gegen die Klagebefugnis des Klägers spreche. Diese Wertung ist auch bei der Beurteilung, ob ein rechtsmissbräuchliches Abmahnverhalten vorliegt, entsprechend zu berücksichtigen. Eine Treuwidrigkeit der Abmahnung vermag die Mitgliederstruktur des Klägers – jedenfalls ohne Hinzutreten weiterer Indizien – deshalb nicht zu begründen.

bb. Auch der Umstand, dass der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten Wettbewerbsverstöße seiner eigenen Mitglieder in der Regel nicht unmittelbar abmahne, sondern diese zunächst nur auf den Verstoß hinweise, führt nicht dazu, dass von einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsverfolgung durch den Kläger auszugehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (aF) klagebefugten Verband grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen (BGH GRUR 2023, 585). Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine andere Beurteilung kann zwar bei Vorleigen besonderer Umstände im Einzelfall in Betracht kommen, etwa wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet (BGH GRUR 1997, 681 – Produktwerbung; BGH GRUR 2020, 294 – Culatello di Parma; BGH GRUR 2024, 699 – Vielfachabmahner II). Für eine solche systematische Duldung von Wettbewerbsverstößen der Mitglieder der Kläger hat die Beklagte indes keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Sie zeigt weder auf, dass der Kläger gegen Wettbewerbsverstöße von Mitgliedern nicht – und nicht etwa nur auf andere Weise als gegenüber Nicht-Mitgliedern – vorgeht, noch benennt sie greifbare Anhaltspunkte für ein diesbezüglich planmäßiges oder gezieltes Vorgehen.

cc. Soweit die Beklagte als weiteres Indiz für eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung der Vertragsstrafe angeführt hat, dass der Kläger bei wettbewerbsrechtlich zweifelhafter Beurteilung in großer Zahl Abmahnungen ausspreche, ohne bei Ausbleiben einer Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeizuführen, könnte dieser Umstand zwar grundsätzlich einen Anhaltspunkt für die Annahme, die Abmahntätigkeit des Klägers werde von diesem in erster Linie dazu eingesetzt, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafenansprüche entstehen zu lassen, darstellen (vgl. BGH GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe). Allerdings ist nicht jedes Bestreben eines Verbandes, durch die Gestaltung seines Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße auch Einnahmen in Form von Abmahnkostenerstattungen oder Vertragsstrafen zu erzielen, als Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen anzusehen (BGH GRUR 2024, 600 – Vielfachabmahner II). Auch können in gewissen, den Verbandszweck nicht außer Acht lassenden Grenzen Überlegungen, Kostenrisiken des Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße vorsichtig abzuschätzen und möglichst begrenzt zu halten, sachgerecht sein. Dabei ist entscheidend, ob solche Überlegungen und Verhaltensweisen als dem Vereinszweck der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs dienlich und diesem untergeordnet ansehen werden können oder ob sie so bestimmend in den Vordergrund treten, dass der angebliche Vereinszweck als vorgeschobenen Mittel zur Verwirklichung der Einnahmeerzielung angesehen werden muss (BGH, aaO).

Grundsätzlich ist es Sache des Beklagten, Tatschen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten (vgl. BGH GRUR 2023, 585 – Mitgliederstruktur). Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbands, für den die Vermutung spricht, seinen satzungsmäßigen Zwecken nachzugehen. Ist diese Vermutung allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag erschüttert, so muss der Kläger substantiiert die Gründe darlegen, die gegen einen Missbrauch sprechen. Dabei obliegt es ihm insbesondere, zur Klärung der in seiner Sphäre liegenden und dem Anspruchsgegner nicht bekannte Umstände vorzutragen (vgl. Feddersen in: Köhler/Bornkann/Feddersen, UWG, 42. Auflage, § 8c Rz. 42).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht, dass die dem streitgegenständlichen Vertragsstrafeverlangen zugrundeliegende Abmahnung des Klägers gegen Treu und Glauben verstößt und damit rechtsmissbräuchlich war.

Auf den Vortrag der Beklagten, der Kläger habe im Jahre 2017 in den 979 Fällen, in denen auf eine ausgesprochene Abmahnung keine Unterlassungserklärung erfolgt sei, nur 421 Fälle gerichtlich weiterverfolgt, im Jahre 2018 von 1.876 nur 256 Fälle gerichtlich weiterverfolgt, im Jahre 2019 von 2.713 Fällen ohne Unterlassungserklärung nur 414 Fälle gerichtlich weiterverfolgt und im Jahre 2020 schließlich von 2.195 Fällen ohne Unterlassungserklärung in nur 528 Fällen eine gerichtliche Geltendmachung betrieben, hat der Kläger für die unterbliebene gerichtliche Weiterverfolgung der ausgesprochenen Abmahnungen sachliche Gründe benannt, u.a. die Geschäftsaufgabe durch den Abgemahnten, den Tod des Inhabers, den Wechsel des Inhabers, die Unzustellbarkeit der Klage, die dauerhafte Abschaltung von Webseiten, einen Wechsel des Warensortiments, die Insolvenz des Abgemahnten, soziale Aspekte, zwischenzeitlich in anderen Verfahren geklärte Rechtsfragen und Anerkenntnisse ohne förmliche Unterwerfung. Diesen vom Kläger aufgeführten Gründen für die unterbliebene gerichtliche Weiterverfolgung der ausgesprochenen Abmahnungen ist die Beklagte nicht beachtlich entgegengetreten. Es hätte nun jedoch wiederum ihr oblegen, den Vortrag des Klägers substantiiert zu bestreiten. Soweit sie geltend gemacht hat, sie könne naturgemäß zu den in der Sphäre des Klägers liegenden Umständen und der Motivation der unterbliebenen gerichtlichen Weiterverfolgung nicht weiter vortragen, trifft dies nicht uneingeschränkt zu. Die Beklagte hätte – worauf der Senat sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – anhand einiger exemplarischer, von den Beklagtenvertretern betreuter Fälle, darlegen können, weshalb sie an den von dem Kläger angeführten Gründen für das Unterbleiben einer gerichtlichen Klärung begründete Zweifel hegt.

dd.

Der Senat vermag der Beklagten des Weiteren nicht darin zu folgen, ein vorranging auf die Erzielung von Vertragsstrafen gerichtetes Interesse des Klägers daraus herleiten zu können, dass Abmahnschreiben zu weit gefasst würden.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten, der Kläger habe wiederholt Garantiehinweise ohne die entsprechenden ergänzenden Informationen abgemahnt und den entsprechenden Abmahnschreiben – wie in einem vom Oberlandesgericht Hamm entschiedenen Fall (OLG Hamm, GRUR 2023, 1126) – vorformulierte Unterlassungserklärungen beigefügt, die sich auf den gänzlich anderen Fall vollständig fehlender Informationen zu bestehenden Herstellergarantien bezogen hätten, und vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass die offensichtlich zu weite Fassung der vorformulierten Unterlassungserklärungen ganz bewusst gewählt worden sei, um für den Fall, dass der EuGH eine proaktive Informationspflicht hinsichtlich bestehender Herstellergarantien annehme, sodann aus bereits bestehenden Unterlassungsverträgen Vertragsstrafen generieren zu können, führt dies nicht zu der Annahme, die streitgegenständliche Geltendmachung der Vertragsstrafe gegen die Beklagte verstoße gegen Treu und Glauben.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. März 2024 ausgeführt, dass entsprechend der in § 8c Abs. 1 Nr. 5 UWG nF zum Ausdruck kommenden Wertung ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Abmahnverhalten – gegebenenfalls in der Zusammenschau mit weiteren Umständen – darin gesehen werden könne, dass die vom Gläubiger vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung so weit gefasst sei, dass darunter auch andere als die abgemahnten Verstöße fallen. Dass der Kläger bei dem hier streitgegenständlichen Sachverhalt in ähnlicher Weise eine solche, bewusst zu weit gefasste Unterlassungserklärung verwendet hat, hat die Beklagte jedoch gerade nicht vorgetragen. Vielmehr hat der Kläger nach seinem unstreitig gebliebenen Vortrag eine von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung mit widersprüchlichen Widerrufsfristen abgemahnt („30 Tage“ / „1 Monat“). Die Unterlassungsverpflichtungs-erklärung, aus welcher der Kläger nunmehr vorgeht (Bl. 4 E-Akte I. Instanz) beschränkt sich unter Ziffer I.2. auch genau auf diesen Verstoß, ohne weitere – nicht abgemahnte – Verstöße zu erfassen.

ee. Ebenso wenig rechtfertigt sich der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens aus der Behauptung der Beklagten, die Abmahnung des Klägers habe den Eindruck erweckt, Unterwerfungserklärung und Anerkenntnis der Kostenerstattungspflicht gehörten zusammen und ein gerichtliches Verfahren könne nur durch die Unterzeichnung der beigefügten Unterlassungserklärung vermieden werden (vgl. BGH GRUR 2024, 699 – Vielfachabmahner II unter Verweis auf OLG Hamburg WRP 2020, 499). Der Kläger ist diesem Vorbringen qualifiziert entgegengetreten und hat – durch die Beklagte unwidersprochen – vorgetragen, dass im streitgegenständlichen Abmahnschreiben zur Kostenerstattung überhaupt keine Frist gesetzt worden sei, sondern – abgesetzt – nur für den Unterlassungsanspruch, so dass der von der Beklagten behauptete Eindruck gar nicht habe entstehen können. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, es bestehe eine „indirekte“ Verquickung auf der Grundlage der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung, ist dem Senat eine Überprüfung bereits deshalb nicht möglich, weil die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte das Abmahnschreiben in dem Rechtsstreit nicht vorgelegt hat. Zudem ist zweifelhaft, ob sich aus einer „indirekten Verquickung“ von Unterwerfungserklärung und Anerkenntnis der Kostenerstattungspflicht überhaupt eine Treuwidrigkeit der Abmahnung ableiten lässt.

ff. Schließlich ist entgegen der Auffassung der Beklagten im Streitfall auch nicht anzunehmen, es gehe dem Kläger mit seiner Abmahntätigkeit und der Geltendmachung von Vertragsstrafen vorrangig darum, Einnahmen zu generieren und bestimmten Personen unangemessen hohe Zahlungen zukommen zu lassen.

Der Kläger hat seine Einnahmen und seine Aufwendungen für Personal konkret dargelegt. Diese dargelegten Gehalts- und Vergütungshöhen lassen nicht ohne weiteres auf eine Unangemessenheit der geleisteten Zahlungen schließen (vgl. OLG Brandenburg, GRUR-RS 2023, 14112).

In Bezug auf die von der Beklagten monierten „wirtschaftlichen Verflechtungen“ des Klägers mit der A.-GmbH, vermag allein der Umstand der Auslagerung von Tätigkeiten des Klägers auf die – inzwischen in Liquidation befindliche – A.-GmbH auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages, die Annahme der Beklagten, die Auslagerung diene allein oder insbesondere der Verschleierung von Zahlungen an Mitglieder des Vorstands oder Mitarbeiter des Klägers, nicht zu rechtfertigen.

Die Ausführungen des Klägers, wonach er bestimmte Tätigkeiten in Absprache mit der IHK B.-Stadt auf die A.-GmbH ausgelagert habe, um einen Rechtsstreit hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Tätigkeit mit den Zwecken eines Idealvereins zu vermeiden, sind plausibel. Auch der Umstand, dass die Mitarbeiter und die Geschäftsführung der A.-GmbH zum Teil pesonenidentisch mit denjenigen des Klägers sind, vermag den erkennbar ins Blaue erhobenen Vorwurf der Beklagten, die Vorstände und Mitarbeiter würden auf diese Weise „doppelt“ bezahlt, vor dem Hintergrund, dass die A.-GmbH im Einzelnen näher dargelegte Aufgaben des Klägers nach Maßgabe des geschlossenen Dienstleistungsvertrages wahrgenommen hat und deshalb von einer tatsächlichen Tätigkeit der Mitarbeiter und der Geschäftsführung dieser Gesellschaft auszugehen ist, nicht zu begründen. Die Beklagte hat auch nicht darzulegen vermocht, dass die für die A.-GmbH tätigen Personen unverhältnismäßig hohe Vergütungen erhalten oder in Zusammenschau mit der von dem Kläger selbst erhaltenen Vergütung in der Summe Zahlungen erhalten, die als unangemessen zu bewerten sind.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein bloßes Bestreiten des klägerischen Vorbringens mit Nichtwissen beschränken, sondern war gehalten, dem unter Beweisantritt entgegenzutreten. Aufgrund der von ihr selbst vorgetragenen Höhe der Vergütungen und den vom Kläger auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages dargelegten Umfang der von der A.-GmbH und ihren Mitarbeitern zu erbringenden Tätigkeiten wäre es der Beklagten hinreichend möglich gewesen, die Angemessenheit der geleisteten Vergütungszahlungen zu überprüfen.

3. Auch die Höhe der Vertragsstrafe begegnet keinen Bedenken. Wie das Landgericht bereits ausgeführt hat, war bei der Überprüfung der Angemessenheit insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein breites Warensortiment im Internet anbietet. Dem ist die Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.

Umstände, die eine Herabsetzung rechtfertigen könnten, hat sie mit der Berufung ebenfalls nicht vorgetragen. Soweit sie erstinstanzlich pauschal geltend gemacht hat, das Unternehmen der Beklagten habe nur geringe Marktbedeutung, hat sie dies nicht substantiiert oder belegt. Zudem ist den Mitgliedern des Senats aus eigener Anschauung bekannt, dass das Geschäft der Beklagten überregionale Bekanntheit genießt und eine erhebliche Größe aufweist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Auch im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Köln vom 21. Juni 2023 – Az. 6 U 147/22 – ist die Zulassung der Revision nicht gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO veranlasst, weil der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. März 2024 – Az. I ZR 83/23 – und somit zeitlich später zu den einzelnen vom Oberlandesgericht Köln in die Bewertung miteinbezogenen Indizien, die für die Annahme der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Vertragsstrafe sprechen können, Stellung genommen hat.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.500,00 EUR festgesetzt.

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