Oberlandesgericht Hamm, 34. Zivilsenat — 34 U 65/19

I.

Der Kläger bestellte am 26.11.2014 beim Autohaus A in B einen C C2 zum Kaufpreis von 31.535 EUR. Hierauf leistete er eine Anzahlung von 12.000 EUR und finanzierte den Restbetrag von 19.535 EUR über ein Darlehen der C-Bank mit einer Laufzeit von 48 Monaten und monatlichen Raten von 122,98 EUR bei einer Schlussrate am 15.03.2019 über 15.000 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf den Darlehensantrag vom 01.12.2014, Anlage K 2 zur Klageschrift verwiesen.

Das Fahrzeug wurde am 05.03.2015 an den Kläger übergeben.

Die Beklagte zu 1) ist Importeurin des Fahrzeugs für Deutschland und die Beklagte zu 2) Entwicklerin und Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Motors XX 000. Dieser ist von der Beklagten zu 2) mit einer Software ausgestattet worden, die den Stickoxidausstoß im Prüfstandbetrieb, sogenannter „Modus 1“, reduziert. Nur aufgrund dieser Software, die erkennt, dass das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird, hält der Motor während des Prüfstandtests die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug anderweitig betrieben, nämlich im sogenannten „Modus 0“ mit einer geringeren Abgasrückführungsrate. Dies hat zur Folge, dass der Stickoxidausstoß höher ist.

Nach Bekanntwerden der Softwareproblematik verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) im Oktober 2015 die Beklagte zu 2) zur Entfernung der nach Einschätzung der Behörde unzulässigen Abschalteinrichtung.

Am 05.05.2017 gab die für die europäische Zulassung für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs zuständige Vehicle Certification Agency des Vereinigten Königreichs ein Software Update für Fahrzeuge dieses Typs frei und bestätigte, dass die von der Beklagten zu 2) vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen.

Der Kläger ließ das von der Beklagten zu 2) zur Erfüllung der erlassenen Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung entwickelte Softwareupdate am 11.08.2017 auf seinem Fahrzeug aufspielen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.04.2018 erklärte der Kläger gegenüber beiden Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Rückzahlung des Kaufpreises sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von jeweils 1.474,89 EUR. Die Beklagte zu 1) wies unter dem 23.04.2018 die geltend gemachten Ansprüche zurück und wies darauf hin, dass etwaige Sachmängelgewährleistungsansprüche gegenüber dem jeweiligen Verkäufer geltend zu machen wären. Die Beklagte zu 2) verwies den Kläger unter dem 25.04.2018 an C, da es sich jeweils um eigenständige Unternehmen handele und übermittelte die Kontaktdaten der Beklagten zu 1).

Mit der Klage begehrte der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Rückzahlung der Anzahlung und der bis dahin geleisteten Raten gegen Rückgabe des Fahrzeugs sowie die Feststellung der Verpflichtung, ihn von weiteren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag freizustellen und den Annahmeverzug festzustellen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch die Beklagten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden zu sein. Hierzu hat er behauptet, der Vorstand der Beklagten zu 2) habe im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs Kenntnis von der verwendeten Software gehabt. Dabei hat er sich unter anderem auf strafrechtliche Ermittlungen und im Übrigen auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten berufen. Der Kläger hat gemeint, dieses Wissen müsse sich die Beklagte zu 1) als Tochterunternehmen zurechnen lassen und hat hierzu behauptet, beide Beklagte hätten den Motor und die Software gemeinsam entwickelt. Bei Kenntnis von der Abschalteinrichtung würde er das Fahrzeug nicht erworben haben. Außerdem hat er die Ansicht vertreten, es bestünde ein Anspruch auf Verzinsung der Anzahlung und der geleisteten Raten ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung aus § 849 BGB.

Die Beklagte zu 1) hat sich darauf berufen, als Importeurin des Fahrzeugs nicht passivlegitimiert zu sein. Ihre Organe hätten keine Kenntnis vom Einsatz der beanstandeten Software gehabt. Das Wissen der Beklagten zu 2) sei ihr auch nicht zuzurechnen.

Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, weder eine Täuschung verübt noch bei dem Kläger einen Schaden verursacht zu haben. Zudem fehle es am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Die Entscheidung zum Einsatz der Software sei unterhalb der Vorstandsebene und ohne Wissen des Vorstandes erfolgt. Insoweit treffe sie mangels substantiierten Vortrags des Klägers auch keine sekundäre Darlegungslast.

Das Landgericht hat mit dem am 22.02.2019 verkündeten Urteil die Beklagte zu 2) zur Zahlung von 7.912,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung des Anwartschaftsrechts und des Besitzes am streitgegenständlichen Fahrzeug verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, den Kläger von weiteren Darlehensverbindlichkeiten freizustellen sowie den Annahmeverzug der Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des Fahrzeugs festgestellt und sie weiter zur Zahlung von 1.358,86 EUR vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Klage sei im Hinblick auf die Beklagte zu 2) teilweise begründet und betreffend die Beklagte zu 1) unbegründet. Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Zahlung von Schadensersatz. Sie habe den Kläger durch Inverkehrbringen des Motors mit der verschwiegenen Abschalteinrichtung sittenwidrig geschädigt. Die Abschalteinrichtung sei aufgrund der Prüfstandserkennung und der nur im Testzyklus erfolgten Einwirkung auf die Abgasrückführung gesetzeswidrig. Die schädigende Handlung sei der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Insoweit treffe diese eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei, so dass von einer Anordnung oder bewussten Billigung des Einsatzes der Software durch Organe der Beklagten zu 2) auszugehen sei. Da der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis der Manipulation nicht gekauft haben würde, bestehe ein Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 7.912,62 EUR. Dieser Betrag ergebe sich aus der Anzahlung sowie den bis April 2018 gezahlten Darlehensraten von insgesamt 4.427,28 EUR abzüglich einer auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km geschätzter Nutzungsentschädigung von 8.514,66 EUR. Ein Anspruch auf Verzinsung des gezahlten Kaufpreises aus § 849 BGB bestehe mangels Anwendbarkeit der Norm nicht. Die Erstattung von Anwaltskosten sei wegen der anzurechnenden Nutzungsentschädigung lediglich nach einem Streitwert von bis zu 30.000 EUR geschuldet. Darüber hinaus sei die Beklagte zu 2) verpflichtet, den Kläger von Verbindlichkeiten aus dem Finanzierungsvertrag freizustellen. Auch befinde sie sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug nachdem der Kläger die Rückgabe mit anwaltlichem Schreiben angeboten und die Beklagte zu 2) dies verweigert habe.

Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1), bei der es sich unstreitig lediglich um die Importeurin handele, bestehe nicht. Der Motor XX 000 sei nicht von beiden Beklagten gemeinsam, sondern lediglich von der Beklagten zu 2) entwickelt worden. Der Beklagten zu 1) seien Handlungen und Wissen der Beklagten zu 2) auch nicht zuzurechnen. Eine Kenntnis ergebe sich nicht aus einer engen Einbindung in die Konzernstrukturen. Mangels hinreichender Darlegung durch den Kläger treffe die Beklagte zu 1) auch keine sekundäre Darlegungslast.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen diese Entscheidung wenden sich der Kläger und die Beklagte zu 2) mit ihren fristgerecht eingereichten und begründeten Berufungen.

Der Kläger begehrt mit seiner Berufung die vollständige Verurteilung beider Beklagten zur Erstattung der Anzahlung sowie der geleisteten Darlehensraten ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung. Er ist der Ansicht, die Anrechnung des Vorteilsausgleichs sei mit dem Grundgedanken des § 826 BGB nicht vereinbar. Zudem habe das Landgericht bei der Anrechnung ermessensfehlerhaft gehandelt, tatsächlich sei eine Gesamtlaufleistung von 350.000 km zu berücksichtigen und gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten hierzu einzuholen. Zudem bestehe auch ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 4 % ab Übergabe des Fahrzeugs gemäß § 849 BGB. Letztlich sei der vom Landgericht zur Bemessung der vorgerichtlichen Anwaltskosten zugrunde gelegte Gegenstandswert zu gering, da wie ausgeführt, der Vorteilsausgleich nicht abgezogen werden könne.

Weiter ist er der Ansicht, gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2) hafte auch die Beklagte zu 1) gemäß § 840 BGB. Die Beklagte zu 1) sei gegenüber ihren Vertragshändlern die Gesamtverantwortliche und die Beklagten zu 2) ihre Erfüllungsgehilfin. Denn sie werde vom Händler mit dem Import beauftragt und bediene sich der Beklagten zu 2 und der C a.s. zur Produktion von Motor und Fahrzeug. Daher müsse gemäß § 278 BGB eine Zurechnung erfolgen. Es sei zudem nicht vorstellbar, dass dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) der Einbau einer Abschalteinrichtung nicht bekannt und bewusst gewesen sei.

Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz klageerweiternd gestellten Feststellungsantrages zu 5. auf Ersatz weiterer Schäden trägt er zum Feststellungsinteresse vor, es sei eine Neufestsetzung der Kraftfahrzeugsteuer möglich.

Zuletzt betrug die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs weiterhin 81.002 km. Der Kläger verlängerte die Finanzierung bezüglich der Schlussrate.

Der Kläger beantragt,

1. unter Teilabänderung des Urteils des Landgerichts, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 8.514,66 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 4 Prozentpunkten auf 12.000 EUR seit dem 05.03.2015 sowie weitere Zinsen i.H.v. 4 Prozentpunkten auf monatliche Raten von jeweils 122,98 EUR in der Zeit vom 15.04.2015 bis 15.04.2018 zu zahlen,

2. unter Teilabänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 116,03 EUR nebst Zinsen hierauf i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.05.2018 zu zahlen,

3. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2) einen Betrag i.H.v. 16.427,28 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 4 % auf 12.000 EUR seit dem 05.03.2015, sowie weitere Zinsen i.H.v. 4 Prozentpunkten auf monatliche Raten von jeweils 122,98 EUR in der Zeit vom 18.04.2015 bis 15.04.2018 zu zahlen,

4. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2) außerdem zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.474,89 EUR nebst Zinsen hierauf i.H.v. 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.05.2018 zu zahlen,

5. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, alle weiteren Schäden zu ersetzen, welche ursächlich mit dem Kaufvertrag über das Fahrzeug zusammenhängen,

die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

das Urteil des Landgerichts im Umfang der Beschwer der Beklagten zu 2) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie rügt unter Bezugnahme auf das Urteil des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17, der vom Kläger geltend gemachte Vermögensschaden sei vom Schutzzweck des § 826 BGB nicht erfasst. Zudem habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft die Grundsätze der sekundären Darlegungslast angewandt, da der Kläger nicht dargelegt habe, welche Person genau welche konkrete Täuschungshandlung vorgenommen habe. Letztlich handele es sich auch gar nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, daher sei die Annahme sittenwidrigen Handelns nicht begründet.

Hinsichtlich des erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Klageantrags zu 5) rügt sie die Verspätung.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen sind jeweils zulässig, die des Klägers ist jedoch unbegründet und die der Beklagten zu 2) ist ganz überwiegend unbegründet.

1.

a)

Die Berufung des Klägers ist auch bezüglich der um den Feststellungsantrag zu 5) erweiterten Klage zulässig. Die Änderung oder Erweiterung einer Klage in der Berufungsinstanz ist ein selbständiger prozessualer Angriff, der von den Angriffsmitteln im Sinne von §§ 296, 530, 531 ZPO zu unterscheiden ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher nach den §§ 263, 264, 533 ZPO, unterliegt aber nicht (unmittelbar) den Voraussetzungen über die Zurückweisung oder Zulassung verspäteter Angriffsmittel. Voraussetzung der Zulässigkeit der Klageänderung oder -erweiterung ist aber nach § 533 Nr. 2 ZPO, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die vom Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen sind. Neue Tatsachen können daher nur berücksichtigt werden, wenn dies prozessual zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Da (u.a.) tatsächliche Behauptungen bzw. deren Bestreiten Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel sind, richtet sich deren Zulassung im Berufungsverfahren nach den §§ 530, 531 ZPO, die damit zwar nicht für den Berufungsantrag, wohl aber für den zugrunde liegenden Tatsachenstoff von Bedeutung sind. Die Zulässigkeit der Klageänderung oder -erweiterung in der Berufungsinstanz setzt daher voraus, dass die geänderte oder erweiterte Klage sich auf den bisherigen Tatsachenstoff stützen kann oder dass weiterer Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

Die materiellrechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Feststellungsanspruchs sind identisch mit denen des Schadensersatzanspruchs gem. § 826 BGB und insoweit stützt sich der Kläger auf Tatsachen, die vom Senat ohnehin für die Entscheidung über die übrigen Anträge zugrunde zu legen sind.

b)

Der Klageantrag zu 5. ist jedoch unzulässig, da es am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO fehlt. So ist aufgrund der Verurteilung zur Rückzahlung der für die Finanzierung aufgewandten Kosten abzüglich Nutzungsentschädigung nebst Feststellung der Pflicht zur Freistellung von künftigen Darlehensverbindlichkeiten Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht erkennbar, inwieweit daneben noch ein Schaden des Klägers verbleiben sollte. Ist Gegenstand der Feststellungsklage ein reiner Vermögensschaden, erfordert deren Zulässigkeit, dass der Kläger die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts substantiiert darlegt (BGH, Urt. v. 24.1.2006, XI ZR 384/03, juris Rn. 27). Die zur Begründung des Feststellungsinteresses vom Kläger behauptete drohende Neufestsetzung der Kraftfahrzeugsteuer müsste rückwirkend erfolgen, um noch eine Auswirkung auf den Kläger zu entfalten. Hierfür sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Typenzulassung des Fahrzeugs besteht fort. Die erforderliche Wahrscheinlichkeit einer abweichenden rückwirkenden steuerrechtlichen Einordnung des Fahrzeugs besteht nicht (so auch OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, Rn. 24, juris).

Soweit der Kläger festgestellt haben will, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihn von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag freizustellen, ist der Antrag zulässig, da sich der Schaden diesbezüglich aufgrund der noch laufenden Finanzierung noch in der Entwicklung befindet. Hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befinden, ist die Klage ebenfalls zulässig. Das Feststellungsinteresse ergibt sich insoweit aus den Regelungen der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 756, 765 ZPO.

2.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) keine Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB zu. Soweit der Kläger dies mit der Berufung angreift, setzt er sich nicht hinreichend mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auseinander und trägt darüber hinaus keine Gründe vor, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung führen könnten.

Da eine juristische Person nicht selbst handeln kann, rechnet § 31 BGB ihr das Handeln ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter als eigenes Handeln zu. § 31 BGB setzt voraus, dass der verfassungsmäßige Vertreter eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen hat, also den objektiven und subjektiven Tatbestand der jeweiligen Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 13, juris, für § 826 BGB; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Aufl., § 31, Rn. 1ff.).

Ein sittenwidriges Verhalten (vgl. zur Definition BGH, a.a.O., Rn. 16) könnte vorliegen, wenn die zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufvertragsschlusses bestellte Geschäftsführung der Beklagten zu 1) von der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17) gewusst hätte und trotzdem weiter Fahrzeuge mit dem von der Beklagten zu 2) produzierten Motor importiert und an ihre Vertragshändler in der Bundesrepublik Deutschland verkauft hätte.

Erstinstanzlich hat die Klägerin zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage hinsichtlich der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) gar nicht, sondern lediglich in Bezug auf die Beklagte zu 2) vorgetragen, und pauschal eine Beteiligung der Beklagten zu 1) an der Entwicklung des Motors behauptet. Es ist nicht ersichtlich, welche Handlung von welchen Vertretungsberechtigten der Beklagten zu 1) begangen worden sein soll. Eine Kenntnis der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hat der Kläger auch nicht konkret behauptet. Dabei ist das Landgericht der unsubstantiierten Behauptung einer Beteiligung der Beklagten zu 1) an der Entwicklung des Motors nicht gefolgt. Dies wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Mit der Berufungsbegründung trägt der Kläger weiterhin nicht dazu vor, welcher Verantwortliche der Beklagten zu 1) wann und wie von einer angeblichen Täuschung der Beklagten zu 2) Kenntnis erlangt bzw. daran mitgewirkt haben soll. Hier ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aus welchen Gründen der Beklagten zu 1) als Importeurin Tatsachen bekannt sein sollen, die in die Geschäftsbereiche der Beklagten zu 2) fallen. Die bloße Zugehörigkeit zum F-Konzern ist hierfür nicht ausreichend. Anders als bei der Beklagten zu 2) lässt sich auch eine sekundäre Darlegungslast nicht mit der bloßen Behauptung einer Beteiligung begründen. Die in der Berufung vorgebrachte Behauptung, es sei nicht vorstellbar, dass der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) der Einbau einer Abschalteinrichtung nicht bekannt und bewusst war, genügt keinesfalls.

Aus welchen Gründen die Beklagte zu 2) zum Konzern gehörende Unternehmen wie die Beklagten zu 1) als Importeurin über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung informiert haben sollte bzw. sie in die Entscheidung der Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung einbezogen haben sollte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr spekuliert der Kläger lediglich „ins Blaue“ hinein.

Eine Haftung der Beklagten zu 1) ergibt sich auch nicht allein aus der Zugehörigkeit zum F-Konzern. Erforderlich ist jedenfalls eine eigene Handlung oder Unterlassung eines Geschäftsführers der Beklagten (s.o., vgl. auch Sprau, in: Palandt, a.a.O., § 823, Rn. 77).

Soweit der Kläger nunmehr mit der Berufung geltend macht, es finde eine Zurechnung gem. § 278 BGB statt, da die Beklagte zu 1) die Gesamtverantwortung trage und die Beklagte zu 2) sei durch Herstellung des Motors ihre Erfüllungsgehilfin, verhilft dies der Klage gegen die Beklagte zu 1) nicht zum Erfolg. Die Beklagte zu 1) mag von den Händlern mit der Beschaffung der Fahrzeuge beauftragt werden, jedoch nicht mit deren Produktion, denn diese erfolgte durch C a.s. Selbst wenn die Beklagte zu 1) sich den Händlern gegenüber zur Verschaffung der Fahrzeuge verpflichtet, wäre weder C a.s. noch die Beklagte zu 2) insoweit ihr Erfüllungsgehilfe. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183, beck-online). Demnach kommt die Zurechnung eines Verschuldens des Motorenherstellers, der möglicherweise Erfüllungsgehilfe des Herstellers des Fahrzeugs sein mag, hinsichtlich des Importeurs aus § 278 BGB keinesfalls in Betracht.

Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2, 31 BGB iVm § 263 StGB besteht aus den obigen Gründen nicht.

Voraussetzung wäre, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 263 StGB verwirklicht hat. Dabei ist nach den im Strafrecht geltenden Maßstäben zu klären, ob der zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 263 StGB erforderliche Vorsatz vorliegt. Danach muss der verfassungsmäßige Vertreter (selbst) die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Eine Wissenszurechnung oder Wissenszusammenrechnung durch Berücksichtigung des Wissens anderer Mitarbeiter der juristischen Person ist dabei ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 28, juris).

3.

Auch bezüglich der Beklagten zu 2) ist die Berufung des Klägers unbegründet, denn der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch aus § 826 BGB auf Schadensersatz in Höhe der geleisteten Anzahlung sowie gezahlter Darlehensraten allerdings nur - wie vom Landgericht angenommen - unter Anrechnung einer Entschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs. Daher ist auch die Berufung der Beklagten zu 2) – soweit sie sich nicht gegen die Feststellung des Annahmeverzugs richtet – ebenfalls unbegründet.

a)

Die Beklagte zu 2) hat den Kläger konkludent getäuscht, indem sie für den Motor mit der manipulierten Software eine Typengenehmigung erwirkte und diesen Motor in Verkehr brachte.

Unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten zu 2) den Motor mit der Software ausgestattet, die Typengenehmigung für den Motor erwirkt und diesen Motor den zum Konzern gehörenden Herstellern zum Einbau in die zu veräußernden Fahrzeuge überlassen. Darin ist konkludent die Erklärung enthalten, der Motor entspreche den gesetzlichen Voraussetzungen zur Erlangung einer Betriebserlaubnis. Dies ist nicht der Fall, wenn die Betriebserlaubnis zwar formal erteilt, aber der Hersteller diese durch eine Manipulation erschlichen hat und der Motor tatsächlich den einzuhaltenden Vorschriften nicht entspricht. Denn auch nach Erteilung einer formell wirksamen EG-Typengenehmigung, kann gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV die Zulassungsbehörde eine Nebenbestimmungen zur EG-Typengenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typengenehmigung ganz oder teilweise widerrufen, wenn ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält.

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Dies setzt gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraus, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typengenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug - im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung - keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – I-13 U 149/18 –, juris Rz 48; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rz. 12).

Entgegen dieser konkludenten Erklärung der Beklagten zu 2) verfügte das vom Kläger erworbene Fahrzeug nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis. Die installierte Motorsteuerungssoftware enthielt mit der "Umschaltlogik" eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007. Insoweit schließt sich der Senat der rechtlichen Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung im Beschluss des BGH vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17 (juris Rz. 5 ff.) an. Da die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung nicht vorlagen, drohte bereits bei Vertragsschluss zumindest der Erlass von Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung und im Falle von deren nicht rechtzeitiger Umsetzung letztlich die Betriebsuntersagung für das Fahrzeug. Auch das KBA geht in seinem Bescheid, den die Beklagte zu 2) hat rechtskräftig werden lassen, von einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus.

b)

Durch diese Täuschung hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages liegt.

Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist allein, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.Oktober 2014, VI ZR 15/14, Juris Rz. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im - maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig (OLG Hamm aaO, Rn. 51, OLG Karlsruhe aaO Rn. 19).

Der Schaden entfällt nicht durch die später durchgeführte Installation des von der Beklagten zu 2) zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten Software-Updates, weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht entfällt. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (OLG Hamm aaO, Rn. 52, OLG Karlsruhe aaO Rn. 20).

c)

Dieser Schaden beruht auch kausal auf der von der Beklagten zu 2) verübten Täuschung.

Das Landgericht ist aufgrund der Anhörung des Klägers zu der Überzeugung gelangt, dieser würde den Vertrag in Kenntnis der Manipulation nicht abgeschlossen haben. Hieran ist der Senat, mangels konkreter Anhaltspunkte die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen könnten, gebunden, § 529 ZPO. Ergänzend ist anzumerken, dass im Falle einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Täuschung die zu § 123 BGB aufgestellten Grundsätze zum Nachweis der Kausalität entsprechend heranzuziehen sind. Danach reicht Mitursächlichkeit der Täuschung, so dass die durch Täuschung hervorgerufene Fehlvorstellung nicht das einzige die angefochtene Erklärung bestimmende Moment gewesen sein muss. Insoweit reicht für das Eingreifen eines Beweis des ersten Anscheins, dass der Geschädigte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können, und die vorsätzliche Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung auszuüben pflegt (OLG Köln, Urteil vom 06.09.2019 - 19 U 51/19, BeckRS 2019, 22423, beck-online).

So ist hier nach allgemeiner Lebenserfahrung naheliegend, dass der Kläger ein mangelbehaftetes Fahrzeug nicht zum ungeminderten Neupreis erworben hätte. In der Regel werden Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen, wenn ihnen bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typengenehmigung verfügt, aber wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typengenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis zur Stilllegung des betroffenen Fahrzeugs drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (OLG Hamm, aaO, Rn 62).

Der Kausalzusammenhang wird auch nicht durch das „Dazwischentreten“ der C a.s. als Herstellerin des Fahrzeugs oder der Beklagten zu 1) unterbrochen. So kommt es für eine Haftung aus § 826 BGB, der auch Schädigungen außerhalb schuldrechtlicher Verpflichtungen erfasst, nicht auf vertragliche Beziehungen zwischen Schädiger und Geschädigtem an. Zudem war die Verwendung des mangelhaften Motors zum Einbau in ein Fahrzeug und zur Weiterveräußerung an ahnungslose Kunden nicht nur vorhersehbar, sondern geradezu Sinn und Zweck des Vorgehens der Beklagten zu 2) (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, NVZ 2019, 249 – beck-online, Tz. 32).

d)

Diese Täuschungshandlung ist auch sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28.6.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 16). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, a. a. O., Rn. 16 f.).

Nach diesem Maßstab liegt ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) vor. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16.7.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 20; OLG Hamm aaO Rn. 37; OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 31), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu anzusehen, zu berücksichtigen ist hier aber das Ausmaß der Täuschung, nämlich der systematische Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer großen Anzahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns eingesetzt wurde, woraus eine entsprechend hohen Zahl getäuschter Käufer resultiert. In den Blick zu nehmen sind neben den Folgen für die Kunden, denen die Stilllegung ihrer Fahrzeuge drohte auch die Auswirkungen für die Umwelt, durch den erhöhten Stickstoffoxidausstoß. Letztlich erfolgte die Täuschung auch vorsätzlich, was in der Gesamtschau mit den zuvor dargestellten Erwägungen die Annahme besonderer Verwerflichkeit begründet.

e)

Die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB liegen vor, denn die Beklagte zu 2) kannte die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen und handelte mit Schädigungsvorsatz.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dabei bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rz. 8).

Da es sich bei der Beklagten zu 2) um eine juristische Person handelt ist für eine Haftung aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB erforderlich, dass ein "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Juris Rz. 13).

Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (st. Rspr. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2019, V ZR 255/17, Juris Rz. 49 mwN). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019, IV ZR 153/18, Juris Rz. 10).

Steht der Anspruchsteller - wie der Kläger - vollständig außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs, dann genügt es, die allgemeine Behauptung des Anspruchstellers ausreichen zu lassen und auf eine weitere Substantiierung zu verzichten. So liegt es jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen (vgl. OLG Hamm aaO Rn. 72).

Der Kläger behauptet, der damalige Vorstand der Beklagten zu 2) einschließlich dessen Vorsitzenden G habe vom Einsatz der Software und dessen Einordnung als unzulässiger Abschalteinrichtung gewusst. Im Übrigen verweist er auf strafrechtliche Ermittlungen gegen einzelne Mitglieder des Vorstandes in der Bundesrepublik Deutschland und den USA. Weitere Angaben seien ihm mangels Einblick in die internen Vorgänge der Beklagten nicht möglich.

Bei dieser Sachlage genügt der Vortrag des Klägers zur Kenntnis des Vorstandes vom Einsatz der Software. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass verfassungsmäßig bestellte Vertreter nicht nur Mitglieder des Vorstandes, sondern auch Personen sind, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des "Vertreters" in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (OLG Karlsruhe aaO Rn. 47 mwN).

Hierbei ist es mit der ganz überwiegenden Rechtsprechung als fernliegend anzusehen, angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund der außergewöhnlichen Risiken der Strategieentscheidung für den gesamten Konzern und der massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen. Bei einem unterordneten Konstrukteur würde in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden haben (OLG Hamm aaO Rn 73; OLG Stuttgart aaO Rn. 59; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.9.2019 – 10 U 11/19, ZVertriebsR 2019, 362, beck-online, Rn. 63; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 - 5 U 1318/18, Rn. 53 - BeckRS 2019, 11148; OLG Karlsruhe, aaO, Rn 56; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18, Rn. 26 - juris). Mit den zitierten Entscheidungen, geht der Senat davon aus, derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorensteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine gewichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand gehandelt haben sollte, spricht alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB gehandelt hat.

Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern den Behauptungen des Gegners in zumutbarem Umfang durch substantiierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

Danach wäre es Sache der Beklagten zu 2) gewesen, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstands oder sonstigen Repräsentanten ausscheidet. Dies hätte vorliegend konkret die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Sofern die Beklagte sich dann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters hätte berufen wollen, hätte sie Umstände vortragen müssen, die geeignet gewesen wären, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer insbesondere leitender Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten der Beklagten zu 2) nicht. Ihr Vortrag erschöpft sich im Wesentlichen darin vorzutragen, dass nach dem derzeitigen Stand der internen Ermittlungen, die noch nicht abgeschlossen seien, keine Erkenntnisse für eine Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung und Verwendung der Software oder Kenntnis hiervon vorhandenen seien. Konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen fehlt vollständig. Angesichts des Zeitablaufs wäre auch bei umfangreichen Ermittlungen anzunehmen, die Beklagte zu 2) sei in die Lage versetzt, zu den Abläufen konkret vorzutragen und nicht lediglich eine Kenntnis der Vorstände zu negieren.

Die Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Denn die Motoren wurden der Fahrzeugherstellerin gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überlassen. Also mussten die Beteiligten bei der Beklagten zu 2) davon ausgehen, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge unter Ausnutzung der durch Täuschung erwirkten Typgenehmigung der Motoren an Endkunden weiterveräußert würden. Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen (vgl. OLG Hamm aaO Rn 79, OLG Karlsruhe aaO Rn 67).

f)

Der Schadensersatzanspruch scheitert - entgegen den Ausführungen der Beklagten zu 2) unter Bezugnahme auf OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17 (BeckRS 2019, 2737, beck-online, Rn 172 ff) - nicht aufgrund des Schutzzwecks des § 826 BGB.

Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist auch im Bereich des § 826 BGB der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen.

Durch die Produktion und das Inverkehrbringen des Motors mit der manipulierten Software ist aber gerade der jeweilige Käufer eines damit ausgerüsteten Fahrzeugs durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt. Abzustellen ist hier nicht auf einen Verstoß gegen europäische Zulassungsbestimmungen, denen keine individualschützender Charakter zukommt, sondern die Täuschung des Klägers über die manipulativ erlangte Typenzulassung und die damit fehlende Eignung zum Gebrauch aufgrund latent drohender Betriebsuntersagung. Gerade dieses sittenwidrige Verhalten war also ursächlich für den Schaden in Gestalt des so nicht gewollten Vertrages.

g)

Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rz. 15).

Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger also verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Er kann daher die Rückzahlung der im Rahmen der Finanzierung aufgebrachten Leistungen verlangen, allerdings unter Anrechnung der von ihm gezogenen Nutzungen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (OLG Hamm aaO unter Verweis auf BGH, Urteil vom 12. März 2009, VII ZR 26/06, Juris Rz. 16; Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb v § 249 Rz. 71). Soweit der Kläger hier anderer Auffassung ist und sich auf die bislang isoliert gebliebene Entscheidung des LG Augsburg, Endurteil vom 14.11.2018 - 021 O 4310/16 (BeckRS 2018, 33801, beck-online) beruft, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die vom Landgericht Augsburg angeführte Begründung, dies widerspräche dem Gedanken des Schadensersatzes nach sittenwidriger Schädigung, überzeugt nicht. Denn die tatsächliche Nutzung ist kein zu kompensierender Schaden, sondern wäre vom Käufer auch ohne das schädigende Ereignis in Anspruch genommen worden. Eine über den Ausgleich des entstandenen Schadens hinausgehende Sanktionierung ist dem Schadensrecht fremd.

Auch die weiteren Einwände des Klägers gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposten im Rahmen der deliktischen Haftung, greifen nicht durch. Der Einwand, der Vorteilsausgleich entspreche in diesem Fall nicht dem Zweck des Schadensersatzes da er den Kläger unzumutbar belaste und die Beklagte unbillig begünstige und sei zudem mit dem Grundgedanken des § 826 BGB nicht vereinbar, trägt aus der oben ausgeführten Erwägung nicht. Die Bestrafung und eine Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts (wobei die Geldstrafe oder -buße an den Staat fließt), nicht aber des Zivilrechts. Dabei übersieht diese Argumentation ebenfalls, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt. Der Kläger muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzung entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder sonstige Verschlechterung des Zustandes.

Ebenso fehl geht das weitere Argument des Klägers, wonach die einschlägigen europarechtlichen Normen das Gebot abschreckender Sanktionen enthielten, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die hier durch die Berechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt sei. Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen, beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007 betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen. Derartige Sanktionen sind aber – wie oben dargelegt – im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten. Eine etwaige unzureichende Sanktionierung des Verhaltens durch den Gesetzgeber ist nicht durch die Justiz im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren.

Auch die vom Kläger gezogene Parallele zum kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruch auf Nachlieferung beim Verbrauchgüterkauf führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

Hier erfolgt schon nicht die Rückabwicklung eines vertraglichen Schuldverhältnisses, sondern es besteht ein deliktsrechtlicher auf das negative Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch mit den faktischen Wirkungen einer Rückabwicklung. Gemäß §§ 475 Abs. 3 S. 1 BGB ist beim Verbrauchsgüterkauf § 349 Abs. 5 BGB mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Erfasst sind Fälle, in denen der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert und deshalb vom Käufer die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen kann. Dieser Rechtsgedanke kann jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Dieser liegt parallel zum Rücktritt von einem Kaufvertrag, nicht zur Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache. Den Fall des Rücktritts eines Käufers vom Kaufvertrag und mithin die Durchführung des Rückabwicklungsschuldverhältnisses erfasst diese Regelung jedoch nicht. (OLG Koblenz, Urteil vom 12.6.2019 – 5 U 1318/18, NJW 2019, 2237, beck-online, Tz. 85)

Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen schätzt das Landgericht zutreffend nach der Methode des linearen Wertschwundes entsprechend § 287 ZPO auf 8.514,66 EUR. Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer, ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung zu ermitteln. Dabei ist Anknüpfungspunkt der gezahlte Bruttokaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert. Die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrlaufleistung stellt den Gesamtgebrauchswert dar. Zu vergüten sind die Gebrauchsvorteile bei der Rückgabe des Fahrzeugs (Reinking / Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020, Rn. 1162).

Der Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung betrug weiterhin 81.002 km. Der Senat nimmt eine übliche Gesamtlaufleistung für Fahrzeuge mit dem 2,0 l Dieselmotor XX 000 von 300.000 km an. Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der heutigen Fertigungsqualität eine Laufleistung von 250.000 bis 300.000 km zu erwarten. Anders als in der zitierten Entscheidung des OLG Hamm ist das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mit dem 1,6 l, sondern dem größeren 2,0 l Dieselmotor ausgestattet , für den eine höhere Gesamtlaufleistung anzunehmen ist (vgl. insoweit auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.6.2019 – 5 U 1318/18, NJW 2019, 2237, beck-online; OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 - 7 U 24/19, BeckRS 2019, 24547, beck-online).

Vor diesem Hintergrund erscheint es keinesfalls ermessensfehlerhaft gemäß § 287 ZPO eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen. Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte es hierzu keines Sachverständigengutachtens. Konkreten Sachvortrag, der einer Begutachtung zugänglich wäre, weshalb das vom Kläger erworbene Fahrzeug eine Laufleistung von 350.000 km erreichen sollte, hat der Kläger nicht gehalten. Allein die Bezugnahme auf eine abweichende Schätzung, ist hierfür nicht ausreichend. Zumal noch nicht einmal vorgetragen ist, auf welches konkrete Fahrzeug mit welcher Motorleistung sich das zitierte Urteil bezieht. Entscheidend ist nämlich nicht die mögliche Laufleistung des Motors an sich, sondern die Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs. Dies kann nicht losgelöst vom konkreten Modell beurteilt werden. Die vom LG vorgenommene Schätzung ist daher nicht zu beanstanden.

Im Einzelnen berechnet sich der Nutzungsvorteil nach der Multiplikation des Bruttokaufpreises, hier 31.535 EUR, mit der zurückgelegten Fahrstrecke von 81.002 km, geteilt durch die zu erwartende Gesamtlaufleistung von 300.000 km. Das ergibt eine Nutzungsentschädigung von 8.514,66 EUR.

Diese ist von der geleisteten Anzahlung von 12.000 € sowie den gezahlten Raten von 4.427,28 € deren Erstattung der Kläger begehrt in Abzug zu bringen. Somit verbleibt der zugesprochene Anspruch auf Zahlung von 7.912,62 EUR.

h)

Ein Anspruch auf die Verzinsung gemäß § 849 BGB ist mit dem Landgericht abzulehnen.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, Juris Tz. 5 f.) besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da der Kläger im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte (OLG Hamm, 13 U 149/18, Tz. 99).

Dagegen nimmt das OLG Koblenz an, wer durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt werde, Geld zu überweisen oder zu übergeben, könne vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen. Der Kläger könne also eine Verzinsung nach § 849 BGB verlangen, da die Beklagte ihn durch eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB zur Bezahlung des Kaufpreises bestimmt hat. Allerdings sei der Kaufpreis nicht in voller Höhe, sondern lediglich in Höhe des Betrages zu verzinsen, in dessen Höhe das im Gegenzug für die Hingabe des Geldes übereignete Fahrzeug infolge der Manipulation keinen gleichwertigen Gegenwert darstellte (OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19BeckRS 2019, 21606, beck-online). Diesen Wert schätzt das OLG auf 10 % des Kaufpreises. Einen ähnlichen Weg geht das OLG Frankfurt, das auf einen konkreten Minderwert des Fahrzeugs bei Erwerb abstellen will (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 290/18 –, juris).

Das OLG Oldenburg argumentiert, die Nutzungen sollten nicht zweimal ausgeglichen werden, daher seien die Zinsen zuzusprechen auch wenn dem Kläger die Nutzung des Fahrzeugs als Gegenleistung zugutegekommen sei, denn dies werde über die Nutzungsentschädigung ausgeglichen und erkennt Zinsen auf den Kaufpreis abzüglich der jeweiligen Nutzungsentschädigung in einer monatsweisen Berechnung zu (OLG Oldenburg, Urteil vom 02. Oktober 2019 – 5 U 47/19 –, Rn. 48, juris).

Noch weitergehend das OLG Köln, das einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem gesamten Kaufpreis unter Bezugnahme auf das oben zitierte BGH Urteil zuspricht. Dass der Kläger als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihm überlassenen Fahrzeugs erlangt hat, werde bereits durch die Anrechnung der gezogenen Nutzungen berücksichtigt (OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2019 – 16 U 199/18 –, Rn. 29, juris) und wohl auch (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19 –, Rn. 35, juris). Vergleichbar OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 – (Rn. 115, juris), das sich ausdrücklich gegen die vom OLG Koblenz vorgenommene Beschränkung ausspricht und hier die Darlehensraten gem. § 849 BGB verzinst.

Auch der 3. Zivilsenat des OLG Koblenz teilt nicht die Auffassung des dortigen 12. Zivilsenats, der mit Blick auf Sinn und Zweck der Norm einen Zinsanspruch in einem vergleichbaren Fall lediglich aus einem Betrag in Höhe des Minderwerts des Fahrzeugs zuerkannt hat, denn der Kläger habe einen Anspruch gemäß §§ 849, 246 BGB auf Zahlung von Zinsen aus dem vollen Schadensersatzbetrag in Höhe von 4% ab dem Tag nach Kaufvertragsschluss bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit. (OLG Koblenz, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 3 U 819/19 –, Rn. 125 - 127, juris).

Zwar soll § 849 BGB auch auf Geld anwendbar sein, das der Verletzte durch die unerlaubte Handlung bestimmt wurde wegzugeben. Hier erlangte der Kläger jedoch im Gegenzug die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs, die für ihn einen Wert hatte. Es liegt gerade keine ersatzlose Weggabe von Geld vor. Es ist auch keine Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs ersichtlich, die eine anteilige Verzinsungspflicht begründen könnte.

Ablehnend unter Verweis auf diese uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeit auch OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19 (Rn. 24, juris); OLG Koblenz, Urteil vom 28. August 2019 – 5 U 1218/18 (Rn. 137, juris); ebenso unter Verweis auf im Gegenzug erlangtes Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug einschließlich abstrakter Nutzungsmöglichkeit , OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19 (Rn. 134, juris); ablehnend zudem Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27. September 2019 – 7 U 24/19 (Rn. 119, juris), OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19 (Rn. 67, juris); Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19 (Rn. 71, juris). Das Kammergericht lehnt ebenfalls eine pauschale Verzinsung gemäß § 849 BGB ab, da das Geld nicht ersatzlos entzogen werde und fordert für einen Zinsanspruch den konkreten Nachweis des Verlusts von Anlagezinsen (KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19 –, Rn. 153, juris; KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019 – 4 U 9/19 –, Rn. 222, juris; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 77/18 –, Rn. 205, juris).

Der Senat schließt sich der ablehnden Auffassung an. Zwar wurde dem Kläger durch die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Beklagten zu 2) der Kaufpreis im Sinne von § 849 BGB entzogen. Allerdings erhielt er dafür das streitgegenständliche Fahrzeug, so dass die fehlende Nutzbarkeit des Kaufbetrags in der Folgezeit ausreichend kompensiert worden ist.

Grundsätzlich kommt auch ein Geldbetrag als Sache im Sinne von § 849 BGB in Betracht, da auch Geldbeträge im Sinne von § 849 BGB entzogen werden können, wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 26. November 2007 (II ZR 167/06; NJW 2008, 1084) ausführt. § 849 BGB sei nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlange nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Zinsanspruch solle mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann.

Hier hat der Kläger jedoch unmittelbar eine Gegenleistung in Form des Besitzes am streitgegenständlichen Fahrzeugs und dessen Nutzungsmöglichkeit erhalten. Diese Nutzbarkeit war auch zu keinem Zeitpunkt durch die unerlaubte Handlung der Beklagten zu 2) aufgehoben oder eingeschränkt. Dem steht auch nicht der vom Kläger für den tatsächlichen Gebrauch zu leistende Nutzungsersatz entgegen, denn der Kläger erlangt als Gegenleistung für die Weggabe des zur Finanzierung aufgewandten Betrages die abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs, die einer Anwendung des § 849 BGB grundsätzlich entgegensteht, der nach seinem Normzweck gerade an die Entziehung der Nutzbarkeit anknüpft. Würde der Kläger sich eine solche Nutzungsmöglichkeit durch Erwerb eines anderen Fahrzeugs verschafft haben, stünde ihm der im Rahmen der Finanzierung aufgewandte Betrag ebenfalls nicht zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass eine Anwendung des § 849 BGB auf diese Konstellation zu einer dem Schadensersatzrecht fremden Überkompensation führen würde.

4.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Bestandteil des nach §§ 826, 249 ff BGB durch den Schädiger zu erstattenden Schadens.

Das Landgericht hat den Gegenstandswert zum Zeitpunkt des Tätigwerdens im April 2018 unter Abzug der Nutzungsentschädigung auf Grundlage der Gesamtfahrleistung geschätzt und einen Wert von bis zu 30.000 € zugrunde gelegt.

Für den Gegenstandswert bzgl. der vorgerichtlichen Tätigkeit ist richtigerweise der Wert des verfolgten Anspruchs zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Klägervertreters maßgeblich. Das Forderungsschreiben des Klägervertreters an die Beklagte datiert vom 20.04.2018 also knapp 9 Monate vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Legt man – im Wege der Schätzung ausgehend von einer „linearen“ Verteilung der durch den Kläger mit dem Auto gefahrenen Kilometer – einen damals niedrigeren Kilometerstand von 47.864 km zugrunde (= [81.000 km/22 Monate] * 13 Monate) ergäbe sich unter Berücksichtigung des anzurechnenden Nutzungsvorteils von 5.031 € ein damals berechtigter Forderungsbetrag von 26.504 € inklusive der offenen Finanzierungsraten. Legt man diesen als Gegenstandswert für die vorgerichtliche Tätigkeit zugrunde, ergeben sich wegen der Gebührenstufe (bis 30.000 €) keine Abweichungen zum Ausspruch im angefochtenen Urteil. (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24.9.2019 – 10 U 11/19 (ZVertriebsR 2019, 362, beck-online; OLG Koblenz, Urteil vom 28. August 2019 – 5 U 1218/18 –, Rn. 132 - 133, juris)

5.

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage bezüglich des Antrags zu 3 abzuweisen, denn die Beklagte zu 2) befindet sich nicht gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug.

Annahmeverzug setzt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner die Leistung, so wie sie geschuldet wird, anbietet (Grüneberg in: Palandt, § 293 BGB, Rn. 9). Zwar hat der Kläger der Beklagten die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten, spätestens mit der auf Zug-um-Zug Leistung gerichteten Klageerhebung, jedoch scheitert der Eintritt des Annahmeverzuges an der Zuvielforderung des Klägers. Sowohl vorgerichtlich als auch in erster Instanz und mit seiner Berufung begehrt er die Rückzahlung des Kaufpreises ohne Anrechnung eines Vorteilsausgleichs und damit eine weitaus höhere Zahlung als geschuldet. Eine solche Zuvielforderung hindert den Eintritt des Annahmeverzugs (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 275/04 -, BGHZ 163, 381-391, Rn. 27 ff, zu einem schuldrechtlichen Anspruch auf Rückabwicklung nach Rücktritt vom Kaufvertrag). Nichts anderes gilt, wenn sich der Geschädigte - wie hier - auf seinen Schadensersatzanspruch die gezogenen Gebrauchsvorteile anzurechnen lassen hat (KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019 – 4 U 9/19 –, Rn. 253, juris). Die potenziell weit reichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) können dem Gläubiger billigerweise dann nicht aufgebürdet werden, wenn sich der Schuldner zur Herausgabe selbst gegen Erhalt der ihm seinerseits zustehenden Leistung nicht bereit erklärt (OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, Rn. 100, juris; s.a. KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19 –, Rn. 170, juris).

6.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Hierbei war neben der Klageerhöhung in zweiter Instanz auch zu berücksichtigen, dass der mit dem Klageantrag zu 3 begehrten Feststellung des Annahmeverzugs bei der Bemessung des Streitwertes neben der im Klageantrag zu 1 verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Die Frage des Annahmeverzugs ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. März 2018 – II ZR 349/16 –, Rn. 1, juris, m.w.N.).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Revision war zuzulassen, soweit die Beklagte zu 2) verurteilt worden ist und soweit der Kläger eine darüber hinausgehende Verurteilung der Beklagten zu 2) beantragt, weil die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage einer Haftung der Beklagten zu 2) aus § 826 BGB grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machen, da die Frage in der obergerichtlichen Rechtsprechung, jedenfalls aufgrund der abweichenden Entscheidung des OLG Braunschweig nicht einheitlich beurteilt wird (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 35.000,00 EUR festgesetzt. Das Verfahren befindet sich in der Revisionsinstanz beim Bundesgerichtshof (Az.: VI ZR 293/20).