Oberlandesgericht Düsseldorf, 5. Kartellsenat — 5 Kart 4/25

I.

Die Antragstellerin, bei der es sich um einen von 110 Gasverteilnetzbetreibern in der Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde handelt, begehrt zu ihren Gunsten die Abänderung der nach Rücknahme einer Beschwerde bestandskräftigen Festsetzung der Erlösobergrenzen Gas für die dritte Regulierungsperiode durch die Landesregulierungsbehörde.

Im Dezember 2018 veröffentlichte die beteiligte Bundesnetzagentur (im Folgenden: BNetzA) auf ihrer Internetseite den Anhörungsentwurf des Gutachtens zum Effizienzvergleich für die dritte Regulierungsperiode vom 21.12.2018. Mit E-Mail vom selben Tag wies sie die Netzbetreiber und die Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher auf diese Veröffentlichung hin und forderte sie auf, hierzu bis zum 18.02.2019 Stellung zu nehmen. Die finale Fassung des Gutachtens von Frontier Economics/TU Berlin vom 17.05.2019 (Bl. 226 ff. Anlagenband) einschließlich der Erwägungen, die zur Wahl des Modells und der Parameter geführt hatten, veröffentlichte die BNetzA ebenfalls auf ihrer Internetseite. Sie bezifferte auf Grundlage dieses Modells den Effizienzwert für die Antragstellerin gemäß §§ 12, 13 ARegV mit X %. Mit Bescheid vom […] setzte die Landesregulierungsbehörde nach vorhergehendem Hinweis auf die vorstehenden Veröffentlichungen und nach Anhörung der Antragstellerin die Erlösobergrenzen Gas für die Antragstellerin für die dritte Regulierungsperiode zum 01.01.2018 fest. Hierbei übernahm sie gemäß § 12 Abs. 6 Satz 1 ARegV den von der BNetzA ermittelten Effizienzwert. Hiergegen legte die Antragstellerin zunächst unter dem 14.04.2020 Beschwerde ([…] OLG Düsseldorf) ein, die allerdings nicht die Festlegung des Effizienzwertes zum Gegenstand hatte. Im September 2021 nahm sie die Beschwerde zurück.

Der Bundesgerichtshof entschied auf die Beschwerden anderer Gasnetzbetreiber mit Beschlüssen vom 26.09.2023 (EnVR 43/22 - Effizienzvergleich II u.a.), dass das Effizienzvergleichsmodell der BNetzA gegen die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG verstoße, weil es den objektiven strukturellen Unterschieden der von den am Vergleich beteiligten Netzbetreibern zu erfüllenden Versorgungsaufgaben nicht hinreichend Rechnung trage. Es führe zu einer systemischen Bevorzugung von Unternehmen mit besonderen Netzstrukturen. Die BNetzA habe bei der Durchführung des Effizienzvergleichs die objektiv gegebenen strukturellen Besonderheiten der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet im Vergleich zu den anderen Netzbetreibern nicht oder zumindest nicht in angemessener Weise berücksichtigt. Darüber hinaus verstoße der Effizienzvergleich gegen die Vorgaben in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV, da die BNetzA und ihre Gutachter auf Grund eines unrichtigen Verständnisses der Norm im Rahmen der SFA-Methode keine Nachjustierung vorgenommen und infolge dessen keine 100%-Effizienz vergeben hätten. Der Bundesgerichtshof verpflichtete die BNetzA in den Verfahren der Rechtsbeschwerdeführer zur Neubescheidung der jeweiligen kalenderjährlichen Erlösobergrenzen.

Im Anschluss daran entschied die BNetzA, den Effizienzwert bei weiteren, nicht bestandskräftigen Erlösobergrenzen-Festlegungsverfahren abzuändern, sofern noch laufende Rechtsbeschwerdeverfahren geführt wurden, in denen die Rechtswidrigkeit des Effizienzvergleichs gerügt worden oder eine gerichtliche Aufhebung mit Verpflichtung zur Neubescheidung abzusehen war. Dieser Praxis schlossen sich nach Absprache mit der BNetzA die Landesregulierungsbehörde und die Regulierungsbehörden der übrigen Bundesländer an.

Mit Schriftsatz vom […] hat die Antragstellerin bei der Landesregulierungsbehörde beantragt, den Bescheid vom […] insofern aufzuheben und die Erlösobergrenzen neu festzulegen, als unter Berücksichtigung der Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 26.09.2023 (EnVR 43/22 - Effizienzvergleich II u.a.) ein höherer individueller Effizienzwert festgelegt wird und damit die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen erhöht werden. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt, sie habe gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG NRW einen Anspruch auf Rücknahme und Neubescheidung der Erlösobergrenzen-Festlegung für die dritte Regulierungsperiode Gas. Das Aufgreif- und das Regulierungsermessen seien aufgrund der Rechtswidrigkeit des bestandskräftigen Bescheides auf Null reduziert. Bliebe der Bescheid bestandskräftig, führe dies zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen. Die Festlegung sei nicht nur offensichtlich rechtswidrig, sondern verstoße gegen Treu und Glauben sowie die guten Sitten, weil der Effizienzvergleich unfair und die methodischen Fehler von enormer Tragweite für alle Netzbetreiber seien. Diese Fehler hätten bereits vor der dritten Regulierungsperiode vorgelegen. Überdies folge aus dem Fachrecht zwingend eine rückwirkende Berichtigung des Effizienzvergleichs. Insoweit sei es die Pflicht der Landesregulierungsbehörde, die Effizienzwerte aller in ihrer Zuständigkeit liegenden Netzbetreiber zu erhöhen. Sie, die Antragstellerin, gehe davon aus, dass ihr Effizienzwert mindestens um Y% zu erhöhen sei, wobei sie es vor dem Hintergrund der rechtlichen Unsicherheiten für angemessen halte, den Effizienzwert auf 100 % festzusetzen.

Mit Bescheid vom […] hat die Landesregulierungsbehörde den Antrag abgelehnt und ausgeführt, sie übe das ihr nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW und § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG zustehende Ermessen unter umfassender Interessenabwägung dahingehend aus, den bestandskräftigen Bescheid weder zurückzunehmen noch abzuändern. Dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit komme grundsätzlich kein größeres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechtssicherheit. So habe sie berücksichtigt, dass rechtmäßig bestimmte Erlösobergrenzen einer sicheren, preisgünstigen und effizienten leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Gas dienten und durch den Effizienzvergleich Ineffizienzen innerhalb der Regulierungsperiode beseitigt und ein Anreiz gesetzt werden solle, die Bemühungen der Netzbetreiber zur Reduzierung von Ineffizienzen zu belohnen. Die Netzentgeltregulierung diene zudem den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs. Diesen Zielen von hoher, dem Gemeinwohl dienender Bedeutung stehe aber das Gebot der Rechtssicherheit als wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit gegenüber, das ebenfalls einer sicheren, preisgünstigen und effizienten leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Gas und einem leistungsfähigen zuverlässigen Netzbetriebs dienlich sei. Allerdings bestehe ausnahmsweise ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich sei, wozu jedoch allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht ausreiche. Vor diesem Hintergrund sei ihr Ermessen nicht auf Null reduziert, weil das Festhalten an der Erlösobergrenzen-Festlegung weder gegen Treu und Glauben noch gegen die guten Sitten verstoße. Das Eintreten der Bestandskraft sei maßgeblich durch die bewusste Entscheidung der Antragstellerin herbeigeführt worden. Die zur Rechtswidrigkeit des Bescheides führenden Gründe hätten von Anfang an bestanden und hätten von der Antragstellerin geltend gemacht werden können. Dass wenige Netzbetreiber, deren Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen seien, in der Zuständigkeit der BNetzA ohne weiteres Zutun eine angepasste Erlösobergrenzen-Festlegung erhalten hätten, sei aufgrund der nicht eingetretenen Bestandskraft gerechtfertigt. In ihrem, der Landesregulierungsbehörde, Zuständigkeitsbereich sei diese Fallkonstellation nicht aufgetreten.

Mit Schriftsatz vom […], beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen am selben Tag, hat die Antragstellerin Beschwerde gegen den Bescheid vom […] eingelegt. Der Ablehnungsbescheid sei rechtswidrig. In formeller Hinsicht habe die Landesregulierungsbehörde gegen § 67 Abs 1 EnWG verstoßen, weil eine erneute Anhörung vor Erlass des Ablehnungsbescheides unterblieben und ihr nicht ihr individueller zutreffender Effizienzwert mitgeteilt worden sei. Insoweit lägen zugleich ein Ermittlungsdefizit nach § 68 Abs. 1 EnWG und ein Begründungsausfall vor. Die Landesregulierungsbehörde habe es unterlassen, Ermittlungen und sodann Erwägungen über die individuelle Betroffenheit anzustellen. Überdies hätte sie die Heterogenität aller an dem Effizienzvergleich beteiligten Netzbetreiber erneut berücksichtigen und im Wege eines iterativen Vorgehens eine erneute Modellanpassung vornehmen müssen. Stattdessen habe die Landesregulierungsbehörde eine Begründung verwendet, die in dieser Weise gegen jeden beliebigen Netzbetreiber hätte ergehen können. Diese formellen Fehler seien weder heilbar (§ 45 VwVfG NRW) noch unbeachtlich (§ 46 VwVfG NRW). Die Entscheidung sei auch materiell rechtswidrig. Sie, die Antragstellerin, habe einen Anspruch auf eine Rücknahme und Neufestlegung aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW, weil das Ermessen der Landesregulierungsbehörde auf Null reduziert sei. Die Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Erlösobergrenzen-Festlegung sei schlechthin unerträglich. Die Festlegung der Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode Gas sei offensichtlich rechtswidrig und hätte sich der Landesregulierungsbehörde schon während des Verwaltungsverfahrens aufdrängen müssen, weil ihr aufgrund der normativen Vorgaben hätte klar sein müssen, dass der effizienteste Netzbetreiber einen Effizienzwert von 100 % erreichen können muss. Es liege ferner ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor. Die Landesregulierungsbehörde ignoriere die Intensität und Tragweite ihres Fehlers sowie ihren Verursachungsbeitrag sowie die damit verbundene Verletzung allgemeiner Rechtmäßigkeitsgrundsätze. So habe sie beide Methoden bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen - Data Envelopment Analysis (DEA) und Stochastic Frontier Analysis (SFA) - fehlerhaft angewendet und damit keinen fairen Effizienzvergleich ermöglicht. Das Ziel, wettbewerbsanaloge Entgelte zu gewährleisten, werde so massiv verfehlt. Dies gelte nunmehr seit über drei Regulierungsperioden, was für sie, die Antragstellerin, seit Anbeginn zu erheblichen rechtswidrigen Nachteilen geführt habe. Außerdem habe die Landesregulierungsbehörde entgegen Treu und Glauben dazu beigetragen, dass die Erlösobergrenzen-Festlegung in Bestandskraft erwachsen sei, indem sie in dem bestandskräftigen Bescheid unzutreffend ausgeführt habe, dass sich im Rahmen der SFA-Methode der rechnerische Effizienzwert immer knapp unter 100 %, nämlich um 99 % bewege. Tatsächlich habe er in der dritten Regulierungsperiode jedoch nie mehr als 97,2 % betragen. Es verstoße weiter gegen Treu und Glauben, dass die Landesregulierungsbehörde die Bestandskraft als alleiniges Differenzierungskriterium heranziehe. Die BNetzA und andere Regulierungsbehörden nähmen ohne Weiteres eine Korrektur des Effizienzwertes vor, wenn die Verfahren über die Erlösobergrenzen-Festlungen noch nicht rechtskräftig abgeschlossen seien. Dies führe zu einem Zufallsergebnis und infolgedessen zu einer Ungleichbehandlung. Im Übrigen verpflichte das Fachrecht zur Rücknahme und Neubescheidung. Die Entscheidung leide an einem erheblichen Abwägungsdefizit, weil die individuelle Zumutbarkeit nicht berücksichtigt worden sei. Dies werde durch die Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung belegt, wonach die Landesregulierungsbehörde in Abstimmung mit den übrigen Regulierungsbehörden pauschal entschieden habe, bestandskräftige Erlösobergrenzen-Festlegungen nicht aufzugreifen. Aufgrund der rechtswidrigen Festlegungspraxis von Anbeginn hätte sie rechtswidrige Kürzungen im Wert von rund 2,39 Mio. € hinnehmen müssen. Auch normative Vergleichsbetrachtungen habe die Landesregulierungsbehörde nicht angestellt. Eine Vergleichsbetrachtung anhand § 16 Abs. 1 Satz 1 ARegV iVm § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zeige, dass bei einer rechtswidrigen Effizienzwertkürzung um Z%-Punkte, die allein für die dritte Regulierungsperiode einem Betrag von […] € entsprächen, die Zumutbarkeitsschwelle für sie überschritten sei. Eine nicht zumutbare Härte iSv § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV sei bei einem Aufzehren der Eigenkapitalverzinsung iHv 15 % gegeben. Bezogen auf die gesamte dritte Regulierungsperiode sei aber bei einem um Z% zu niedrig festgelegten Effizienzwert ein durchschnittlicher Werteverzehr der Eigenkapitalverzinsung iHv 17,42 % gegeben.

Die Landesregulierungsbehörde hat nach Erlass des angegriffenen Bescheides bei der BNetzA den Effizienzwert für die Antragstellerin für die dritte Regulierungsperiode Gas auf Grundlage des der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angepassten Effizienzmodells ermitteln lassen. Der neue Effizienzwert beträgt danach Y%. Hierzu hat die Landesregulierungsbehörde folgenden Gesamtvergleich vorgelegt:

[…]

Die Antragstellerin beantragt,

den Bescheid der Regulierungskammer des Landes Nordrhein-Westfalen als Landesregulierungsbehörde vom […], mit dem die Abänderung der Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode Gas (2018 bis 2022) zur Anhebung des Effizienzwerts und der Erlösobergrenzen abgelehnt wurde, aufzuheben und die Regulierungskammer des Landes Nordrhein-Westfalen als Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, die Erlösobergrenzen neu festzulegen, indem unter Berücksichtigung der Beschlüsse des BGH vom 26.09.2023 (EnVR 37/21 u.a.) ein Effizienzwert von W% anstelle bisher X% festgelegt wird und damit die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen erhöht werden,

hilfsweise den Bescheid der Regulierungskammer des Landes Nordrhein-Westfalen als Landesregulierungsbehörde vom […], mit dem die Abänderung der Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode Gas (2018 bis 2022) zur Anhebung des Effizienzwerts und der Erlösobergrenzen abgelehnt wurde, aufzuheben und die […] Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, sie, die Antragstellerin, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie und die beteiligte BNetzA verteidigen die angegriffene Entscheidung. Ein Gehörverstoß liege nicht vor, weil die Antragstellerin das ihr zustehende rechtliche Gehör durch ihren Antrag wahrgenommen habe. Nicht zu beanstanden sei, dass die Landesregulierungsbehörde ursprünglich die wirtschaftliche Tragweite einer Anpassung des Effizienzwertes bei der Antragstellerin nicht in den Blick genommen habe, weil sie bereits in einem ersten Schritt das ihr eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt habe, die bestandskräftigen Bescheide nicht wieder aufzugreifen. Insoweit sei zu erwägen gewesen, ob eine Änderung der Erlösobergrenzen-Festlegung überhaupt in Betracht kommen könne; im Rahmen der Abwägung habe sie berücksichtigt, dass von den rund 110 Gasnetzbetreibern nur sieben einen Antrag wie die Antragstellerin gestellt hätten. Wäre diesen Anträgen entsprochen worden, wäre es zu einer Ungleichbehandlung gegenüber all denjenigen Gasverteilnetzbetreibern in ihrem Zuständigkeitsbereich gekommen, die keinen Antrag gestellt hätten. Soweit diese einen solchen Antrag noch immer würden stellen können, komme der Bestandskraft eine überragende Bedeutung zu. Denn nur durch sie könne - wie es mit den anderen Landesregulierungsbehörden und der BNetzA abgestimmt worden sei - verhindert werden, dass die Regulierungsbehörden ständig mit Änderungsanträgen befasst würden. Ungeachtet dessen habe sie zwischenzeitlich den Effizienzwert für die Antragstellerin bei der BNetzA ermittelt. Der auf dieser Grundlage vorgenommene Vergleich zeige, dass ein Festhalten an der bestandskräftigen Festlegung aufgrund der geringen Differenz nicht zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führe. Ein normativer Vergleich mit dem in § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV iVm § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV scheide aus. Die in diesem Zusammenhang notwendige Betrachtung der Kosten- und Vermögenssituation der Antragstellerin spreche zudem gegen einen solchen Härtefall. Aufgrund eines Ergebnisabführungsvertrags habe die Antragstellerin nämlich für das Jahr 2018 […] €, für das Jahr 2019 […] €, für das Jahr 2020 […] €, für das Jahr 2021 […] € und für das Jahr 2022 […] € abgeführt. Auch im Übrigen sei eine Unzumutbarkeit nicht gegeben. Die Festlegung sei nicht offensichtlich rechtswidrig. Dass der Effizienzvergleich rechtsfehlerhaft durchgeführt worden sei, sei erst mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zutage getreten, wie die anderweitige vorangegangene Entscheidung des Senats zeige. Auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten liege nicht vor. Das Eintreten der Bestandskraft sei maßgeblich auf das Verhalten der Antragstellerin selbst zurückzuführen, die die bewusste (wirtschaftliche) Entscheidung getroffen habe, ihre Beschwerde gegen den Festlegungsbeschluss zurückzunehmen. Die Bestandskraft sei ein sachgemäßes Differenzierungskriterium im Rahmen von Abänderungsentscheidungen. Auch aus der aus der Sphäre der Regulierungsbehörden folgenden Rechtswidrigkeit ergebe sich ohne weitere Umstände keine Treuwidrigkeit. Diese sei nämlich für die Antragstellerin erkennbar gewesen. Eine absolute Festlegung auf 99 % sei erkennbar nicht gewollt gewesen. Die tatsächliche Höhe des maximal erreichbaren Effizienzwertes habe sich aus dem öffentlich zugänglichen Gutachten ergeben. Die systemische Bevorzugung von Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet sei in der Branche bekannt gewesen, weil diese bereits in der zweiten Regulierungsperiode Gegenstand der Rechtsprechung gewesen sei. Dass in der dritten Regulierungsperiode - anders als in der zweiten - nicht sämtliche Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet als Ausreißer identifiziert worden seien, so dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch die Ausreißeranalyse die im Effizienzvergleichsmodell angelegte Ungleichbehandlung nicht mehr habe aufwiegen können, sei aus dem Anhörungsentwurf vom 21.12.2018 und dem finalen Gutachten vom 17.05.2019 ersichtlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung ausführlich erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.

Die Beschwerde, gerichtet auf Aufhebung des angegriffenen Bescheids und Verpflichtung zur Neubescheidung in der beantragten Form, hilfsweise auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats, ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (§§ 75 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 78 Abs. 1, Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG). Sie ist jedoch nicht begründet.

1. Eine Verpflichtungsbeschwerde ist - wie eine Verpflichtungsklage - begründet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, was der Fall ist, wenn er einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts hat.

Das ist nicht der Fall.

Der Antragstellerin steht kein Anspruch gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG bzw. gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW dahingehend zu, dass die Landesregulierungsbehörde den nach Rücknahme der Beschwerde bestandskräftigen Erlösobergrenzen-Festlegungsbescheid vom […] aufhebt und die Erlösobergrenzen aufgrund der Neuberechnung der Effizienzwerte in der dritten Regulierungsperiode Gas nach Maßgabe des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 26.09.2023 (EnVR 43/22 - Effizienzvergleich II u.a.) neu festsetzt.

Da die Voraussetzungen beider Normen nicht gegeben sind, braucht die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 23.03.2021 - EnVR 74/19 - Individuelles Netzentgelt V, Rn. 19; Beschl. v. 23.03.2021 - EnVR 85/19, Rn. 10; Beschl. v. 26.02.2019 - EnVZ 87/18, Rn. 11) ausdrücklich offengelassene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG auch Änderungen mit Wirkung für die Vergangenheit ermöglicht oder ob diese allein auf § 48 VwVfG NRW oder § 49 VwVfG NRW gestützt werden können (für eine Wirkung nur ex nunc: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 29 Rn. 35; Elspas/Graßmann/Rasbach/Schellberg, EnWG, 2. Aufl. 2023, § 29 Rn. 43; BeckOK EnWG/Vallone, 17. Ed. 01.06.2025, § 29 Rn. 40; Theobald/Kühling/Boos, EnWG, 131. EL September 2025, § 29 Rn. 60), auch hier nicht entschieden zu werden. Denn es gelten für die von der Landesregulierungsbehörde zu treffenden Änderungsentscheidungen in Bezug auf rechtswidrige, belastende Festlegungen die gleichen Maßstäbe unabhängig davon, ob sie auf § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG oder § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW gestützt sind (BGH, Beschl. v. 23.03.2021 - EnVR 74/19 - Individuelles Netzentgelt V, Rn. 20).

a) Die (Landes-) Regulierungsbehörde kann nach § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG die nach Absatz 1 der Norm von ihr festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden nachträglich ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Demgegenüber kommt es nicht auf die weiteren Einschränkungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte an. In der vorliegenden Konstellation ist der Bescheid vom [...] wie ein belastender Verwaltungsakt zu behandeln, mag er isoliert betrachtet auch begünstigende Wirkung haben. Belastende Wirkung kommt dem Bescheid für die Antragstellerin als Adressatin, auf deren Sicht es insoweit maßgeblich ankommt, nämlich jedenfalls insoweit zu, als die von der Landesregulierungsbehörde bestimmten Erlösobergrenzen zu niedrig festgesetzt wurden (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 17).

Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW insoweit vor, als der Bescheid vom [...] rechtswidrig ist. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschlüssen vom 26.09.2023 (EnVR 43/22 - Effizienzvergleich II u.a.) entschieden, dass das der Festlegung der Landesregulierungsbehörde zugrunde liegende Effizienzvergleichsmodell der BNetzA gegen die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG verstoße, weil es zu einer systemischen Bevorzugung von Unternehmen mit besonderen Netzstrukturen führe. Die BNetzA habe bei der Durchführung des Effizienzvergleichs die objektiv gegebenen strukturellen Besonderheiten der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet im Vergleich zu den anderen Netzbetreibern nicht oder zumindest nicht in angemessener Weise berücksichtigt. Darüber hinaus verstoße der Effizienzvergleich gegen die Vorgaben in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV, da die BNetzA und ihre Gutachter auf Grund eines unrichtigen Verständnisses der Norm im Rahmen der SFA-Methode keine Nachjustierung vorgenommen und infolgedessen keine 100%-Effizienz vergeben hätten. Nach den Ermittlungen lag der höchste nach der SFA-Methode festgestellte Effizienzwert bei 96,97 % (Gutachten, S. 244 ff., Tabelle 75).

b) Allein aus der Rechtswidrigkeit des Festlegungsbescheides und damit der Eröffnung des Tatbestandes von § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG bzw. von § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW folgt indessen nicht der mit der Beschwerde verfolgte Anspruch auf Rücknahme des Bescheides und Neubescheidung in dem von der Antragstellerin begehrten Umfang. Beide Normen räumen der Behörde vielmehr auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen ein. Die Rechtswidrigkeit des Festlegungsbescheides ist nur die tatbestandliche Voraussetzung für die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung (BVerwG, Urt. v. 17.01.2007 - 6 C 32/06, Rn. 13; Kellner, BayVBl 2025, 289, 290; jeweils mwN).

Insoweit hat die Landesregulierungsbehörde in Ausübung dieses Ermessens darüber zu befinden, ob sie die eingetretene Bestandskraft des Verwaltungsaktes beseitigt und die gewünschten Korrekturen vornimmt oder nicht. Dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kommt dabei grundsätzlich kein höheres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechtssicherheit (BGH, Urt. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 16.06.2015 - 10 C 15/14, Rn. 29; Urt. v. 20.03.2008 - 1 C 33/07, Rn. 12; Urt. v. 17.01.2007, aaO, Rn. 13; Beschl. v. 22.10.1984 - 8 B 56/84, Rn. 3; Schoch /Schneider, VwVfG, 7. EL Mai 2025, § 48 Rn. 278; Stelkens/Bonk/ Sachs , VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 48 Rn. 85a). Dementsprechend gibt es grundsätzlich keine allgemeine Verpflichtung der Verwaltung, rechtswidrige belastende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts ihrer Bestandskraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adressaten aufzuheben. Erforderlich ist - innerhalb des rechtlichen Rahmens für die Ermessensausübung - eine umfassende Abwägung der konfligierenden Interessen unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände des konkreten Falles ( Schoch /Schneider, aaO, § 48 Rn. 278). Dabei sind die materielle Gerechtigkeit, die für eine Korrektur unrichtiger Bescheide spricht und die zugunsten des Adressaten des rechtswidrigen Verwaltungsakts streitet, und die Rechtssicherheit, die das Festhalten an der Bestandskraft begründen und die die Behörde für sich in Anspruch nehmen kann, - wie die Landesregulierungsbehörde zutreffend hervorgehoben hat - im Ausgangspunkt gleichwertige Gesichtspunkte im Rahmen der von der Behörde zu treffenden Entscheidung. Die Abwägung aller Umstände kann allerdings im Einzelfall ergeben, dass sich das der Behörde eingeräumte Ermessen dahin verdichtet, dass allein die rückwirkende Änderung der Festlegung ermessensfehlerfrei wäre und deshalb ein Anspruch auf die beantragte Entscheidung besteht (vgl. § 83 Abs. 4 EnWG). Insoweit besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ausnahmsweise ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ wäre (BGH, Beschl. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 21; Beschl. v. 23.01.2018 - EnVR 5/17 - Stadtwerke Wedel GmbH, Rn. 24; BVerwG, Beschl. v. 12.11.2020 - 2 B 1/20, Rn. 10; Urt. v. 17.01.2007, aaO, Rn. 13; Beschl. v. 22.10.1984, aaO, Rn. 3; jeweils mwN).

aa) Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als in diesem Sinne schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist jedoch insbesondere dann „schlechthin unerträglich“, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich eine Ausübung des Ermessens in diesem Sinne als intendiert erweist (BGH, Beschl. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 21; Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 24; BVerwG, Beschl. v. 12.11.2020, aaO, Rn. 10; jeweils mwN).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Landesregulierungsbehörde in ihrem Ablehnungsbescheid vom [...] und in der diesen ergänzenden Beschwerdeerwiderung zu Recht angenommen, dass ihr Ermessen hinsichtlich der Frage, ob die Festlegung der Erlösobergrenzen vom [...] rückwirkend für die Jahre 2018 bis 2022 nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu ändern ist, nicht auf Null reduziert war und der Antragstellerin ein entsprechender Anspruch nicht zusteht.

(1) Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des Bescheides vom [...] ist nicht gegeben.

Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit ist anzunehmen, wenn an dem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit des Handelns der Behörde aufdrängt. Anders als bei der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist es nicht erforderlich, dass der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich der Verwaltungsakt als „offensichtlich rechtswidrig“ erweist, ist in der Regel - und so auch hier - der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts. Die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts möglicherweise gebietende Offensichtlichkeit fehlt allerdings, wenn die Evidenz des Rechtsfehlers erst später ersichtlich wird (BVerwG, Urt. v. 17.01.2007, aaO, Rn. 15; BVerwG, Beschl. v. 07.07.2004 - 6 C 24/03, Rn. 27, 38; Schoch /Schneider, aaO, § 48 Rn. 283; Kellner, aaO).

Daran gemessen kann die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom [...] und des dem Effizienzwert zugrunde liegenden Berechnungsmodells der BNetzA nicht als evident angesehen werden. Ungeachtet dessen, ob es für die Frage der Offensichtlichkeit auf das Erkenntnisvermögen des mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Durchschnittsbürgers ankommt oder ob insoweit auf einen rechtskundigen Betrachter abzustellen ist, liegt auch im zuletzt genannten Fall - angesichts der erst nach umfangreicher und komplexer Prüfung seitens des Bundesgerichtshofs beantworteten Rechtsfragen - keine Offensichtlichkeit des Rechtsverstoßes vor.

Die hohe Komplexität der bei der Bewertung der Rechtmäßigkeit eines Effizienzvergleichs zu klärenden Rechtsfragen und damit die fehlende Evidenz der Rechtswidrigkeit des Handelns der Landesregulierungsbehörde folgt nicht zuletzt daraus, dass ihr bei der Ausgestaltung des Effizienzvergleichs erhebliche Spielräume zustehen, die hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungsermessen gleichkommen (BGH, Beschl. v. 26.09.2023, aaO, LS 1; Beschl. v. 12.06.2018 - EnVR 54/17, Rn. 55).

Insofern ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung über die Festlegungen für die zweite Regulierungsperiode Gas ein ähnliches Modell der BNetzA für den Effizienzvergleich jedenfalls insoweit für rechtmäßig gehalten hatte, als die BNetzA den besonderen Verhältnissen der Betreiber von Fernleitungsnetzen dadurch Rechnung getragen hatte, dass sowohl bei der Modellbildung als auch bei der Ermittlung der individuellen Effizienzwerte Ausreißeranalysen durchgeführt wurden (BGH, Beschl. v. 12.06.2018, aaO, Rn. 52), die jedoch in der dritten Regulierungsperiode nicht mehr ausreichten, die im Effizienzmodell angelegte Ungleichbehandlung der beteiligten Netzbetreiber aufzuwiegen (BGH, Beschl. v. 26.09.2023, aaO, Rn. 61 ff.). Zum anderen zeigen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu den normativen Vorgaben des Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV, dass auch diesbezüglich komplexe Wertungen in Bezug auf die Methodenwahl und das Ermessen der Regulierungsbehörde erforderlich sind. So führt der Bundesgerichtshof aus, der Notwendigkeit, dass das effizienteste Unternehmen einen Effizienzwert von 100% erreichen können muss, stehe nicht entgegen, dass die rechnerische Erreichbarkeit eines Effizienzwerts von 100% in der SFA aufgrund des methodenimmanenten Abzugs der Störtermkomponente selbst für den effizientesten Netzbetreiber ausgeschlossen sei. Diese in der Methodik liegende Besonderheit der SFA stehe nicht in Zweifel. Das Beschwerdegericht und die BNetzA würden aber verkennen, dass ein Wert von 100 % für die relativ effizientesten Unternehmen auch auf andere Weise - etwa durch Zuschläge oder Anhebung des Niveaus - festgesetzt werden könne, wenn er methodenbedingt rein rechnerisch nicht zu erzielen sei, und dass eine solche „Nachjustierung“ die notwendige Konsequenz aus der Gleichwertigkeit der beiden Methoden - DEA und SFA - sei. Auf welche Weise dies geschehe, stehe im pflichtgemäßen Ermessen der BNetzA (BGH, Beschl. v. 26.09.2023, aaO, Rn. 70). Hinzu kommt, dass sich das „systemimmanente“ Nichterreichen der 100%igen Effizienz bei der SFA-Methode durch sämtliche vorangegangenen Effizienzvergleiche - Gas und Strom -, d.h. ab der ersten Regulierungsperiode unter Geltung der ARegV, zog, sie erstmals - nur von wenigen Netzbetreibern - in der dritten Regulierungsperiode Gas gerügt worden ist und diese Rüge auch erst in der Rechtsbeschwerdeinstanz Erfolg hatte.

Vor diesem Hintergrund ist es entgegen der Annahme der Antragstellerin trotz des Wortlauts von Ziffer 2 der Anlage 3 zu § 12 Abs. 1 ARegV nicht von vorneherein evident, dass der effizienteste Netzbetreiber stets einen Effizienzwert von 100 % erreichen können muss. Gegen eine Evidenz spricht im Übrigen die eigene fachkundige Einschätzung der Antragstellerin sowie die fachkundige Einschätzung ihrer - seinerzeitigen - Verfahrensbevollmächtigten, aufgrund derer sie ihre ursprünglich eingelegte Beschwerde mit den nun geltend gemachten Gesichtspunkten nicht begründet und die Beschwerde später zurückgenommen hatte.

(2) Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht angenommen werden, das Festhalten an der Festlegung für die Zeit von 2018 bis zum Jahr 2022 laufe dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und damit den guten Sitten zuwider. Die Gründe für die Rechtswidrigkeit der Festlegung und die damit einhergehenden Auswirkungen auf die Antragstellerin im Falle ihrer Aufrechterhaltung lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben nicht zu.

(aa) Ein Verstoß gegen die guten Sitten bzw. gegen Treu und Glauben liegt nicht in der vom Bundesgerichtshof in zweifacher Hinsicht festgestellten (bloßen) Rechtswidrigkeit der Erlösobergrenzen-Festlegung.

Auch wenn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen für die Antragstellerin allein in dem Verantwortungsbereich der Landesregulierungsbehörde liegt, die den von der BNetzA rechtswidrig ermittelten Effizienzwert gemäß § 12 Abs. 6 Satz 1 ARegV ihrer Festlegung zugrunde gelegt hat, ist dies für sich genommen nicht ausreichend, eine Treuwidrigkeit des Handelns der Behörde zu bejahen, die zu einem schlechterdings unerträglichen Ergebnis führen würde. Die Verantwortung für die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes liegt regelmäßig bei der Behörde. Insoweit gelten entgegen der Ansicht der Antragstellerin, die sich auf einen insgesamt „unfairen“ Effizienzvergleich und auf eine damit einhergehende „fundamentale Verletzung von Rechtsgrundsätzen“ berufen möchte, für die Regulierungsbehörden keine anderen Maßstäbe, allein weil ihre Entscheidungen mit einer besonderen Verantwortung einhergehen und eine Vielzahl von Netzbetreibern betreffen. Ebenfalls kommt es auch nicht darauf an, ob - wie von der Antragstellerin vertreten - bereits in den vorausgehenden beiden Regulierungsperioden derselbe methodische Fehler wie vorliegend zur Rechtswidrigkeit der Erlösobergrenzen-Festlegungen geführt haben mag. Denn streitgegenständlich und in seiner Bestandskraft angegriffen ist allein der Bescheid vom [...]. Von einer Treuwidrigkeit ist vielmehr mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 21) erst dann auszugehen, wenn weitere Umstände aus der Sphäre der Behörde - wie etwa eine fehlende Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit und die so durch die Behörde zurechenbar vereitelte Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung - hinzukommen. Solche liegen hier indessen nicht vor.

(bb) Die Berufung der Landesregulierungsbehörde auf die Unanfechtbarkeit verstößt nicht deshalb gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben, weil der Rechtsverstoß für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen wäre und die Landesregulierungsbehörde durch falsche Angaben in dem Festlegungsbescheid vom [...] die Weiterverfolgung der Beschwerde vereitelt hätte.

Eine Treuwidrigkeit kann - wie ausgeführt - zu bejahen sein, wenn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen allein in dem Verantwortungsbereich der Regulierungsbehörde liegt und für den Netzbetreiber die Rechtswidrigkeit zu keinem Zeitpunkt erkennbar war, so dass er keine Möglichkeit gehabt hätte, die Festlegung der Erlösobergrenzen im Hinblick auf den darin zugrunde gelegten Effizienzwert gerichtlich überprüfen zu lassen (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 21).

So verhält es sich hier jedoch nicht.

Es war den Netzbetreibern und damit auch der Antragstellerin möglich, die Rechtswidrigkeit der Festlegung zu erkennen. Die hiesige Fallgestaltung ist mit derjenigen, die der maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 1 ff.) zugrunde liegt, nicht vergleichbar. Dort hatte das Beratungsunternehmen Frontier Economics Ltd. den Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode Gas für die BNetzA durchgeführt. Dieses berücksichtigte bei der Berechnung der Effizienzwerte den sog. Störterm, während sonst - in der ersten Regulierungsperiode für Strom und Gas sowie auch in der zweiten Regulierungsperiode Strom - der Effizienzwert ohne den Störterm berechnet worden war. Die Abweichung in der Methode hatte die BNetzA bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen selbst nicht erkannt; sie ist dementsprechend auch in dem gegenüber der beschwerdeführenden Netzbetreiberin ergangenen Beschluss nicht thematisiert worden. Die Methodenabweichung war für die Netzbetreiberin auch im Übrigen nicht erkennbar, weil sie aus Datenschutzgründen in die konkrete Effizienzwertbestimmung keinen Einblick hatte nehmen können (zum Sachverhalt: OLG Schleswig, Beschl. v. 01.12.2016 - 53 Kart 1/16). Wie die BNetzA daher im hiesigen Verfahren zu Recht betont, konnte die dortige Beschwerdeführerin aus tatsächlichen Gründen - fehlende Einsichtnahmemöglichkeit in die konkrete Effizienzwertbestimmung in dem Gutachten und unterbliebene Thematisierung durch die Regulierungsbehörde in dem Festlegungsbescheid - die Berechnungen nicht im Detail nachvollziehen, den diesen zugrunde liegenden methodischen Fehler nicht erkennen und deshalb auch nicht entscheiden, ob sie deswegen ein Rechtsmittel einlegen wollte.

Derartiges kann die Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht zu ihren Gunsten geltend machen. Sie hatte aufgrund der von der BNetzA unstreitig vorgenommenen Veröffentlichungen - die BNetzA veröffentlichte im Dezember 2018 auf ihrer Internetseite den Anhörungsentwurf des Gutachtens zum Effizienzvergleich für die dritte Regulierungsperiode vom 21.12.2018, mit E-Mail vom gleichen Tag wies sie die Netzbetreiber und die Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher auf diese Veröffentlichung hin und forderte sie auf, hierzu bis zum 18.02.2019 Stellung zu nehmen, die finale Fassung des Gutachtens von Frontier Economics/TU Berlin vom 17.05.2019 einschließlich der Erwägungen, die zur Wahl des Modells und der Parameter geführt hatten, veröffentlichte sie ebenfalls auf ihrer Internetseite - und den Ausführungen der Landesregulierungsbehörde in dem Festlegungsbescheid vom [...] die Möglichkeit, alle tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, die die BNetzA und die Landesregulierungsbehörde zur Effizienzwertbestimmung herangezogen hatten und die schließlich nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Rechtswidrigkeit des Effizienzvergleichs führten, zur Kenntnis zu nehmen:

Eine für den Bundesgerichtshof für die Annahme der Rechtswidrigkeit der Festlegung maßgebliche Ursache lag darin, dass selbst der effizienteste Netzbetreiber in der SFA aus methodenimmanenten Gründen einen Wert von 100% nicht erreichen konnte und die BNetzA eine Nachjustierung entgegen der Regelung in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV nicht für erforderlich erachtet hatte (BGH, Beschl. v. 26.09.2023, aaO, Rn. 69 ff.). Der Fehler beruhte auf einer fehlerhaften Auslegung einer normativen Vorgabe durch die Regulierungsbehörde und nicht auf den für Netzbetreiber und Gerichte nur eingeschränkt kontrollierbaren ökonomischen Bewertungen im Effizienzvergleich. Dieser Umstand ist von der Landesregulierungsbehörde in ihrer Festlegung vom [...] thematisiert und damit transparent gemacht worden, wenn es dort (S. 22 des Bescheides, Bl. 22 Anlagenband) heißt: „Die Anwendung der Methode SFA impliziert, dass der maximale rechnerische Effizienzwert - anders als bei der DEA - nicht exakt 100% betragen kann, sondern sich immer im Bereich knapp darunter, um 99% bewegt. Dies ist in Wissenschaft und Praxis unbestritten. Da auch die ARegV ohne weitere Vorgaben lediglich die Anwendung der SFA vorgibt, sind die mittels dieser Methode ermittelten Effizienzwerte nicht nachzujustieren. Wäre eine Normierung auf 100% gewollt, hätte der Verordnungsgeber diese - analog zur relativen Referenznetzanalyse (siehe § 22 Abs. 2 Satz 5 ARegV, dort ist eine Normierung auf 100% explizit vorgesehen) - vorschreiben müssen.“. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass der Rechtsverstoß schon im Ansatz von der Landesregulierungsbehörde thematisiert worden und die entscheidenden Fakten aufgedeckt waren. Für die Erkennbarkeit dieses Fehlers spricht zudem, dass andere Netzbetreiber diesen Aspekt im Rahmen ihres Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahrens ausdrücklich angesprochen und gerügt haben (vgl. etwa Senat, Beschl. v. 12.05.2022 - VI-5 Kart 3/21 [V], Rn. 201; Beschl. v. 27.04.2023 - VI-5 Kart 5/21 [V], Rn. 84; BGH, Beschl. v. 26.09.2023, aaO, Rn. 66 ff.), weshalb dies grundsätzlich auch der Antragstellerin möglich war.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang weiter darauf, die Landesregulierungsbehörde habe treuwidrig durch die vorgenannten Ausführungen in dem Bescheid vereitelt, dass sie ihre Beschwerde aufrechterhalten und den Festlegungsbescheid einer weiteren Prüfung unterzogen hätte, weil die genannten 99 % unrichtig seien. Tatsächlich lag die Entscheidung über die Rücknahme ihrer Beschwerde in der alleinigen Verantwortung der Antragstellerin, die sich durch ihre Verfahrensbevollmächtigten schon seinerzeit hat beraten und vertreten lassen. Durch die oben zitierte Aussage in dem Festlegungsbescheid ist keine Vereitelung der Fortführung des Beschwerdeverfahrens eingetreten. Für die Antragstellerin war ohne weiteres erkennbar, dass der beste in der SFA ermittelte Effizienzwert in der dritten Regulierungsperiode nur 96,97% und nicht 99% betrug. Dies ergab sich aus den veröffentlichten, für sie einsehbaren und ihr auch vorliegenden Gutachten von Frontier Economics/TU Berlin vom 17.05.2019 (S. 126 f.: Tabellen 39 und 40, in denen die Maximalwerte ausdrücklich hervorgehoben werden; S. 244 ff.: Tabelle 75, in der die Effizienzwerte aller am Effizienzvergleich beteiligten Netzbetreiber genannt werden), wobei die Anonymisierung der einzelnen Netzbetreiber in Tabelle 75 einer Erkennbarkeit des besten in der SFA ermittelten Effizienzwertes nicht entgegensteht. Auch in den Vorperioden (98,2% in der ersten Regulierungsperiode und 97,2% in der zweiten Regulierungsperiode) hatten jeweils die besten Effizienzwerte (sog. „gläserner Deckel“) branchenbekannt und aus den entsprechenden Gutachten ersichtlich ebenfalls deutlich unter 99% gelegen. Allein die Kenntnis dieser Tatsachen war, wie die BNetzA zu Recht ausführt, entscheidend und ausreichend dafür, den Aspekt gerichtlich geltend zu machen. Wie hoch der maximale rechnerische Effizienzwert genau liegt, war dafür unerheblich.

Die von dem Bundesgerichtshof (Beschl. v. 26.09.2023, aaO, Rn. 43 ff.) weiter beanstandete Problematik, das Effizienzvergleichsmodell werde der Heterogenität der von den Netzbetreibern zu erfüllenden Versorgungsaufgaben nicht gerecht und führe zu einer systemischen Bevorzugung insbesondere von Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet, konnte von der Antragstellerin ebenfalls erkannt werden. Dieser Gesichtspunkt war grundsätzlich bekannt, da er bereits in der zweiten Regulierungsperiode Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung war (BGH, Beschl. v. 12.06.2018, aaO, Rn. 52). Der in der dritten Regulierungsperiode zur Annahme der Rechtswidrigkeit führende weitere Umstand, dass in dieser Regulierungsperiode - anders als in der zweiten Regulierungsperiode - nicht sämtliche Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet als Ausreißer identifiziert werden konnten, war unstreitig aus dem von der BNetzA - heute noch einsehbaren - veröffentlichten Anhörungsentwurf des Gutachtens zum Effizienzvergleich für die dritte Regulierungsperiode vom 21.12.2018 und dem Gutachten vom 17.05.2019 ersichtlich (vgl. S. 131 f., S. 244 ff.).

Dementsprechend war es der Antragstellerin in eigener Verantwortung überlassen, die einsehbaren Vorgänge und Erwägungen zu sichten, rechtlich zu bewerten und ihr Rechtsmittel aufrecht zu erhalten. Dass sie eine solche rechtliche Bewertung nicht bzw. mit anderem als vom Bundesgerichtshof festgestellten Ergebnis vorgenommen hat und eine solche Bewertung wegen der Komplexität der Rechtsfragen weder einfach noch rechtssicher einschätzbar war, steht einer Kenntnisnahme- und Prüfmöglichkeit nicht entgegen.

(cc) Auch im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin verstößt es nicht gegen die guten Sitten, wenn sie an der Festlegung im Beschluss vom [...] festgehalten wird.

Zwar hat die Landesregulierungsbehörde diesen Gesichtspunkt bei ihrer Entscheidung vom […] zunächst nicht mit in ihre Bewertung eingestellt, offensichtlich weil die Antragstellerin selbst hierzu im Rahmen ihrer Antragschrift keine näheren Ausführungen getätigt hatte, was ihr jedoch auch ohne Kenntnis des konkreten neuen Effizienzwertes möglich gewesen wäre, wie ihre umfangreichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift zeigen. Dies führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Die Landesregulierungsbehörde hat ihre Ermessenserwägungen auf Rüge der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren zulässigerweise um diese Fragestellung entsprechend § 114 Satz 2 VwGO (vgl. dazu: BeckOK EnWG/van Rossum, 17. Ed. 01.12.2025, § 83 Rn. 52; BeckOGK/Egger, EnWG, 15.07.2024, § 83 Rn. 40) ergänzt. Im Beschwerdeverfahren hat sie bei der BNetzA den korrigierten Effizienzwert für die Antragstellerin erfragt, auf dieser Grundlage einen wirtschaftlichen Vergleich vorgenommen und die Feststellung getroffen, dass sich daraus keine hinreichend gravierende wirtschaftliche Belastung der Antragstellerin ergibt, die einen Anspruch auf eine Neubescheidung im Sinne der Antragstellerin rechtfertigen würde.

Das ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 26) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 07.07.2004, aaO, Rn. 19), der sich der Senat anschließt, ist es grundsätzlich für den Fall, dass keine weiteren besonderen Umstände hinzutreten, nicht sittenwidrig, den betroffenen Netzbetreiber an einer bestandskräftigen Festlegung selbst dann festzuhalten, wenn die wirtschaftlichen Folgen „erheblich“ bzw. sogar „extrem“ sind und für eine lange Dauer eintreten. Denn in diesem Fall sind - wie hier - die negativen Folgen im Wesentlichen auf das eigene Verhalten des Antragstellers zurückzuführen und ihm selbst zuzurechnen, weil er sich gegen die Einlegung bzw. Durchführung eines Rechtsmittels entschieden hat. Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof allein die Frage, ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn der Antragsteller besondere individuelle Belange - etwa eine durch eine wirtschaftliche Belastung eingetretene außergewöhnliche Notlage - anführen könnte (BGH, Beschl. v. 23.03.2021, aaO, unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 12.11.2020 - 2 B 1.20, Rn. 14).

Dies bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung, weil sich eine derartige außergewöhnliche Notlage auch auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht feststellen lässt. Zwar mögen die wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin nicht marginal sein; sie sind aber weder besonders erheblich noch extrem, erst recht erfüllen sie nicht den noch deutlich darüberhinausgehenden Tatbestand einer außergewöhnlichen Notlage. Der Vergleich zwischen dem alten und dem neuen - rechtmäßig ermittelten - Effizienzwert ergibt eine Differenz von XX Prozentpunkten zugunsten der Antragstellerin, was zu einer Differenz der Erlösobergrenzen über den Zeitraum von fünf Jahren von […] € (2018: […] €; 2019: […] €; 2020: […] €; 2021: […] €; 2022: […]; Durchschnitt: rund 220 TDE p.a.) geführt hat. Allein im Jahr 2015 hat die Antragstellerin indessen in ihrem Jahresabschluss einen Gewinn von […] € ausgewiesen. Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der BNetzA - die Antragstellerin hat ihre gesamtwirtschaftliche Situation nicht dargelegt und insbesondere keine Ausführungen zu ihrer tatsächlichen Gewinnsituation getätigt - weisen die Jahres- und Tätigkeitsabschlüsse der Antragstellerin für den Tätigkeitsbereich der Gasverteilung für die Jahre 2018 - 2022 zwar einen Jahresüberschuss von 0 € aus. Aufgrund eines Ergebnisabführungsvertrags wurden jedoch auch in diesem Zeitraum Gewinne iHv zusammen […] € abgeführt. Allein diese Gewinnsituation spricht maßgebend gegen eine außergewöhnliche Notlage. Von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit, die etwa eine außergewöhnliche Notlage begründen könnte, ist erst recht nicht die Rede.

Auch in diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die von der Antragstellerin bemühte Rechtswidrigkeit aller Festlegungen über 14 Jahre und den ihr nach ihrer Darstellung rechtswidrig vorenthaltenen Gesamtbetrag iHv 2,39 Mio € an; denn sie hat - wie ausgeführt - die Festlegungen der Erlösobergrenzen für die erste und zweite Regulierungsperiode bestandskräftig werden lassen und nur die Festlegung vom [...] zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht, die daher indessen auch nur hinsichtlich ihrer Auswirkungen in den Blick zu nehmen ist. Im Übrigen sind nicht nur die absoluten, eher geringen Beträge, sondern auch die auf fünf Jahre beschränkte, verhältnismäßig kurze Zeitdauer der Festlegung in den Blick zu nehmen, die durchgreifend gegen den Eintritt einer - unzumutbaren - außergewöhnlichen Notlage spricht.

Soweit die Antragstellerin im Rahmen einer normativen Vergleichsbetrachtung § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV iVm § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV heranzieht, vermag dies den Tatbestand einer außergewöhnlichen Notlage im Sinne der oben aufgeführten Rechtsprechung ebenfalls nicht zu begründen.

Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn auf Grund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.

Schon der Umstand, dass die Antragstellerin einen solchen Antrag zu keinem Zeitpunkt gestellt hat, widerlegt in tatsächlicher Hinsicht, dass sie sich selbst einer besonderen Härte im Sinne der Norm ausgesetzt sah.

In rechtlicher Hinsicht ist der dort geregelte Härtefall nicht geeignet, den Begriff der außergewöhnlichen Notlage im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Durchbrechung der Bestandskraft auszufüllen, weil er in einem gänzlich anderen Regelungszusammenhang verwendet wird und er nicht vergleichbare Voraussetzungen hat. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist ein Maß für die dem Netzbetreiber nach der gesetzlichen Wertung des § 21 Abs. 1 EnWG zustehende Rendite. Der Bestimmung dieses Zinssatzes kommt eine ähnliche Funktion zu wie der Festlegung einer Gewinnspanne, denn sie bringt zum Ausdruck, welcher Vermögenszuwachs dem Netzbetreiber als Ergebnis seiner Tätigkeit zustehen soll (BGH, Beschl. v. 08.10.2019 - EnVR 58/18, Rn. 40). Die kalkulatorischen Parameter und Elemente dienen dazu, die Erzielung eines angemessenen Gewinns zu ermöglichen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2025 - VI-3 Kart 415/24 [V], Rn. 52). Die insoweit von der Antragstellerin in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückte Frage einer angemessenen und wettbewerbsfähigen Verzinsung des Eigenkapitals sowie der ihr zustehenden, aber geminderten Rendite bzw. des ihr zustehenden Gewinns, ist damit aber eine völlig andere als diejenige nach dem Vorliegen einer außergewöhnlichen Notlage, die weit über Renditegesichtspunkte hinausgeht.

Dies gilt im Übrigen auch, wenn man die einzelnen Voraussetzungen von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV in den Blick nimmt. Ungeachtet dessen, dass sich die §§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2, 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV nur auf rechtmäßige Bestimmungen der Erlösobergrenze oder von Effizienzvorgaben beziehen (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 29), setzt die Unzumutbarkeit nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Es ist nicht nur die einzelne gestiegene Kostenposition in den Blick zu nehmen; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen (BGH, Beschl. v. 30.04.2013 - EnVR 64/10, Rn. 21). Ferner ist im Rahmen einer wertenden Betrachtungsweise insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Netzbetreiber nach der gesetzlichen Wertung des § 21 Abs. 1 EnWG eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben muss. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten- und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen kann (BGH, Beschl. v. 28.06.2011 - EnVR 48/10 - EnBW Regional AG, Rn. 84). Insoweit hat es die Antragstellerin auch im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung unterlassen, ihre gesamte wirtschaftliche Kosten- und Vermögenssituation darzustellen und Ausführungen dazu zu tätigen, ob sie die Gesamtbelastung ihrer Kosten- und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise hat auffangen können, so dass sich auch insoweit nicht annähernd beurteilen lässt, ob - ungeachtet der fehlenden weiteren Voraussetzungen der Norm - eine unzumutbare Härte vorgelegen hat.

Die Antragstellerin kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass die BNetzA bestandskräftige Erlösobergrenzen-Festlegungen aus der vierten Regulierungsperiode Strom von Amts wegen bei einer individuellen Verbesserung des Effizienzwerts ab einer Schwelle von 0,1 % aufgegriffen und abgeändert hat. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung einer anderen Behörde in anderem Zusammenhang, aus der die Antragstellerin nicht ableiten kann, dass sie sich vorliegend in einer außergewöhnlichen Notlage befand, weil die Schwelle von 0,1 % überschritten sei. Derartiges hat die BNetzA auch für die dortigen Netzbetreiber nicht entschieden.

(dd) Die Aufrechterhaltung des Bescheides vom [...] erweist sich auch nicht wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als treuwidrig und deshalb als schlechthin unerträglich.

Es verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz, dass die Landesregulierungsbehörde - abstrakt - zwischen noch nicht bestandskräftigen Festlegungen von Erlösobergrenzen, bei denen eine Korrektur erfolgt, und bestandskräftigen Bescheiden unterschieden hat. Ungeachtet dessen, dass in dem Regulierungsbereich der Landesregulierungsbehörde dieser Fall schon nicht auftritt, weil dort alle Erlösobergrenzen-Festlegungen in Bestandskraft erwachsen sind, liegt insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ein zulässiges Unterscheidungskriterium vor: Zwar mag die Bestimmung von Erlösobergrenzen nach unterschiedlichen Kriterien nicht wünschenswert und vom Gesetz- und Verordnungsgeber im Ausgangspunkt auch nicht gewollt sein. Beruht eine unterschiedliche Behandlung jedoch - wie hier - lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von der Einlegung eines Rechtsmittels abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, ist grundsätzlich eine sachliche Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung gegeben (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 21 f.; Beschl. v. 16.12.2014 - EnVR 54/13 - Festlegung Tagesneuwerte II, Rn. 32 - 34; BVerwG, Urt. v. 25.09.2013 - 6 C 13.12, Rn. 72; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.09.2019 - VI-3 Kart 486/18 [V], Rn. 85). Dies ist Folge des Grundsatzes, dass der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (BVerwG, Beschl. v. 07.07.2004, aaO, Rn. 15; Beschl. v. 22.10.1984 - 8 B 56/84, Rn. 3). Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen für die Antragstellerin nicht erkennbar war und sie deshalb keine Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung hatte bzw. eine solche von der Behörde vereitelt wurde (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 22). Der zuletzt genannte Fall liegt indessen - wie ausgeführt - nicht vor. Die Antragstellerin hätte die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen erkennen und deshalb einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen lassen können, indem sie ihre Beschwerde nicht zurückgenommen hätte.

Die Unterscheidung zwischen bestandskräftigen und nicht bestandskräftigen Festlegungsbescheiden führt entgegen der Annahme der Antragstellerin auch nicht zu zufälligen und deshalb sachlich nicht gerechtfertigten Ergebnissen, da es keine Frage des Zufalls ist, ob ein Netzbetreiber ein Rechtsmittel einlegt und durchführt.

Die Antragstellerin kann sich schließlich auch in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die BNetzA während der noch laufenden vierten Regulierungsperiode Strom von Amts wegen Änderungen von bestandskräftigen Festlegungen bei einer individuellen Verbesserung des Effizienzwerts schon ab einer Schwelle von 0,1% vorgenommen hat. Ungeachtet dessen, dass es sich insoweit schon nicht um ein Verwaltungshandeln der Landesregulierungsbehörde handelt, lag dem ein mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde: Wie die BNetzA unbestritten ausgeführt hat, lag bei den dortigen Festlegungen - anders als hier - ein Fehler aus der Sphäre der BNetzA vor, der zur Rechtswidrigkeit des Effizienzvergleichs im Strombereich führte und der - mit Ausnahme eines einzelnen Netzbetreibers - für alle anderen Netzbetreiber nicht erkennbar und deshalb einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich war. Dieser Umstand sei, so die BNetzA, maßgeblich für ihre Entscheidung gewesen, eine niedrige Erheblichkeitsschwelle von 0,1 % anzusetzen. Überdies hat die BNetzA in den relevanten Verfahren die Ermessensentscheidung mit der zeitlichen Komponente begründet. Denn dort konnte - ebenfalls anders als hier - die Anpassung des individuellen Effizienzwerts und damit der Effizienzvorgaben noch relativ früh in der laufenden Regulierungsperiode erfolgen.

(3) Schließlich folgt aus dem einschlägigen Fachrecht nicht, dass nur eine rückwirkende Änderung der Festlegung vom [...] für die Jahre 2018 bis 2022 ermessensfehlerfrei wäre.

Bei der Annahme eines solchen sog. intendierten Ermessens ist - äußerste - Zurückhaltung geboten. Es kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die ein Ermessen eröffnende Vorschrift ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck hinreichend deutlich zu erkennen gibt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Entscheidung im Regelfall in einem bestimmten Sinn ergehen soll (vgl. BGH, Beschl. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 31; BVerwG, Beschl. v. 07.07.2004, aaO, Rn. 15; Schoch/Schneider/Geis, VwGO, 48. EL Juli 2025, § 40 Rn. 35; Stelkens/Bonk/ Sachs , aaO, § 40 Rn. 30).

So liegt es hier nicht. Dem Energiewirtschaftsgesetz ist für die Frage der rückwirkenden Änderung nichts zu entnehmen. Entsprechendes wird von der Antragstellerin auch nicht aufgezeigt. Insbesondere gibt das sich aus § 1 Abs. 2 EnWG ergebende allgemeine Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas keine Ermessenausübung dahin vor, dass eine rechtswidrige Festlegung auch mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 31; Beschl. v. 16.12.2014, aaO, Rn. 32 ff.). Vielmehr bleibt die Beurteilung, welche Nachteile für das Regulierungsziel eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bestehen, inwieweit sie hingenommen werden sollen und wie in diesem Zusammenhang die gemeinwohlorientierten Zwecke einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Energieversorgung (§ 1 EnWG) zu gewichten sind, im jeweiligen Einzelfall der Regulierungsbehörde überlassen (BGH, Beschl. v. 23.03.2021, aaO, Rn. 31).

Nichts der Antragstellerin Günstiges folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV, wonach der Effizienzvergleich von nachträglichen Änderungen unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen in dem nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveau ergeben. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber vielmehr das Rechtsgut der Bestandskraft - auch mit Blick auf die mögliche Betroffenheit aller am Effizienzvergleich teilnehmenden Netzbetreiber - als höherwertiger eingestuft als das Interesse des Einzelnen an einer Neuberechnung (Senat, Beschl. v. 12.05.2022 - VI-5 Kart 2/21 [V], Rn. 82; Holznagel/Schütz/Albrecht/Mallossek/Petermann, AReGR, 2. Aufl. 2019, § 12 ARegV Rn. 146, 155). Daraus kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Umkehrschluss folgen, dass in allen übrigen Fällen das Interesse des Netzbetreibers an der Neuberechnung grundsätzlich Vorrang haben muss.

cc) Auf den von der Antragstellerin als Verstoß gegen § 67 Abs. 1 EnWG gerügten Umstand, dass die Landesregulierungsbehörde sie vor Erlass ihrer ablehnenden Entscheidung vom [...] nicht auf die beabsichtigte Ablehnung und die diese tragenden Gründe hingewiesen hat, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Wie auch im Verwaltungsprozessrecht kommt es bei der Verpflichtungsbeschwerde nicht auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung der Regulierungsbehörde an, sondern darauf an, ob eine Verpflichtung zum Erlass der vom Beschwerdeführer begehrten Entscheidung besteht (BGH, Beschl. v. 23.09.2025 - EnVR 72/23 - Besonderes Missbrauchsverfahren, Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 04.12.2014 - 4 C 33.13, Rn. 18; BeckOK EnWG/van Rossum, aaO, § 83 Rn. 29; Bourwieg/Hellermann/Hermes/Laubenstein/Bourazeri, aaO, § 83 Rn. 19). Die Rechtsverletzung muss gerade in der Versagung des begehrten Verwaltungsakts liegen (OVG Koblenz, Beschl. v. 06.03.2025 - 8 A 11244/24, Rn. 15; Schoch/Schneider/Riese, aaO, § 113 Rn. 212), wobei es insoweit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ankommt (BeckOK EnWG/van Rossum, aaO, § 83 Rn. 31). Zu diesem Zeitpunkt steht aufgrund der vorstehenden Ausführungen indessen unter Berücksichtigung auch der durch die Landesregulierungsbehörde nachermittelten individuellen wirtschaftlichen Auswirkungen einer unterbleibenden Neufestsetzung bei der Antragstellerin fest, dass ihr ein Anspruch auf den begehrten Erlass einer Neufestsetzung der Erlösobergrenzen nicht zusteht.

2. Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Der Antragstellerin steht auch ein Anspruch auf erneute Bescheidung nicht zu, § 83 Abs. 5 VwGO.

Ein Antrag auf Neubescheidung ist begründet, wenn keine Spruchreife gegeben ist (BGH, Beschl. v. 23.09.2025, aaO; BVerwG, Urt. v. 04.12.2014, aaO; BeckOK EnWG/van Rossum, aaO, § 83 Rn. 29 ff.; Schoch/Schneider/Knauff, aaO, vor § 35 Rn. 103). Die Spruchreife fehlt aus rechtlichen Gründen, wenn der Gesetzgeber der Behörde eine vorrangige Entscheidungsbefugnis eingeräumt hat, in die das Gericht eingriffe, wenn es im Fall einer Stattgabe das Ergebnis der erneuten Entscheidung über den Antrag vorwegnähme. Das betrifft insbesondere - wie hier - Ermessenentscheidungen. Bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht korrigierte Ermessensfehler, die der Behörde bei der Versagung des begehrten Verwaltungsaktes unterlaufen sind, führen dazu, dass dessen Ablehnung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinem subjektiven Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung verletzt ist (Schoch/Schneider/Riese, aaO, § 113 Rn. 218, 213, 196).

Dies zugrunde gelegt steht der Antragstellerin kein Anspruch auf Neubescheidung zu.

a) Ein Anspruch auf Neubescheidung ergibt sich nicht aus der Rüge der Antragstellerin, die ablehnende Entscheidung der Landesregulierungsbehörde vom [...] sei verfahrensfehlerhaft, nämlich unter Verstoß gegen das ihr zu gewährende rechtliche Gehör, ergangen.

Zwar kann grundsätzlich bei Entscheidungen, bei denen der Behörde ein Gestaltungsspielraum - etwa in Form einer Einschätzungsprärogative oder in Form von Ermessen - zusteht, die formelle Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheids zu einem Anspruch auf Neubescheidung führen. Der Versagungsbescheid gehört zur Vorgeschichte des Anspruchs und gibt in diesen Fällen die Antwort auf die Frage, ob die Behörde den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum rechtmäßig ausgeübt hat (OVG Münster, Beschl. v. 17.07.2025 - 6 B 550/25, Rn. 10; Schoch/Schneider/Riese, aaO, § 113 Rn. 209). Werden Entscheidungen mit Gestaltungsspielraum unter Verletzung von Zuständigkeits-, Verfahrens- oder Formvorschriften getroffen, ist aufgrund des Spielraums der Behörde im Regelfall die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Behörde bei Vermeidung des (formellen) Fehlers zu einer anderen Entscheidung in der Sache hätte kommen können (OVG Münster, Beschl. v. 17.07.2025, aaO, Rn. 12; Urt. v. 27.05.2009 - 13 A 228/08 Rn. 36, 50 ff.; BeckOK VwVfG/Schemmer, 69. Ed. 01.10.2025, § 46 Rn. 11). Die Entscheidung nach § 29 Abs. 2 EnWG bzw. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ist - von den Fällen der Ermessensreduktion auf Null abgesehen - eine solche, die einen derartigen behördlichen Gestaltungsspielraum eröffnet, weil sie auf der Rechtsfolgenseite Ermessen einräumt.

Es lässt sich indessen nicht feststellen, dass der Ablehnungsbescheid vom [...] formell rechtswidrig wäre, insbesondere weil die Landesregulierungsbehörde gegen § 67 Abs. 1 EnWG verstoßen hätte.

Nach § 67 Abs. 1 EnWG hat die Regulierungsbehörde den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Verfahrensbeteiligten sollen so vor allen Entscheidungen und verfahrensbeendenden Handlungen nicht nur die Möglichkeit erhalten, sich zu allen tatsächlich oder rechtlich relevanten Punkten äußern zu können, sondern auch, sich über den Gegenstand des behördlichen Verfahrens zu informieren. Aus dem Informationsrecht folgt die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, die Beteiligten über den Sachverhalt und dessen mögliche rechtliche Beurteilung in Kenntnis zu setzen. Zu informieren ist über die Verfahrenseinleitung und den Sachverhalt, wesentliche Verfahrensänderungen sowie Veränderungen des rechtlichen Gesichtspunktes (BerlKommEnergieR/Wende, EnWG, 4. Aufl. 2019, § 67 Rn. 3 ff.; Bourwieg/Hellermann/Hermes/Burmeister, aaO, § 67 Rn. 3).

Hiergegen hat die Landesregulierungsbehörde nicht verstoßen, weil die Antragstellerin selbst das Verfahren durch ihren Antrag eingeleitet hat und sie damit von diesem Kenntnis hatte. Dasselbe gilt von dem von ihr unterbreiteten Sachverhalt. Anlässlich ihrer Antragstellung, die der Gesetzgeber als vorweggenommene Anhörung versteht (Schoch/Schneider, aaO, § 28 Rn. 65), hat sie umfangreich zu allen aus ihrer Sicht tatsächlich und rechtlich relevanten Punkten Stellung nehmen können und in weiten Teilen Stellung genommen. Sie hätte, wie ihre diesbezüglich ausführliche Beschwerdebegründung erweist, zudem auch ohne Benennung des korrigierten Effizienzwertes durch die Landesregulierungsbehörde zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Beibehaltung der Bestandskraft Stellung nehmen können. Da sich aus Sicht der Landesregulierungsbehörde seit Antragstellung keine weiteren Ermittlungsnotwendigkeiten und keine weiteren rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte für die Entscheidung ergaben, die für die Antragstellerin hätten überraschend sein können, war auch im Lichte des § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW eine erneute Anhörung nicht geboten (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 30.04.1981 - 3 C 135/79, Rn. 64; OVG Münster, Urt. v. 01.07.1983 - 4 A 248/82, NVwZ 1983, 746; Schoch/ Schneider , VwVfG, aaO, § 28 Rn. 23; Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff/Mayen, aaO, § 28 Rn. 31; jeweils mwN).

Unabhängig davon wäre ein etwaiger Anhörungsmangel aber auch gemäß § 67 Abs. 4 EnWG, § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt. Danach ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die - wie hier - nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Nach § 45 Abs. 2 VwVfG NRW kann die Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts kann bei einer unterbliebenen Anhörung eine Heilung im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG im gerichtlichen Verfahren nur insoweit eintreten, als sie nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt wird und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht; dementsprechend genügen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren als solche zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG grundsätzlich nicht. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BGH, Beschl. v. 14.02.2023 - KVZ 38/20 - Wasserpreise Gießen, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 17.12.2015 - 7 C 5/14, Rn. 16 ff.; Urt. v. 17.08.1982 - 1 C 22/81, Rn. 18; Bourwieg/Hellermann/Hermes/Burmeister, aaO, § 67 Rn. 16; Schoch/Schneider, aaO, § 45 Rn. 9; NK-VwVfG/Emmenegger, 3. Aufl. 2025, § 45 Rn. 108). Daraus folgt, dass jedenfalls dann, wenn sich aus den (Verfahrens-) Vorschriften des jeweiligen Fachrechts nichts anderes ergibt, die Heilung im gerichtlichen Verfahren im Grundsatz nicht von der Erfüllung formeller Voraussetzungen abhängt. Vielmehr richtet sich der Eintritt der Heilungswirkung nach der inhaltlichen Qualität der Vorgänge während des gerichtlichen Verfahrens, wobei maßgeblich auf die Art der Reaktion der Behörde abzustellen ist (BGH, Beschl. v. 14.02.2023, aaO; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.12.2015 - VI-Kart 1/15 (V) - Vollzugsverbot, Rn. 58; OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.03.2010 - 4 LC 281/08, Rn. 28). Diese Grundsätze gelten auch für das kartellverwaltungsrechtliche Verfahren (BGH, Beschl. v. 14.02.2023, aaO).

Hiervon ausgehend ist eine funktionsgerechte Anhörung der Antragstellerin jedenfalls im Beschwerdeverfahren nachgeholt und ein etwaiger Anhörungsmangel geheilt worden. Die Landesregulierungsbehörde hat nicht nur schriftsätzlich auf das Beschwerdevorbringen reagiert, sondern dieses zum Anlass genommen, erneut in eine sachliche Prüfung einzutreten. So hat sie den korrigierten Effizienzwert bei der BNetzA eingeholt, eine Gegenüberstellung der alten und der korrigierten Erlösobergrenzen vorgenommen, die Differenzen ermittelt und diese in einer Zusammenschau mit den übrigen bereits von ihr erwogenen Gesichtspunkten, die für und gegen eine Durchbrechung der Bestandskraft sprechen, einer erneuten Prüfung unterzogen mit dem in der Beschwerdeerwiderung vorgetragenen Ergebnis, wobei sie insbesondere nochmals die wirtschaftlichen Auswirkungen in den Blick genommen hat.

b) Ein Anspruch auf Neubescheidung folgt nicht aus § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW. Hiernach hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert hat.

Derartige nachträgliche Änderungen der dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Sach- oder Rechtslage zugunsten der Antragstellerin liegen indessen nicht vor. Eine Gerichtsentscheidung stellt keine solche Änderung der Sach- oder Rechtslage dar. Für die Annahme der Änderung der Rechtslage müssen sich die entscheidungserheblichen rechtlichen Grundlagen, nicht aber die Rechtsprechung geändert haben (BVerwG, Urt. v. 20.12.2020 - 1 C 23/19, Rn. 12 mwN zur ständigen Rechtsprechung). Das ist nicht der Fall.

c) Ein Anspruch auf Neubescheidung ist schließlich nicht deshalb gegeben, weil die Landesregulierungsbehörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte.

Die von der Landesregulierungsbehörde getroffene Ermessensentscheidung unterliegt nach Maßgabe der § 83 Abs. 5 EnWG, § 114 VwGO der gerichtlichen Kontrolle. Damit ist die Ermessensentscheidung auch im Energiewirtschaftsrecht gerichtlich daraufhin überprüfbar, ob die Behörde - ausgehend von einem einwandfrei ermittelten Sachverhalt - die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten (Ermessensüberschreitung), ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt (Ermessensnichtgebrauch) oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch; BGH, Beschl. v. 23.01.2018, aaO, Rn. 19; Beschl. v. 03.06.2014 - EnVR 10/13, Rn. 15; BeckOK EnWG/van Rossum, aaO, § 83 Rn. 50), wobei diese Beurteilung im Hinblick auf die Bestimmung des § 83 Abs. 5 EnWG auch hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle unterliegt (BGH, Beschl. v. 19.06.2007 - KVR 17/06 - Auskunftsverlangen, Rn. 42; BeckOK EnWG/van Rossum, aaO, § 83 Rn. 50).

Derartige Ermessensfehler liegen nicht vor.

aa) Ein Ermessensnichtgebrauch liegt nicht vor. Ausweislich des angegriffenen Bescheides vom [...] hat die Landesregulierungsbehörde das ihr eingeräumte Ermessen erkannt und auch ausgeübt. So hat sie einleitend auf das ihr zustehende Ermessen verwiesen, umfassend ausgeführt, warum eine Ermessensreduktion auf Null nicht vorliegt, sowie eine Interessenabwägung vorgenommen, innerhalb der sie die für die materielle Gerechtigkeit einerseits und die für die Rechtssicherheit andererseits sprechenden Gründe gegeneinander abgewogen hat.

bb) Unter Berücksichtigung der zulässigerweise im Gerichtsverfahren gemäß § 83 Abs. 5 EnWG, § 114 Satz 2 VwGO durch die Landesregulierungsbehörde ergänzten Gründe zur Frage der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin lässt sich gleichermaßen kein Ermessensfehlgebrauch feststellen. Die Landesregulierungsbehörde ist durch die nachträgliche Ermittlung des neuen Effizienzwertes der Antragstellerin bei der BNetzA und die Gegenüberstellung der nach dem angegriffenen und dem neuen Effizienzwert errechneten Erlösobergrenzen ihrer Sachverhaltsermittlungspflicht - weitere Ermittlungsansätze zeigt auch die Antragstellerin nicht auf - in vollem Umfang nachgekommen und hat unter Berücksichtigung der individuellen wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin eine plausible und hinreichend erschöpfende Ermessensabwägung der unterschiedlichen Belange vorgenommen.

Die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass sich die Landesregulierungsbehörde dabei auf sachfremde Erwägungen gestützt oder weitere besondere Umstände des Einzelfalls außer Acht gelassen hätte. Im Ausgangspunkt ist die Landesregulierungsbehörde zutreffend davon ausgegangen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit grundsätzlich kein höheres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit. In der anschließenden Abwägung hat sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren die individuellen Interessen der Antragstellerin berücksichtigt. Sie hat nachvollziehbar und zutreffend darauf verwiesen, dass die Differenzen der Erlösobergrenzen unter Zugrundelegung des alten und des neuen Effizienzwertes keine Notlage begründen, eher geringfügig erscheinen und deshalb jedenfalls nicht schlicht unerträglich sind. Auch und gerade unter Berücksichtigung dieses Umstands sowie allgemein der Interessen der Antragstellerin an einer materiell richtigen Entscheidung hat sie der Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte insbesondere unter Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit an einer sicheren, preisgünstigen und effizienten leitungsgebundenen Versorgung mit Gas sowie deren Interesse an der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetriebs den Vorrang gegeben. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde solche Netzbetreiber, deren Festlegungen nicht bestandskräftig sind, und solche, deren Festlegungen bestandskräftig sind, im Rahmen der Frage einer Neubescheidung unterschiedlich behandeln würde. Die Bestandskraft ist - wie ausgeführt - ein grundsätzlich zulässiges Abgrenzungskriterium. Hätte sie dies ausnahmsweise bei der Antragstellerin anders handhaben wollen, hätte dies, worauf sie zu Recht hinweist, zu einer Ungleichbehandlung gegenüber all denjenigen Netzbetreibern geführt, deren Festlegungen ebenfalls bestandskräftig sind und die bis heute keinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gestellt haben. Um dies zu vermeiden, hätte die Landesregulierungsbehörde aber sämtliche bestandskräftigen Verfahren in ihrem Regulierungsbereich wiederaufgreifen, prüfen, entscheiden und neu berechnen müssen. Davon hat sie im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens unter Hinweis auf das Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und der begrenzten staatlichen Ressourcen abgesehen. Es ist nicht im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere aller von dem vorliegenden Sachverhalt Betroffenen einschließlich der Letztverbraucher, dass vergangene Regulierungssachverhalte auf Grundlage einer neuen Rechtsprechung stets umfassend neu geprüft, neu entschieden, rückabgewickelt und neu berechnet werden, insbesondere wenn dies gegebenenfalls zu höheren Zahlungspflichten zahlreicher Betroffener führen würde. Jedenfalls in diesem Zusammenhang ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Regulierungsbehörde auch auf die begrenzten staatlichen Ressourcen verweist und der Rechtssicherheit in dem konkreten Fall den Vorrang vor der materiellen Gerechtigkeit einräumt.

cc) Im Übrigen bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig ohnehin keiner ins Einzelne gehenden Ermessenserwägungen, wenn - wie hier - die Aufrechterhaltung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts nicht „schlechthin unerträglich“ und damit das Wiederaufgreifermessen nicht auf Null reduziert ist, so dass es grundsätzlich in der Regel ermessensfehlerfrei ist, wenn die Behörde dem Aspekt der Rechtssicherheit den Vorzug gibt (BVerwG, Beschl. v. 12.11.2020 - 2 B 1/20, Rn. 14; Urt. v. 20.11.2018 - 1 C 23/17, Rn. 30).

III.

1. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 90 Satz 1 EnWG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, so dass es der Billigkeit entspricht, ihr die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der beteiligten Regulierungsbehörden aufzuerlegen.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde gegen den Bescheid verbundene wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der rückwirkenden Änderung der Festlegung ihrer Erlösobergrenzen für die 3. Regulierungsperiode bemisst der Senat im Einvernehmen mit den Beteiligten auf […] €.

3. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen. Das Beschwerdeverfahren wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung iSd § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG auf. Insbesondere die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Rücknahme einer rechtswidrigen Regulierungsentscheidung in Betracht kommt, ist durch die o.a. Entscheidungen des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2018 (EnVR 5/17 - Stadtwerke Wedel) und vom 23.03.2019 (EnVR 74/19 - Individuelles Netzentgelt V) höchstrichterlich geklärt. Dass neue, gewichtige rechtliche Gesichtspunkte dem Bundesgerichtshof Anlass zu einer Überprüfung seines bisherigen Standpunkts geben könnten und die Rechtsfrage daher - erneut oder ergänzend - klärungsbedürftig ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher erfordert auch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht, so dass die Voraussetzungen des § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG ebenfalls nicht vorliegen. Der Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 EnWG) besteht ebenfalls nicht. Fälle von Divergenzen zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte liegen nicht vor und werden von der Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt. Dass über die Einzelfallentscheidung hinausgehend Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt würden, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

[…]