Oberlandesgericht Hamm, 21. Zivilsenat — 21 U 127/17

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten in erster Linie auf Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaftsurkunde sowie hilfsweise auf Abgabe der Erklärung in Anspruch, aus der Gewährleistungsbürgschaft keine Rechte mehr geltend zu machen und auf diese Rechte insgesamt zu verzichten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Abgabe der Erklärung gegenüber der Klägerin und der Bürgin verurteilt, daß Rechte aus der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe eines Betrages von 22.740,68 € nicht (mehr) geltend gemacht werden und auf die Rechte aus dieser Bürgschaft insoweit ausdrücklich verzichtet wird. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der gesamten Bürgschaft – insbesondere aus §§ 631 BGB, 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B in Verbindung mit §§ 398, 401, 765 BGB – bestehe unabhängig davon, ob der Rückgabezeitpunkt für die Sicherheit schon abgelaufen oder aber durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens (6 OH 26/16 LG Essen) hinausgeschoben worden sei, schon deshalb nicht, weil jedenfalls die Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B greife. Denn der Beklagte habe durch die vor dem vereinbarten Zeitpunkt zur Rückgabe der Bürgschaft erfolgte Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens seine Ansprüche im Sinne des § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B „geltend gemacht“ und sei deshalb in Höhe des von ihm verfolgten Sicherungsinteresses von 30.000 € zum Einbehalt der Bürgschaft berechtigt. Da die Bürgschaft allerdings über einen Gesamtbetrag von 52.740,68 € ausgestellt sei, der das Sicherungsinteresse übersteige, sei der auf Abgabe einer Verzichtserklärung gerichtete Hilfsantrag teilweise – in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang – begründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin , die ihr erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vollumfänglich weiterverfolgt und darüber hinaus „vorsorglich und hilfsweise“ (sinngemäß) beantragt, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des ihm zugrundeliegenden Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Klägerin ist insbesondere der Auffassung, im Grundsatz einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu haben, weil „das Beweissicherungsverfahren“ nicht dazu führe, „daß die Gewährleistungsfrist nicht abgelaufen“ sei. Soweit „gegebenenfalls ... die Beklagte hinsichtlich einzelner konkreter Mängel ... die Herausgabe der Bürgschaft zunächst verweigern“ könne, sei das im vorliegenden Verfahren allerdings nicht der Fall. Denn der Beweisbeschluß im selbständigen Beweisverfahren sei mangels hinreichender Konkretisierung etwaiger Mängel in unzulässiger Weise ergangen. Der Beklagte habe im selbständigen Beweisverfahren überdies selbst eingeräumt, „daß die Schäden durch einen Sturmschaden entstanden“ seien, und mutmaße lediglich, „daß Ursache für den Sturmschaden sein könnte, daß die Leistung der Klägerin mangelhaft ausgeführt“ worden sei. Das Landgericht habe insoweit rechtsfehlerhaft eine eigenständige Beweisaufnahme unterlassen. Außerdem könne man „nicht eine Behauptung aus einem Beweissicherungsverfahren als Tatsache zugrundelegen und darauf eine Entscheidung stützen“.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die von der Klägerin vorgetragenen Berufungsgründe sind unter Berücksichtigung derjenigen Tatsachen, die der Senat gemäß § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihr günstigere Entscheidung zu tragen.

Die angefochtene Entscheidung der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen ist sorgfältig durchdacht und läßt keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin erkennen. Das Landgericht ist jedenfalls im Ergebnis zutreffend und überzeugend davon ausgegangen, daß die Klage lediglich im zuerkannten Umfang begründet ist.

1)

Soweit das Landgericht das in erster Linie verfolgte und auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gerichtete Klagebegehren abgewiesen hat, begegnet das angefochtene Urteil keinen rechtlichen Bedenken. Auch der erkennende Senat hätte im Ergebnis nicht anders entschieden.

a)

Da sich die vereinbarte Sicherheit unter Akzessorietätsgesichtspunkten regelmäßig – wie auch hier – nach dem Bestehen der Hauptforderung richtet, führen Hemmungen der Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu einer entsprechenden Verlängerung der vertraglich vereinbarten Sicherstellung (Nicklisch/Weick/Hildebrand, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 17 Rn. 180; Leinemann/Brauns, VOB/B, 5. Auflage 2013, § 17 Rn. 162). Infolge der rechtzeitig erfolgten Einleitung des auch nach dem Vorbringen der Berufungsbegründung noch nicht abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahrens ist daher zur Überzeugung des Senats der Hauptantrag schon deshalb derzeit unbegründet, weil der im Sinne des § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB/B vereinbarte Rückgabezeitpunkt noch nicht eingetreten ist.

Das Sicherungsinteresse des Beklagten dauert insoweit jedenfalls fort, solange über die im selbständigen Beweisverfahren untersuchten Beweisfragen – wie auch im hier zu beurteilenden Fall – nicht abschließend Beweis erhoben worden ist. Der Berufungsangriff, das Landgericht habe insoweit rechtsfehlerhaft eine (eigenständige) Beweisaufnahme unterlassen, entbehrt unter diesen Prämissen jeder Grundlage.

Der im selbständigen Beweisverfahren ergangene Beweisbeschluß begegnet zur Überzeugung des Senats unbeschadet der dagegen gerichteten Berufungsangriffe keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere sind die vom Sachverständigen zu untersuchenden Mängelrügen und Beweisfragen entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung hinreichend konkretisiert.

Entgegen den Ausführungen der Berufungsbegründung ergibt sich aus dem dort in Bezug genommenen Sachvortrag des Beklagten im übrigen keineswegs, daß die vom Beklagten dezidiert – und nicht nur mutmaßend – gerügten Mängel und Schäden durch einen Sturmschaden entstanden seien. Vielmehr hat der Beklagte nachvollziehbar und lebensnah vorgetragen, die „streitgegenständlichen Ausführungsmängel“ erst im Zuge der Notreparatur der Sturmschäden festgestellt zu haben.

b)

Ob - was zweifelhaft erscheint - der Hauptantrag, wie das Landgericht angenommen hat, auch deshalb derzeit unbegründet wäre, weil die vom Beklagten mit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im Sinne des § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B „geltend gemachten Ansprüche“ (vgl. hierzu Beck’scher VOB-Kommentar/Rudolph/Koos, 3. Auflage 2013, § 17 Abs. 8 VOB/B, Rn 49) noch nicht erfüllt sind und der Beklagte aufgrund dessen einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten darf, ist nicht mehr entscheidungserheblich und kann daher dahinstehen.

2)

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, daß und warum der auf Abgabe der Erklärung durch den Beklagten gerichtete Hilfsantrag, aus der Gewährleistungsbürgschaft keine Rechte mehr geltend zu machen und auf diese Rechte insgesamt zu verzichten , keinen Erfolg hat.

3)

Der Senat hat die von der Klägerin jedenfalls sinngemäß erhobene Verfahrensrüge eingehend geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Insbesondere hat das Landgericht nicht rechtsfehlerhaft Beweisangebote übergangen. Der vorsorglich und hilfsweise gestellte und auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichtete Antrag hat daher ebenfalls keinen Erfolg.

III.

Der Klägerin wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen – zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.

In dem Zurückweisungsbeschluss vom 22.02.2018 wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 16.01.2018.