Oberlandesgericht Hamm, 4. Strafsenat — 4 Ws 196, 197/17

A)

Gegen die Beschuldigte wird u.a. wegen Betruges und wegen Verstoßes gegen § 31 ZAG ein Ermittlungsverfahren durchgeführt. Ihr wird vorgeworfen, als Geschäftsführerin der Drittbeteiligten – mit Sitz in H - mit dem Herausgeber bzw. Vertreiber der Kryptowährung „OneCoin“ eine Vereinbarung dahin geschlossen zu haben, dass Kaufpreiszahlungen der Kunden dieses Herausgebers bzw. Vertreibers auf (inländische) Konten der Drittbeteiligten bei deutschen Banken erfolgen sollten. Die Drittbeteiligte soll sich verpflichtet haben, alle diese Konten betreffenden Zahlungsersuchen des genannten Geschäftspartners umgehend auszuführen (sei es an diesen selbst – z. T. auf außereuropäische Konten - oder an Dritte) und ihm jederzeit Konteneinsicht zu gewähren. Die Drittbeteiligte soll hierfür 1% Provision erhalten haben. Insgesamt sollen entsprechend mehr als 350 Mio. Euro auf diese Konten geflossen sein.

Mit Beschluss vom 16.08.2016 hat das Amtsgericht Münster den dinglichen Arrest in Höhe von 12,5 Mio. Euro - gestützt seinerzeit auf den Verdacht des Betruges und des Verstoßes gegen das KWG - in das Vermögen der Drittbeteiligten angeordnet. Mit Beschluss vom 17.08.2016 i.V.m. Beschluss vom 27.09.2016 hat das Amtsgericht zudem die Beschlagnahme eines Kontos bei der E AG angeordnet. Die hiergegen gerichteten Beschwerden der Drittbeteiligten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 15.02.2017 als unbegründet zurückgewiesen, soweit das Rechtsmittel die Beschlagnahme betraf. Im Übrigen (bzgl. der Arrestanordnung) hat es die Beschwerde als gegenstandslos betrachtet, nachdem das Amtsgericht Münster mit Beschluss vom 06.01.2017 den Arrest auf einen Betrag von 2.966.972 Euro reduziert und die Anordnung nunmehr auf den Verdacht eines Verstoßes gegen § 31 ZAG gestützt hatte. Hiergegen hat die Drittbeteiligte („namens und in Vollmacht der Schuldnerin“) durch anwaltlichen Schriftsatz des Rechtsanwalts T weitere Beschwerde unter dem Datum des 28.02.2017 eingelegt. Dieser hat das Landgericht mit Beschluss vom 06.04.2017 nicht abgeholfen.

Mit Schriftsatz vom selben Tag hat die Drittbeteiligte („namens und in Vollmacht der Schuldnerin“) durch Schriftsatz von Rechtsanwalt T Beschwerde gegen den bereits genannten Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 06.01.2017 eingelegt. Diese Beschwerde hat das Landgericht Münster mit dem angefochtenen Beschluss vom 30.05.2017 als unbegründet verworfen. Der hiergegen gerichteten weiteren Beschwerde vom 22.06.2017 – eingelegt durch Schriftsatz von Rechtsanwalt C „i.V.“ für Rechtsanwalt T - hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.07.2017 nicht abgeholfen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die weitere Beschwerde vom 28.02.2017, soweit sie sich gegen die Beschlagnahmeanordnung richtet, als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen für gegenstandslos zu erklären und die weitere Beschwerde vom 22.06.2017 als unbegründet zu verwerfen.

B)

Alle Rechtsmittel sind erfolglos. Auch wenn die weitere Beschwerde vom 22.06.2017 – anders als die vom 28.02.2017 – keine genaue Angabe dazu enthält, in wessen Namen sie eingelegt wurde (Beschuldigte/Drittbeteiligte) und das Rubrum Anlass zu der Annahme geben könnte, sie sei im Namen der Beschuldigten eingelegt, ist angesichts des Umstands, dass die vorherige Beschwerde ausdrücklich im Namen der „Schuldnerin“ eingelegt worden ist, davon auszugehen, dass dies auch bei der weiteren Beschwerde der Fall ist.

I.

Die Beschwerden sind nicht wegen eines Verstoßes gegen § 428 Abs. 1 StPO (Fehlens einer nachgewiesen Vollmacht des die Drittbeteiligte vertretenden Rechtsanwalts; ehemals § 434 Abs. 1 StPO i.V.m. § 442 Abs. 1 StPO) unzulässig. Der Senat hat bereits Zweifel, ob die Regelung auf die vorliegende Konstellation der Rechtsmittelführung gegen einen die Drittbeteiligte belastenden Beschluss überhaupt anwendbar ist. Grundsätzlich wird die Stellung als Nebenbeteiligter durch eine entsprechende gerichtliche Anordnung nach § 424 Abs. 1 StPO erlangt. Eine solche liegt hier nicht vor. Weiter soll aber § 428 Abs. 1 StPO (bzw. § 434 Abs. 1 StPO a.F. – das neue Recht entspricht im Wesentlichen den bisherigen Regelungen, vgl. Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 676) auch schon im Ermittlungsverfahren gelten, in dem ein solcher Beschluss noch nicht ergangen ist (Gössel in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 434 Rdn. 2 unter zutreffendem Hinweis auf die Gesetzesmaterialien BT-Drs. V/1319 S. 77 f.). Nach Auffassung des Senats greift jedenfalls diese erweiternde Auslegung der Regelung aber nur dann ein, wenn es um die Wahrnehmung spezifischer Rechte eines Nebenbeteiligten geht, wie z.B. dem Anhörungsrecht nach § 426 StPO (§ 432 StPO a.F.), nicht aber, wenn es um die generelle Möglichkeit, sich gegen belastende gerichtliche Anordnungen zur Wehr zu setzen, geht, weil auch in anderen Konstellationen keine schriftliche Vertretungsvollmacht für die Wirksamkeit eines Rechtsmittels verlangt wird.

Letztlich kann dies aber dahinstehen, nachdem (neben Rechtsanwalt T auch) Rechtsanwalt T2 mit Schriftsatz vom 02.01.2018 noch einmal Stellung genommen und sich auf die schriftliche Vertretungsvollmacht vom 02.02.2017, ausgestellt auf seinen Namen, berufen hat. Diese lautet zwar auf Rechtsanwalt T2 und nicht etwa auch auf Rechtsanwalt T, was sich aus der Gestaltung des Vollmachtsformulars und der Verwendung des Singulars („wird“) ergibt. Die Beschwerden wurden aber von Rechtsanwalt T, dem Verteidiger der Beschuldigten eingelegt. Jedoch hat Rechtsanwalt T2 mit dem Schriftsatz vom 02.01.2018 deutlich gemacht, dass er diese Rechtsmittel vorbehaltslos vertritt, was jedenfalls spätestens jetzt als wirksame Beschwerdeeinlegung (das Rechtsmittel ist nicht fristgebunden) anzusehen ist.

II.

Im Übrigen gilt:

1.

Soweit sich die weitere Beschwerde vom 28.02.2017 gegen eine Beschlagnahmeanordnung richtet, ist sie unzulässig, da eine weitere Anfechtung einer auf eine Beschwerde hin ergangenen Entscheidung nur in den Ausnahmefällen des § 310 Abs. 1 StPO stattfindet und ein solcher Ausnahmefall hier nicht vorliegt. Soweit sich die Beschwerdeführerin in ihrem anwaltlichen Schriftsatz vom 15.12.2017 darauf beruft, dass weitere Beschwerde „nach der entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung und den gesetzlichen Maßnahmen“ eingelegt worden sei, kann der Senat dem nicht folgen. Die gesetzlichen Maßgaben sind gerade nicht erfüllt und auch die Rechtsmittelbelehrung im Beschluss vom 15.02.2017 über die Möglichkeit der weiteren Beschwerde ist gerade beschränkt auf die Arrestanordnung. Auch der pauschale Verweis des anwaltlichen Vertreters der Beschwerdeführerin auf den rund fünfzehnseitigen Aufsatz von Köhler in „NStZ 9/2017 S. 497 ff. und passim“ hilft hier nicht weiter.

2.

Die zulässige weitere Beschwerde vom 28.02.2017 bzgl. der Feststellung der Gegenstandslosigkeit der Beschwerde gegen die Arrestanordnung vom 16.08.2016 ist unbegründet. Sie ist nicht etwa gegenstandslos, denn das Rechtsmittel richtet sich dem Antrag nach auch insoweit (also soweit bereits das Landgericht die Gegenstandslosigkeit der Beschwerde festgestellt hat) auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und nach wie vor auf Aufhebung des dinglichen Arrestes. Indes hat das Landgericht zu Recht die Ausgangsbeschwerde als gegenstandslos betrachtet. Insoweit verweist der Senat auf den Senatsbeschluss vom 02.02.2017 – 4 Ws 422, 423/16 – juris – in dieser Sache.

3.

Die zulässige weitere Beschwerde gegen die Anordnung des dinglichen Arrestes in Höhe von (nur noch) 2.966.972 Euro in das Vermögen der Beschwerdeführerin mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 06.01.2017 ist in der Sache unbegründet.

a) Mangels Übergangsvorschrift im Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 (BGBl. I, 872) hat der Senat das aktuell geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Demnach ist von § 111e StPO n.F. auszugehen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass das neue Recht für die Beschwerdeführerin ungünstiger ist, da das Verböserungsverbot für Verfahrensrecht nicht gilt (vgl. nur: BGHSt 46, 310, 317 ff.). Konkret ist es so, dass bereits seit August 2016 ein (zunächst deutlich höherer) dinglicher Arrest in das Vermögen der Beschwerdeführerin ausgebracht war, so dass nach § 111b Abs. 3 StPO a.F. an dessen Aufrechterhaltung erhöhte Anforderungen zu stellen wären. Nach der neuen Rechtslage des § 111e Abs. 1 StPO gilt indes, dass die begründete Annahme des Vorliegens der Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz ausreicht – ohne eine zeitliche Eingrenzung -, um den nunmehr „Vermögensarrest“ genannten dinglichen Arrest anzuordnen. Bei Vorliegen dringender Gründe für diese Annahme „soll“ er hingegen angeordnet werden.

Ungeachtet dessen liegen aber auch dringende Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz gegeben sind, vor. Maßgebliche materiellrechtliche Vorschriften sind die Regelungen der §§ 73 und 73a StGB a.F. Für die Einziehung, die nach der neuen gesetzgeberischen Konzeption auch den bisherigen „Verfall“, nämlich in der Variante der Einziehung von Taterträgen erfasst (vgl. BT-Drs. 18/9525 S. 61), bestimmt § 2 Abs. 5 StGB n.F. (wie auch § 2 Abs. 5 StGB a.F.), dass insoweit das Tatzeitrecht anzuwenden ist, es sei denn, dass das neue Recht milder ist. Die Formulierung in § 111e Abs. 1 StPO n.F. „dass die Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz vorliegen“ erfasst mithin auch die Konstellation, in der zum Tatzeitpunkt die Voraussetzung des Verfalls von Wertersatz vorgelegen hat, denn der Gesetzgeber wollte mit der neuen Regelung des § 73c StGB lediglich die des § 73a StGB a.F. im neuen Sprachgebrauch, aber ohne inhaltliche Änderungen übernehmen (BT-Drs. 18/9525 S. 67).

b) Im Einzelnen verweist der Senat mit obiger Maßgabe auf die umfassenden und zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses i.V.m. dem Nichtabhilfebeschluss. Insbesondere ist die Drittbeteiligte, für die die Beschuldigte als Geschäftsführerin gehandelt hat (§ 73 Abs. 2 StGB a.F.), Zahlungsdienstleisterin i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG. Unter diese Variante fällt insbesondere auch die Entgegennahme von Bar- oder Buchgeld und ein anschließender Transfer über Konten des Dienstleisters auf ein Konto des Empfängers (Schwennicke in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 1 ZAG Rdn. 54). Die Voraussetzung, dass die Abwicklung nicht über ein Zahlungskonto nach § 1 Abs. 3 ZAG erfolgt, ist hier erfüllt. Ein solches Zahlungskonto ist ein Konto, das auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautet und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dient (Casper in: Casper/Terlau, ZAG, § 1 Rdn. 107). Die hier relevanten Konten lauteten hingegen nicht auf den Namen des bzw. der Zahlungsdienstnutzer, sondern auf den Namen der Drittbeteiligten als Zahlungsdienstanbieter. Der Senat bekräftigt die vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung, dass die Eigenschaft eines Zahlungsdienstleisters i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG nicht erfordert, dass der Dienstleister für mehrere Zahlungsempfänger tätig wird. Schon der Wortlaut spricht nicht von „Zahlungsempfängern“, sondern von „eines Zahlungsempfängers“ bzw. „des Zahlungsempfängers“ und erfordert damit keine Mehrzahl. Die Gesetzesmaterialien geben ebenfalls für solch eine Einschränkung nichts her, vielmehr lassen sie eher umgekehrt die Intention einer weiten Auslegung erkennen (vgl. BT-Drs. 16/11613 S. 35; Casper in: Casper/Terlau, ZAG, § 1 Rdn. 66). Zutreffend verweist das Landgericht auch auf die Systematik im Zusammenhang mit dem Argument der Verteidigung, dass die vorliegende Konstellation nicht erfasst sein könne, weil dann auch entsprechende Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns erfasst seien. Diese sind aber gerade über die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG ausgenommen. Dass sie vom Gesetzgeber ausdrücklich ausgenommen wurden, zeigt aber, dass sie ansonsten von der Grundkonstellation der Zahlungsdienstleistungserbringung erfasst wären.

c) Da ein Betrugsverdacht derzeit nicht mehr als Grundlage der angefochtenen Maßnahme herangezogen wird, bedarf es eines näheren Eingehens auf die (wiederholten) vielseitigen Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigen der Beschwerdeführerin zu Details von sog. Kryptowährungen und zu Beweisverwertungsverboten im Zusammenhang mit dem behaupteten „Ausspähen“ des Onlineangebots der „OneCoin“-Firmen nicht.

d) Zu den Ausführungen in der Beschwerdebegründung bzw. dem Schriftsatz vom 15.12.2017 ist ergänzend Folgendes zu bemerken:

aa) Soweit die Beschwerdeführerin darauf abstellt, ihre Geschäftsführerin, die Beschuldigte, habe sich in einem Tatbestandsirrtum befunden, gibt es für einen solchen Irrtum über straftatbestandsrelevante Tatsachen bzgl. § 31 ZAG keinerlei Anhaltspunkte. Soweit sie sich – umfänglich - auf einen Verbotsirrtum beruft, wurde bereits im Nichtabhilfebeschluss zutreffend darauf hingewiesen, dass dadurch allenfalls – im Falle der Unvermeidbarkeit – die Schuld der Beschuldigten aufgehoben wäre (§ 17 StGB). Dies ließe aber die Voraussetzung der Einziehung (bzw. des Verfalls) von Wertersatz nicht entfallen, da insoweit bereits eine rechtswidrige Tat ausreicht. Vor diesem Hintergrund sind auch die Ausführungen auf S. 3 bzw. 9 ff. des Schriftsatzes vom 15.12.2017 nicht zielführend.

bb) Soweit die Beschwerdeführerin moniert, dass Mitteilungen der BaFin ohne Aufforderung an die Staatsanwaltschaft gesendet und verwertet worden seien, sieht der Senat kein Verwertbarkeitsproblem.

cc) Soweit die Beschwerdeführerin darauf abstellt, dass sie inzwischen einen Zulassungsantrag als Zahlungsdienstleister gestellt habe und es unzweifelhaft sei, dass sie die Voraussetzungen hierfür erfülle, so ist nicht relevant, ob dies jetzt inzwischen der Fall ist, sondern es kommt darauf an, ob die Voraussetzungen des § 31 ZAG zum hier maßgeblichen Tatzeitpunkt vorlagen. Zutreffend ist, dass dann insoweit bzgl. der Verfalls-/Einziehungsfrage zu prüfen wäre, ob die Zahlungsdienstleistungen lediglich formal ohne Erlaubnis der BaFin erbracht worden sind, aber bereits seinerzeit eine Genehmigungsfähigkeit vorlag (dann kein Verfall/ keine Einziehung möglich) oder ob die Zahlungsdienstleistungen auch materiell rechtswidrig erbracht worden sind (BGH NZWiSt 2017, 281, 282). Dass (dringende) Anhaltspunkte für eine fehlende Genehmigungsfähigkeit – jedenfalls seinerzeit – vorlagen, hat das Landgericht indes zutreffend im angefochtenen Beschluss ausgeführt. Auch nach dem Beschwerdevorbringen ist lediglich von „beabsichtigten“ bzw. angedachten Maßnahmen (etwa im Hinblick auf § 13 Abs. 1 ZAG) die Rede und trotz gewährter Fristverlängerung – gerade zu dem Zweck, dass die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren über die nunmehr beantragte Zulassung noch weitere Erkenntnisse vortragen kann – konnte zur Frage der seinerzeitigen Genehmigungsfähigkeit nichts nachhaltig Neues vorgebracht werden.

dd) Soweit die Beschwerdeführerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15.12.2017 (erneut) seitenweise wörtlich aus dem Beck-OK-StGB zitiert, ist dies für die hier relevanten Fragestellungen nicht von Bedeutung.

C)

Rechtsanwalt T war als Vertreter der Drittbeteiligten nach § 428 Abs. 1 S. 2 (entspricht § 434 Abs. 1 S. 2 a.F.), 146, 146a Abs. 1 StPO zurückzuweisen, da er zumindest als Vertreter der Drittbeteiligten auftritt , was sich an der Zeichnung der Rechtsmitteleinlegungsschriftsätze durch ihn oder in Vertretung für ihn zeigt. Ein Vertreter einer Nebenbeteiligten darf nicht gleichzeitig Verteidiger der Beschuldigten sein, da Nebenbeteiligte und Beschuldigte durchaus gegenläufige Interessen haben können (OLG Düsseldorf NStZ 1988, 289; Gössel in: Löwe/Rosenberg a.a.O. Rdn. 3; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 434 Rdn. 5). Die eingangs geäußerten Bedenken des Senats gegen eine Anwendung des § 428 Abs. 1 S. 1 StPO in diesem Verfahrensstadium greifen deshalb bzgl. der Regelung des § 428 Abs. 1 S. 2 StPO nicht durch. Da Rechtsanwalt T bereits am 19.08.2016 (Datum der schriftlichen Vollmacht) die Verteidigung der Beschuldigten übernommen hatte und erst später für die Drittbeteiligte die hier gegenständlichen Rechtsmittel eingelegt hat, war er insoweit bzgl. dieser Tätigkeit, als der später übernommenen (vgl. KG Berlin, Beschl. v. 19.04.1999 – 1 AR 292/99 – juris), zurückzuweisen. Einfluss auf die Zulässigkeit der Rechtsmittel hat die Zurückweisung schon deswegen nicht, weil diese jedenfalls auch von Rechtsanwalt T2 stammen (s.o.); im Übrigen gilt auch § 146a Abs. 2 StPO.