Oberlandesgericht Hamm, 31. Zivilsenat — 31 U 108/18

I.

Die Kläger – Rechtsanwälte mit eigener Kanzlei – verlangen von der Beklagten die Rückzahlung von Bereitstellungszinsen.

Einen ursprünglich bei der C Lebensversicherung AG laufenden Darlehensvertrag zur Baufinanzierung einer von ihnen selbst bewohnten Immobilie über 279.000,- € widerriefen die Kläger unter dem 16.05.2014 wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung. Zur Ablösung des Restsaldos mittels eines weiteren Darlehens wandten die Kläger sich an die Beklagte und schlossen am 16.09.2014 mit dieser einen Darlehensvertrag (Bl. 13 ff.) über den Nennbetrag von 250.000,- € zu einem Zinssatz von 1,87 % p.a. (1,89 % effektiv). Das Darlehen sollte in 360 monatlichen Raten zu je 908,33 € ab dem 30.10.2014 zurückgeführt werden.

Des Weiteren war die Zahlung von Bereitstellungszinsen in Höhe von 0,25 % p.M. ab dem 61. Tag der Darlehenszusage vereinbart. 3.2 der „Bedingungen für K-Baufinanzierung“ lautet: „Ist über die Darlehensbeträge – aus von der Bank nicht zu vertretenden Gründen – nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zustandekommen des jeweiligen Darlehensvertrages verfügt worden, berechnet die Bank Bereitstellungszinsen in vereinbarter Höhe auf die nicht in Anspruch genommenen Beträge. Die Bereitstellungszinsen sind monatlich, in jedem Fall bei Auszahlung fällig.“

Die C Lebensversicherung AG akzeptierte die Widerrufserklärung der Kläger nicht und verweigerte auch die Freigabe der Grundschulden, was aber Voraussetzung für die Auszahlung des Darlehens der Beklagten an die Kläger war. Aufgrund der Dauer des sich anschließenden Gerichtsverfahrens gegen die C Lebensversicherung AG riefen die Kläger das Darlehen bei der Beklagten erst am 28.02.2017 ab und die Beklagte berechnete für den Zeitraum Dezember 2014 bis 28.02.2017 Bereitstellungszinsen in Höhe von 16.416,67 €. Diesen Betrag zahlten die Kläger an die Beklagte, die den Betrag per Lastschrift in monatlichen Teilbeträgen einzog.

Mit Anwaltsschreiben vom 01.12.2017 forderten die Kläger die Beklagte zur Rückzahlung der Bereitstellungszinsen bis zum 08.12.2017 auf.

Erstinstanzlich haben die Kläger die Ansicht vertreten, die AGB-Klausel bezüglich der Bereitstellungszinsen sei gem. §§ 307, 309 Nr.5 BGB unwirksam.

Mit den Klägern sei nicht über die bereitstellungsfreie Zeit gesprochen worden, so dass keine Individualvereinbarung vorliege. Der Vertrag sei vielmehr einseitig seitens der Beklagten vorgelegt worden ohne Verhandlungsmöglichkeit bezüglich einzelner Klauseln.

Es handele sich auch nicht um eine Preishauptabrede, die der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB nicht unterliege. Es gebe keine Leistung der Beklagten, für die als Gegenleistung der Bereitstellungszins zu zahlen wäre.

Die Klausel verstoße zum Einen gegen das Transparenzgebot gem. § 307 I S.2 BGB, indem sie diese Zinsen per Monat „p.M.“ angebe, obwohl der Verbraucher eine Jahresangabe erwarte. Bei diesem werde eine falsche Vorstellung hinsichtlich der tatsächlich 3 % p.a. betragenden Bereitstellungszinsen geweckt. Auch die Kläger selbst seien von 0,25 % p.a. ausgegangen. Zudem betrage der vertragliche Zinssatz nur 1,87 % p.a. Der durchschnittliche Verbraucher rechne nicht damit, dass der Bereitstellungszins deutlich über dem Vertragszins liege. Auf einem Blatt zusammengestellte Angaben zu Zinssätzen, die nach unterschiedlichen Zeiträumen berechnet würden, seien verwirrend, unübersichtlich und widersprüchlich.

Weiter haben die Kläger die Ansicht vertreten, die Klausel verstoße gegen § 309 Nr.5 a 1. Alt. BGB. Danach sei die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen unwirksam, wenn diese den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteige. Bei Bereitstellungszinsen handele es sich um einen Anspruch der Beklagten auf Ersatz des Refinanzierungsschadens, des Zinsverschlechterungs- oder des Zinsausfallschadens.

Ein Refinanzierungsschaden sei nicht vorstellbar, da die Refinanzierung die Bank bei unterstellt gewinnorientiertem Handeln weniger koste als sie von dem Darlehensnehmer an Zins verlange. Selbiges gelte für einen möglichen Zinsverschlechterungsschaden. Auch ein Zinsausfallschaden in Höhe der Bereitstellungszinsen komme nicht in Betracht. Ein höherer Ertrag der Bank ohne Gegenleistung in Form einer Darlehensauszahlung als mit dieser Gegenleistung widerspreche der Rechtsordnung.

Auch sei die Klausel nicht mit § 309 Nr.5 b BGB zu vereinbaren. Danach sei die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen unwirksam, wenn dem Verbraucher nicht ausdrücklich gestattet werde nachzuweisen, dass ein Schaden oder eine Wertminderung nicht oder in wesentlich geringerem Umfang als die Pauschale entstanden sei.

Die seitens der Beklagten verwandte Klausel sehe eine solche Möglichkeit nicht vor, obwohl die Zinswerte der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank einen solchen Nachweis ohne weiteres ermöglichten. So habe der marktübliche Zinswert (SUD 118) im Dezember 2014 bei 2,86 und im Februar 2017 bei nur noch 1,64 gelegen, mithin deutlich unterhalb der 3 % Bereitstellungszinsen.

Zudem habe die Beklagte, indem sie das nicht abgerufene Darlehen nicht anderweitig zinsbringend angelegt habe, gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.

Ein Ausschluss der Rückforderung gem. § 814 BGB setze positive Kenntnis von der Nichtschuld voraus. Angesichts der aktuellen Zinslage sei die Rechtslage nicht klar und reiche daher für die Annahme einer positiven Kenntnis nicht aus.

Die Kläger haben beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 16.416,67 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. Die Beklagte zu verurteilen, die Kläger von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.514,63 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich vorgebracht, bei Abschluss des Darlehensvertrages sei aufgrund des Rechtsstreits der Kläger mit der C Lebensversicherung AG nicht klar gewesen, wann das Darlehen abgerufen werden könne. Es sei den Klägern daher gerade auf die Möglichkeit, das Darlehen auch später abzurufen, angekommen. Andererseits hätten sie sich aber auch die günstigen Zinsen sichern wollen. Im Rahmen des Beratungsgesprächs hätten die Kläger erklärt, etwaige Kosten für die Bereitstellung des Darlehens gegenüber der C als Schadensersatz geltend machen zu wollen, so dass die Höhe dieser Zinsen für sie nicht relevant sei. Aufgrund der Fachkompetenz der Kläger als Rechtsanwälte hätten die Kundenberater dies zur Kenntnis genommen. Da im Einzelnen über den Zinssatz und die Aufnahme einer späteren Abrufbarkeit gesprochen worden sei, handele es sich um eine Individualabrede i.S.d. § 305 I S.3 BGB, die keiner AGB-Kontrolle unterliege.

Unabhängig davon unterliege die Klausel als kontrollfreie Preishauptabrede nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 – 309 BGB. Gem. § 307 III S.1 BGB seien Gegenstand der Inhaltskontrolle nur solche AGB-Bestimmungen, die von Rechtsvorschriften abwichen oder diese ergänzten, nicht jedoch Klauseln, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder ein Entgelt für eine rechtlich ungeregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmten.

Bereitstellungszinsen seien eine Gegenleistung für die von dem Darlehensgeber übernommene Verpflichtung, die Darlehensmittel zu einem bestimmten Zeitpunkt bereitzustellen. Die Höhe des Zinses mit 0,25 % p.M. sei auch wirtschaftlich gerechtfertigt, da auf der einen Seite der Darlehensnehmer die Sicherheit habe, das Darlehen ab einem bestimmten Zeitpunkt jederzeit abrufen zu können und der vertraglich vereinbarte Zins festgeschrieben sei. Auf der anderen Seite trage die Bank das Zinsänderungsrisiko bei der Refinanzierung, die bei Vertragsschluss im Hinblick auf das Ende der bereitstellungszinsfreien Zeit abgeschlossen werde. Die mangels Darlehensabruf ausbleibenden Tilgungszahlungen führten zu Nachrefinanzierungen mit einem Aufschlag im Herbst 2017 von rund 0,3 %. Zudem könne die Bank noch nicht über Pfandbriefe günstig refinanzieren, sondern sei auf teurere unbesicherte Refinanzierungsmittel angewiesen.

Die Kläger hätten auch eine längere bereitstellungszinsfreie Zeit vereinbaren können, was jedoch mit einem entsprechenden Aufschlag auf den Vertragszins verbunden gewesen wäre. Für den Zeitraum 12/14 – 02/17 hätte sich der Vertragszins dadurch auf 3,4 % für die ersten 10 Jahre erhöht und damit auch den Bereitstellungszins überschritten.

§ 309 Nr.5 BGB sei auch nicht einschlägig, da die Klausel keine Schadenspauschalierung beinhalte. Es handele sich vielmehr um ein laufzeitabhängiges Entgelt für eine vertraglich vereinbarte Leistung der Bank.

Die Klausel verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot. Der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher könne aufgrund der klaren Angaben im Darlehensvertrag ohne weiteres erkennen, dass es sich um Monatszinsen handele. Dies ergebe sich aus der Abkürzung „p.M.“, zudem werde in der Zeile r) ausdrücklich ausgeführt, dass der Buchstabe „M“ für Monat stehe. Auch die weiteren Zeilen l), m) und p) ließen eindeutig darauf schließen. Dass die als Rechtsanwälte tätigen Kläger dies nicht erkannt haben wollen, sei nicht nachvollziehbar. Auch sei es banküblich, dass Bereitstellungszinsen per Monat angegeben würden. Ein einfacher Vergleich zwischen Vertragszins und Bereitstellungszins sei schon deshalb nicht zulässig, da die der Kalkulation zugrunde liegenden wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht vergleichbar seien.

Die Klausel sei auch nicht überraschend im Sinne des § 305 c I BGB, da sie branchenüblich und im Rahmen eines Darlehensvertrages ohne weiteres zu erwarten sei.

Selbst wenn die Klausel unwirksam wäre, stünde § 814 BGB einer Rückforderung entgegen, denn die Kläger hätten die Zinsen bewusst in Kenntnis sämtlicher tatsächlicher und rechtlicher Umstände geleistet, da sie davon ausgegangen seien, diese in dem Verfahren gegen die C Lebensversicherung AG als Schadensersatz zurückverlangen zu können. Erst nachdem sich das Klageverfahren nicht wunschgemäß entwickelt habe, seien die Kläger mit ihrem Rückforderungsbegehren an die Beklagte herangetreten. Hierin liege ein widersprüchliches Verhalten, welches jedenfalls gegen § 242 BGB verstoße.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Vereinbarung bezüglich der Bereitstellungszinsen sei wirksam.

Sie verstoße nicht gegen das Transparenzgebot gem. § 307 I S.2 BGB, da es für den durchschnittlichen Verbraucher erkennbar gewesen sei, dass es sich um einen Monatszins handele, der im Übrigen branchenüblich sei. Dementsprechend sei die Klausel auch nicht überraschend im Sinne des § 305 c BGB.

Auch verstoße die Höhe des Zinssatzes nicht gegen § 309 Nr.5 BGB, da es sich um ein vertragliches Leistungsentgelt für die Bereithaltung der Darlehensvaluta handele. Preisabreden unterlägen jedoch nicht der AGB-Inhaltskontrolle nach den §§ 307 I S1 und II BGB. Auch eine Angemessenheitskontrolle nach § 309 Nr.5 BGB komme daher nicht in Betracht. So könne sich eine Unwirksamkeit der Klausel aufgrund der Höhe des Zinssatzes nur aus § 138 BGB ergeben. Allerdings sei ein auffälliges Missverhältnis zwischen Zins und Leistung hier nicht feststellbar; vielmehr sei der Zins von 0,25 % p.M. üblich und unbedenklich. Entsprechende Klauseln fänden ihre Rechtfertigung in dem Risiko der Bank, sich durch verspätete Abnahme des Darlehens zu möglicherweise zwischenzeitlich verschlechterten Zinskonditionen refinanzieren zu müssen. Allein die kurzfristige Anlagemöglichkeit der Refinanzierungsbeträge am Geldmarkt könne dies aufgrund des geringeren Zinssatzes nicht ausgleichen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiterverfolgen und zu deren Begründung sie unter weitestgehender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages ausführen, das Transparenzgebot verpflichte zu einer möglichst deutlichen, klaren und präzisen Belehrung des Vertragspartners hinsichtlich seiner Pflichten. Die AGB-Klauseln müssten den Verbraucher auch hinreichend über wirtschaftliche Nachteile und Belastungen informieren und unterlägen dabei einem Täuschungsverbot. Dies werde schon bei objektiver Eignung zur Irreführung bejaht, ohne dass eine Täuschungsabsicht erforderlich sei.

Die Klausel zu den Bereitstellungszinsen sei objektiv zur Irreführung geeignet, da die Angaben zu den verschiedenen Zinsen untereinander stünden, ohne dass die Angabe, ob diese p.a. oder p.M. zu berechnen seien, sich direkt dahinter befinde. Den Klägern sei nicht bewusst gewesen, dass die Bereitstellungszinsen monatlich abgerechnet würden. Sie hätten überdies keinen Anlass zu der Annahme gehabt, dass diese höher seien als die Vertragszinsen, da allgemein bekannt sei, dass Banken erst nach Leistungserbringung, nämlich Auszahlung der Valuta, Zinseinnahme erwirtschafteten. Überraschend sei zudem, dass die Bank für die Nichterbringung einer Leistung mehr verlange, als für das Erbringen einer Leistung. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte die Zinsangaben so unterschiedlich gestalte, es sei denn, sie habe diese bewusst irreführend getan. Denn bei einer Angabe der Bereitstellungszinsen p.a. wäre den Klägern sofort das Missverhältnis zwischen den Zinssätzen aufgefallen. Auch in der PAngV seien ausschließlich Jahreszinsen vorgesehen.

Da den Bereitstellungszinsen keine Leistung gegenüber stehe – die tatsächliche Bereitstellung der Valuta sei von der Beklagten nicht vorgetragen und werde bestritten -, handele es sich auch nicht um eine Preishaupt- oder nebenabrede, so dass die Klausel sehr wohl einer Inhaltskontrolle gem. §§ 309 Nr.5 a und b BGB unterliege. Vielmehr verlange die Beklagte einen pauschalierten Schadensersatz, ohne diesen schlüssig darzulegen und zu beweisen.

Die Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die Angabe der Bereitstellungszinsen p.M. sei absolut üblich, da diese in aller Regel nur für kurze Zeiträume von unter einem Jahr anfielen. Zudem sei die Angabe klar und verständlich. § 6 PAngV sei nicht anwendbar, da sich diese Regelung allein mit der Angabe des effektiven Jahreszinses beschäftige. Gesetzliche Vorgaben zur Darstellung von Zinsen in Vertragsbedingungen gebe es im Übrigen nicht.

Gem. § 310 III Nr.3 BGB seien bei einem Verbrauchergeschäft auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände, insbesondere die Kenntnisse und Fähigkeiten des konkreten Vertragspartners, zu würdigen. Diese seien hier erfahrene Rechtsanwälte und daher ohne weiteren in der Lage, eine solche Klausel zu lesen und zu verstehen.

Die Klausel stelle nach absolut herrschender Ansicht eine kontrollfreie Preishauptabrede dar. Die Gegenleistung bestehe in der Bereitstellung und Vorhaltung der Valuta, erbracht bis zum Abruf Anfang 2017. Unbeachtlich sei, mit welchen Geldmitteln die Bank ihre Verpflichtung zur Bereitstellung der zugesagten Mittel erfülle.

Zu den Tatbestandsvoraussetzungen einer Sittenwidrigkeit der streitgegenständlichen Klausel hätten die Kläger nichts Substantiiertes vorgetragen. Da der vereinbarte Bereitstellungszins marktüblich sei, werde dies auch nicht gelingen. Die klägerseits benannten Vergleichsmaßstäbe seien untauglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist in der Sache unbegründet, denn zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht den Zahlungsantrag der Kläger zurückgewiesen.

Die Kläger begehren die Rückzahlung ihrer im Zeitraum vom Dezember 2014 bis zum 28.02.2017 gezahlten Bereitstellungszinsen. Die Zahlung erfolgte aufgrund der Vereinbarung unter v) im Darlehensvertrag vom 16.09.2014 i. V. m. Ziff. 2.3 der Bedingungen für K-Baufinanzierung. Dass diese Bedingungen Vertragsbestandteil sind, ist unstreitig.

Ein Rückzahlungsanspruch kann sich für die Kläger aus § 812 I S.1, 1. Alt. BGB nur dann ergeben, wenn die AGB-Klausel, auf deren Grundlage die Zahlung der Bereitstellungszinsen erfolgte, unwirksam wäre. Gem. § 306 I BGB entfiele die Klausel dann ersatzlos und der Vertrag bliebe im Übrigen wirksam, da eine Reduktion der unwirksamen Klausel auf den mit dem AGB-Recht vereinbaren Inhalt von § 306 BGB nicht vorgesehen ist (vgl. Palandt/ Grüneberg, 78.Aufl. 2019, § 306, Rdnr. 12). Dann wäre die Bereitstellungszinszahlung ohne Rechtsgrundlage erfolgt und könnte zurückgefordert werden.

Das ist hier jedoch nicht der Fall.

1.

Um die Kontrolle der §§ 307 ff. BGB ausüben zu können, muss es sich bei den streitbefangenen Klauseln um AGB handeln. Die Beklagte bestreitet dies und behauptet, es handele sich um eine Individualvereinbarung i.S.d. § 305 I S.3 BGB, da die Höhe der Zinsen mit den Klägern erörtert worden sei, ebenso die Möglichkeit, den bereitstellungszinsfreien Zeitraum auszudehnen gegen Erhöhung des Vertragszinses. Dass ein solches Gespräch stattgefunden hat, bestreiten die Kläger.

AGB sind vorformulierte Regelungen, die den Vertragsinhalt bestimmen sollen, für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt werden und deren Einbeziehung in einen Vertrag vom Verwender verlangt wird. Eine Individualvereinbarung liegt dagegen vor, wenn die Bedingung im Einzelnen ausgehandelt wurde. Dies erfordert, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.2018, XI ZR 236/16, Rdnr. 16 f.). Der Kunde muss also die reale Möglichkeit haben, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Auch wenn der Text letztlich unverändert bleibt, kann eine Individualvereinbarung vorliegen, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wird und ihr letztlich zustimmt (vgl. Palandt, a.a.O., § 305, Rdnr. 20). Nicht von einem Aushandeln kann dagegen gesprochen werden, wenn der Kunde lediglich die Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren feststehenden Varianten eines Vertrages hat (vgl. Nobbe, Anmerkungen zu BGH v. 16.10.2018, IX ZR 593/16, WuB 2019, S.101).

Unter Anwendung der vorgenannten Kriterien ist die streitbefangene Klausel als AGB zu klassifizieren.

a)

Festzuhalten ist hier zunächst, dass die Kläger nicht gegen die grundsätzliche Regelung in 2.3 der AGB, dass die Bank Bereitstellungszinsen verlangen kann, wenn das Darlehen nicht innerhalb von 2 Monaten abgerufen wird, argumentieren. Sie wenden sich aber gegen die Klausel v) hinsichtlich der Gestaltung und gegen die dort festgelegte Höhe der Zinsen.

Zwar haben die Kläger jedenfalls insoweit Einfluss nehmen können auf die AGB, als dass ein längerer bereitstellungszinsfreier Zeitraum individuell hätte vereinbart werden können. Dass die Klausel letztlich doch nicht geändert wurde, steht der Annahme einer Individualvereinbarung zunächst nicht entgegen, denn auch dies kann Ergebnis einer Ausverhandlung sein.

Allerdings geht aus dem Vortrag der Beklagten nicht hervor, dass sie die Bereitstellungszinsen als solche überhaupt zur Disposition gestellt hat. Vielmehr dürfte es sich hier nur um die Auswahlmöglichkeit zwischen dem üblichen bereitstellungszinsfreien Zeitraum von zwei Monaten und einem verlängerten Zeitraum zu höheren Vertragszinsen gehandelt haben. Zudem behauptet keine Partei, dass die Kläger die Klausel nach ausführlicher Verhandlung als sinnvoll akzeptiert hätten, sondern die Beklagte bringt vor, die Kläger hätten sich nicht so sehr dafür interessiert, da sie von Ersatz der Zinsen durch die C Lebensversicherung AG ausgegangen seien.

b)

Auch die übrigen Kriterien für die Annahme von AGB sind erfüllt, denn die Vertragsbedingungen sind ohne vorherige schriftliche Fixierung maschinenschriftlich, bzw. per PC/ Drucker in den Formularvertrag eingefügt und dem Verbraucher im Rahmen des Vertragsschlusses von Seiten des Verwenders gestellt worden (vgl. insoweit Palandt, a.a.O., § 305, Rdnr.8). Ebenso sind sie für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden, die mit dem streitgegenständlichen Vertrag vergleichbare Kriterien aufweisen.

2.

Die streitbefangene AGB-Klausel unterliegt jedoch als Preishauptabrede nicht der Inhaltskontrolle, sondern nur dem Transparenzgebot gem. § 307 III S.2 BGB.

a)

Grundsätzlich sind AGB, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, unwirksam gem. § 307 I S.1 BGB (Inhaltskontrolle). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist, § 307 I S.2 BGB (Transparenzkontrolle).

Der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB entzogen sind gem. § 307 III S.1 BGB allerdings AGB, die nicht von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen zum Inhalt haben.

Preisvereinbarungen für die Hauptforderung unterliegen nicht der Inhaltskontrolle, soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regeln, denn es gibt – mit Ausnahme einer EU-Verordnung über grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr – keine gesetzlichen Bestimmungen bezüglich der Bepreisung von Bankdienstleistungen (vgl. Nobbe, „Zulässigkeit von Bankentgelten“, WM 2008, S. 185). Sie finden ihre rechtliche Grenze in der nach § 138 BGB zu beurteilenden Sittenwidrigkeit. Innerhalb dieser Grenzen obliegt es allein dem Willen der Vertragsparteien und damit der grundrechtlich geschützten Privatautonomie, den Preis für die vereinbarte Hauptleistung des Kreditinstituts vertraglich zu vereinbaren (vgl. Kümpel/ Mülbert/ Früh/ Seyfried/ Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2019, Kap. 3.72/9).

Auch die PAngV kann hier – anders als es die Kläger vertreten - nicht herangezogen werden, da diese – wie die Beklagte zu Recht ausführt – in § 6 hinsichtlich der Verbraucherdarlehen nur die Darstellung des effektiven Jahreszinses regelt.

b)

Die Rechtsprechung differenziert dann zwischen Preishaupt- und Preisnebenabreden.

Unter Preishauptabreden werden Vereinbarungen verstanden, mit denen Art und Umfang der Hauptleistung des Kreditinstituts aus dem gegenständlichen Vertrag zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden und die hierfür vom Kunden geschuldete Vergütung festgelegt werden. Preishauptabreden unterliegen grundsätzlich nicht der materiellen Inhaltskontrolle, sondern finden ihre rechtliche Grenze in der nach § 138 BGB zu beurteilenden Sittenwidrigkeit. Innerhalb dieser Grenze obliegt es allein dem Willen der Vertragsparteien und damit der grundrechtlich geschützten Privatautonomie, den Preis für die vereinbarte Hauptleistung des Kreditinstitutes vertraglich zu vereinbaren (vgl. Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2019, Kap. 3. 72/9).

Preisnebenabreden sind im Gegensatz dazu Entgeltregelungen für Leistungen, die der AGB-Verwender als Rechtsunterworfener zu erbringen hat, ohne dass dafür eine besondere Vergütung geschuldet wird. Entscheidendes Kriterium für eine Preisnebenabrede ist, dass an ihre Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 III S.1 BGB treten, so dass eine Inhaltskontrolle problemlos möglich ist. Nicht zu den Preisnebenabreden gehören solche Klauseln, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung regeln, wenn dafür keine gesetzlichen Bestimmungen existieren (vgl. Nobbe, WM 2008, S. 186, Kümpel/ Mülbert/ Früh/ Seyfried/ Wittig, a.a.O., Kap. 3.73/0).

Ob es sich im Einzelfall um eine Preishaupt- oder Preisnebenabrede handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.2018, XI ZR 236/16, Rdnr. 21).

Danach liegt hier eine Preishauptabrede vor.

aa)

Der BGH hat bislang in seiner Rechtsprechung zwar nicht ausdrücklich ausgeführt, dass eine Bereitstellungszinsklausel eine nicht kontrollfähige Preishauptabrede darstellt. Er hat aber klargestellt, dass das Inkrafttreten des AGBG an der grundsätzlichen Zulässigkeit von Bereitstellungsprovisionen nichts geändert hat und dass solche Provisionen oder Zinsen die Gegenleistung für die von der Bank übernommene Verpflichtung darstellen, dem Kunden die versprochenen Darlehensmittel während der vereinbarten Zeit auf Abruf zur Verfügung zu stellen. In den Urteilen zu Bereitstellungszinsen hat der BGH dann aber lediglich Grenzen in Bezug auf die zulässige Höhe solcher Provisionen gezogen, die er aber nur aus dem Verbot wucherischer Rechtsgeschäfte (§ 138 Abs II BGB) hergeleitet hat (vgl. Urteil vom 06.03.1086, III ZR 243/84, Rdnr. 40, juris; Becker/ Dreyer, „AGB-rechtliche Zulässigkeit von Gebührenklauseln in Konsortialkreditverträgen“, ZIP 2014, 2057, 2059).

Daraus ist zu folgern, dass der BGH Bereitstellungszinsen als zulässiges Entgelt für eine Preisabrede ansieht, die der Inhaltskontrolle gem. § 307 I S.1 und III S.1 BGB entzogen und die in den Grenzen des § 138 BGB zulässig ist.

bb)

Auch in der Literatur wird einhellig die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Bereitstellungsprovisionsklausel um eine der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle von vornherein entzogene Preishauptabrede handelt.

Dies wird ebenfalls damit begründet, dass die Bereitstellungsprovision eine Gegenleistung für die von der Bank übernommene Zusatzverpflichtung ist, dem Kunden die versprochenen Darlehensmittel während der vereinbarten Zeit – nämlich bis zum Ende der Ziehungsperiode – auf Abruf zur Verfügung zu stellen. Um eine vertraglich übernommene, besondere Zusatzverpflichtung der Bank handele es sich schon deshalb, weil ohne Vereinbarung einer Abrufzeit die Bank gem. § 271 Abs. 1 BGB die Abnahme des Nettodarlehensbetrags zum vereinbarten Auszahlungszeitpunkt verlangen könnte und der Kreditnehmer in Annahmeverzug geriete, würde er die ihm angebotene Darlehensvaluta zu diesem Zeitpunkt nicht entgegennehmen. Bereitstellungsprovisionen seien daher gerichtlich nur im Rahmen des § 138 BGB überprüfbar (vgl. Schimansky/ Bunte/ Lwowski/ Krepold, Bankrechtshandbuch, 5. Auflage 2017, Bd.I, § 78, Rdnr.124).

Bestätigt wird dies auch durch die neuere Literatur. So hat Nobbe, der ehemalige Vorsitzende des Banksenats am BGH, zuletzt 2019 in seinen Anmerkungen zu einem BGH-Urteil bezüglich laufzeitunabhängiger Bearbeitungsprovisionen ausgeführt, dass Bereitstellungszinsen in AGB kontrollfrei vereinbart werden können. Es stünden sich Leistung (jederzeitige Ausübung des Kapitalnutzungsrechts) und Gegenleistung (Bereitstellungszins) in einem synallagmatischen Verhältnis gegenüber. Die Bezahlung von Bereitstellungszins sei daher Hauptleistungspflicht (vgl. Nobbe, WuB 2019, S.101, Becker/ Dreyer, ZIP 2014, a.a.O.; Schimansky/ Bunte/ Lwowski/ Krepold, Bankrechtshandbuch, 5. Auflage 2017, Bd.I, § 78, Rdnr.124).

Dass diese Auffassung, der der Senat folgt, zutreffend ist, wird bestätigt, wenn man sich die sich aus einem Darlehensvertrag ergebenden synallagmatischen Primäransprüche und –pflichten und etwaigen Sekundärrechte vor Augen führt und dabei auch die Trennung zwischen Kausal- und Verfügungsgeschäft beachtet.

So ist der Darlehensgeber gem. § 488 I S.1 BGB verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung des Darlehensgebers wird durch die Bereitstellungsregelung nicht tangiert. Er bleibt verpflichtet, dem Darlehensnehmer die Darlehensvaluta jederzeit auszuzahlen.

Der Darlehensnehmer wiederum ist gem. § 488 I S.2 BGB verpflichtet, die Darlehensvaluta abzunehmen, den dann geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das Darlehen zurückzuerstatten.

Diese Pflichten werden nun durch die Bereitstellungsregelung modifiziert. So wird die an sich sofort fällige Pflicht zur Abnahme des Darlehens und zur Leistung des Vertragszinses und der Tilgung suspendiert bis der Darlehensnehmer die Valuta abruft. Die Fälligkeit dieser Hauptpflicht des Darlehensnehmers wird daher hinausgeschoben. Das hat zur weiteren Konsequenz, dass der korrespondierende Anspruch des Darlehensgebers auf Abnahme des Darlehens sowie seine sich aus einer Verletzung dieser Pflicht ergebenden Rechte auf Rücktritt und Schadensersatz gem. §§ 281,280 III BGB abbedungen bzw. aufgeschoben werden.

Die vom Darlehensgeber infolge dieser Regelung zu erbringende (Gegen-)Leistung besteht also gerade nicht in der tatsächlichen Auszahlung der Darlehensvaluta (die ohnehin der Verfügungsebene zuzuordnen ist), sondern in deren Bereithaltung bis zu ihrem Abruf sowie dem (temporären) Verzicht auf die grundsätzlich sofort fällige Abnahme der Darlehensvaluta und sich daraus etwaig ergebender Ansprüche auf Zins- und Tilgung sowie auf Schadensersatz.

Letzteres zeigt auch eindeutig, dass es hierbei – entgegen der Ansicht der Kläger – gerade nicht um einen pauschalisierten Schadensersatz im Sinne des § 309 Nr.5 BGB geht, sondern im Gegenteil um die Abbedingung bzw. Suspendierung eines etwaigen Schadensersatzanspruches. Wenn die Kläger daher nunmehr in ihrem Schriftsatz vom 30.08.2019 zum wiederholten Male darauf verweisen, die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass ihr überhaupt ein Schaden entstanden sei, es gehe ihr vielmehr nur um die Verschaffung eines zusätzlichen Vermögensvorteils, so spielt das keine Rolle, denn es geht hier gerade nicht um Schadenskompensation. Überdies ist die Erzielung eines Gewinns ein nicht zu beanstandendes Ziel fast jeden Geschäfts, soweit die Grenzen der Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB nicht überschritten werden.

cc)

Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang bestreiten, dass die Beklagte die Darlehensvaluta tatsächlich bereitgehalten habe, kommt dem keine Bedeutung zu, denn der BGH hat dazu bereits mit Urteil vom 12.12.1985 ausgeführt (III ZR 184/84, Rdnr.11): „Wenn die Bereitstellungszinsen in den genannten Entscheidungen als Ausgleich für die Bereithaltung der zugesagten Darlehensmittel angesprochen werden, so bedeutet das nicht, dass die Bank als Voraussetzung ihres Anspruchs darlegen und beweisen muss, dass sie tatsächlich für den Darlehensnehmer bestimmte Geldbeträge festgelegt oder zumindest entsprechende Refinanzierungsvereinbarungen mit Dritten getroffen hatte. Bereitstellungszinsen sind die Gegenleistung für die von der Bank übernommene Verpflichtung, dem Kunden die versprochenen Darlehensmittel während der vereinbarten Zeit auf Abruf zur Verfügung zu stellen. Wie die Bank diese Verpflichtung erfüllt, ist ihre Sache; sie hat dem Kunden gemäߠ § 279 BGB für ihre Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt des Abrufs in jedem Fall einzustehen (vgl. Canaris Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rn. 1216; OLG Koblenz WM 1983, 802 , 803). Die vereinbarte Gegenleistung für die übernommene Verpflichtung steht der Bank zu, ohne dass sie gehalten wäre, dem Kunden zu offenbaren, auf welche Weise sie ihre Auszahlungsverpflichtung zu erfüllen beabsichtigte.“

Dem ist zu entnehmen, dass es letztlich nicht relevant ist, wo und zu welchen Konditionen, ob überhaupt, die Bank sich schon konkret refinanziert hat. Sie verlangt eine bestimmte Gegenleistung dafür, dass sie sich dazu verpflichtet hat, die vereinbarte Darlehensvaluta auf Abruf für den Darlehensnehmer bereitzuhalten. Dies ist die Leistung für die sie als Gegenleistung den Bereitstellungszins verlangt. Wie sie diese Leistung bewerkstelligt, ob wirtschaftlich sinnvoll oder nicht, bleibt ihr überlassen (so auch Schimansky/ Bunte/ Lwowski/ Krepold, Bankrechtshandbuch, 5. Auflage 2017, Bd.I, § 78, Rdnr.125).

3.

Die streitbefangene Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot gem. den §§ 307 I S.2, III S.2 BGB.

Eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers kann sich aus der Unklarheit oder Undurchschaubarkeit der AGB ergeben. Das Transparenzgebot gilt auch für die Hauptleistungsversprechen und das Preis-/Leistungsverhältnis (vgl. Palandt/ Grüneberg, a.a.O., § 307, Rdnr.20). Es verpflichtet den Verwender der AGB, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst einfach, klar und präzise dazustellen. Die einzelne Regelung muss für sich genommen klar formuliert und auch im Kontext mit dem übrigen Klauselwerk verständlich sein. Sie muss die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für einen durchschnittlichen Vertragspartner so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. Palandt, a.a.O., Rdnr.21).

Dabei sind jedoch – entgegen der Ansicht der Kläger - auch die konkreten Fähigkeiten und Kenntnisse des Verbrauchers in die Betrachtung mit einzubeziehen. Ist eine Klausel für den typischen Kunden intransparent, für die konkrete Vertragspartei, etwa einen Juristen, aber verständlich, kann ihre Unwirksamkeit im Individualprozess nicht mehr aus einer Verletzung des Transparenzgebotes hergeleitet werden (vgl. Palandt, a.a.O., § 307 Rdnr.21 und § 310 Rdnr.21).

Darauf kommt es vorliegend indes nicht entscheidend an, denn auch der durchschnittlich informierte und angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher kann erkennen, dass der Bereitstellungszinssatz mit „p.M.“ angegeben ist und nicht mit „p.a.“, wie der Darlehenszins. Dass das „m“ für „Monat“ steht, ist auf Seite 1 des Vertrages in lit. r) noch einmal erläutert. Weiter ist unter Ziffer 2.3 der „Bedingungen für K Baufinanzierung“ ausdrücklich ausgeführt: „Die Bereitstellungszinsen sind monatlich, in jedem Fall bei Auszahlung fällig.“

Soweit die Kläger angeben, sie hätten nicht gewusst, dass der Bereitstellungszins monatlich berechnet wird, bzw. dies sei ihnen nicht bewusst gewesen, so ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH, insbesondere auch des XI. Zivilsenates, von einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher erwartet werden kann, dass er den Text eines Darlehensvertrages vollständig und sorgfältig durchliest (vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2016, XI ZR 101/15). Erst recht ist dies von zwei Rechtsanwälten mit Fachanwaltstiteln zu erwarten. Bei einem entsprechend sorgfältigen Durchlesen des Vertrages sind die unterschiedlichen Berechnungsperioden für Bereitstellungs- und Darlehenszinsen unschwer zu erkennen. Zudem haben die Kläger ja bereits zuvor mindestens einen Immobiliardarlehensvertrag mit der C Lebensversicherung AG abgeschlossen.

4.

Die streitbefangene Klausel ist auch nicht sittenwidrig gem. § 138 BGB.

Wie bereits oben ausgeführt, ist die Angemessenheit der Bereitstellungszinsen nicht zu prüfen. Eine gerichtliche Überprüfung der vereinbarten Zinshöhe ist nur in den Grenzen des § 138 BGB zulässig (vgl. Schimansky pp., a.a.O.).

a)

Voraussetzung für die Annahme der Sittenwidrigkeit eines Zinssatzes ist in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Dafür kommt es bei der Prüfung, ob Vertragszinsen sittenwidrig sind, auf das Missverhältnis zwischen üblichem Marktzins und vertraglich vereinbarter Verzinsung an. Die Beurteilung der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB erfolgt unter Berücksichtigung sämtlicher Gegebenheiten des Falles aufgrund einer umfassenden Abwägung, in die neben dem objektiven Vertragsinhalt auch die Umstände des Zustandekommens und sonstige Begleitumstände wie etwa die Beweggründe der Parteien einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 12. April 2016 – XI ZR 305/14 –, BGHZ 210, 30-48, Rn. 37; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 8). Die ständige Rechtsprechung des BGH nimmt bei einer Überschreitung des marktüblichen Effektivzinssatzes um relativ etwa 100 % bzw. absolut um 12 Prozentpunkte im Allgemeinen eine Sittenwidrigkeit an (BGH, Urteil vom 19.12.2017 – XI ZR 152/17, Rn. 25; Urteil vom 25. Oktober 2016 – XI ZR 9/15, BGHZ 212, 329-342, Rn. 34; vom 08.07.1982 - III ZR 60/81, NJW 1982, 2433; vom 24.03.1988 - III ZR 24/87, NJW 1988, 1661; vom 25.01.1990 - III ZR 100/89, WM 1990, 668). Zum objektiven Tatbestand des auffälligen Missverhältnisses muss in subjektiver Hinsicht die vorsätzliche bzw. grobfahrlässige Ausnutzung der schwächeren Position des Kunden durch den Kreditgeber hinzutreten (Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 138 BGB, Rn. 257).

b)

Bei der Frage, welcher Vergleichsmaßstab hier zur Überprüfung einer möglichen Sittenwidrigkeit heranzuziehen ist, kommt zunächst der Vertragszins in Höhe von 1,87 % p.a. in Betracht. Setzt man diesen zu dem Bereitstellungszins in Höhe von 3 % p.a. ins Verhältnis, so ist eine Überschreitung um 100 % nicht festzustellen.

Überdies wird der Vertragszins synallagmatisch für die langfristig gebundene Überlassung der Darlehensvaluta geschuldet, wohingegen der Bereitstellungszins für die sich möglicherweise immer wieder um kurze Zeitabschnitte verlängernde Bereitstellung des Darlehenskapitals geschuldet wird. Der Zinssatz für kurze Perioden ist aber typischerweise höher als der für längere Zeiträume. Für einen höheren Zinssatz spricht zudem, dass die Beklagte in der Bereitstellungsphase weder Tilgungsleistungen erhält noch eine Sicherheit bestellt bekommen hat.

Im Übrigen weisen die Kläger noch in ihrer Berufungsbegründung vom 20.02.2019 (dort S.10 – Bl. 182 d.Akte) selbst darauf hin, dass der marktübliche Zinswert nach der Zinsreihe SUD 118 im Dezember 2014 bei 2,86 % gelegen habe. Dass dann eine im September 2014 kalkulierte, aufs Jahr hochgerechnete Zinshöhe von 3 % nicht sittenwidrig sein kann, bedarf keiner Vertiefung.

Unabhängig davon scheitert die Annahme der Sittenwidrigkeit auch an der subjektiven Voraussetzung, denn zu der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Ausnutzung einer schwächeren Position der Kläger durch die Beklagte fehlt es sowohl an Vortrag als auch an Anhaltspunkten. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die zeitliche Verzögerung der Abnahme des Darlehens eindeutig der Sphäre der Kläger zuzuordnen ist. Die Beklagte konnte daher überhaupt nicht damit rechnen, dass Bereitstellungszinsen über einen Zeitraum von über 2 Jahren anfallen würden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

IV.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 II S.1 ZPO).