Oberlandesgericht Hamm, 19. Zivilsenat — 19 U 1490/19

I.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag über ein neues Kraftfahrzeug, das – vermeintlich – vom sogenannten Abgas-Skandal betroffen ist.

Der Kläger erwarb am 10.05.2016 bei einem Kraftfahrzeughändler in Z das streitgegenständliche Kraftfahrzeug der Marke Volkswagen, Typ (..) (Typ01) Comfortline 2.0 TDI (EU 6), Fahrzeug-Identifizierungsnummer: FIN01, als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis in Höhe von insgesamt 50.803,40 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnung vom 06.10.2016 (Bl. 26 f. d. A.) Bezug genommen.

Zudem schloss der Kläger am selben Tag mit der Volkswagen Leasing GmbH einen „Service-Management-Vertrag“ mit einer Laufzeit von 48 Monaten und einer monatlichen „Service-Rate“ in Höhe von 18,99 € ab (vgl. Bl. 46 d. A.).

Die Beklagte ist die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs und des darin verbauten Dieselmotors mit der herstellerinternen Typenbezeichnung EA 288 (EU 6), der mit einem mit AdBlue betriebenen Katalysator mit einer selektiven katalytischen Reduktion von Stickoxiden (SCR) ausgestattet ist.

Im April 2017 wurden die Halter von Fahrzeugen des Typs Volkswagen (..) (Typ01) – so auch der Kläger – von der Beklagten darüber informiert, dass sie für Fahrzeuge dieses Typs eines bestimmten Fertigkeitszeitraums ein sogenanntes „Qualitätspaket“ definiert hätte. Dabei sollten je nach Motorisierung, Sonderausstattungen und Baudatum der Fahrzeuge die Motorsoftware, ein Schlauch am Kraftstoffsystem, eine Sicherung für die Zweitbatterie und ein Sensor im Abgassystem überarbeitet werden (vgl. Bl. 31 d. A.).

Im August 2018 ordnete das Kraftfahrtbundesamt einen Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps wegen „Konformitätsabweichungen“ an. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update zur Beseitigung dieser Konformitätsabweichungen, welches vom Kraftfahrt-Bundesamt mit Freigabe-Bestätigung vom 19.11.2018 (vgl. Bl. 79 d. A.) freigegeben wurde.

In der Folgezeit informierte die Beklagte die Halter von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs – so im April 2019 auch den Kläger – dass an ihren Fahrzeugen aufgrund von Konformitätsabweichungen und nicht aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Software-Update durchgeführt werden müsse (vgl. Bl. 172 f. d. A.).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.09.2018 (Bl. 33 ff. d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24.09.2018 vergeblich zur Erstattung des zum Erwerb des Fahrzeugs entrichteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs auf.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, dass auch in den Motoren des Typs EA 288 dieselbe unzulässige Motorsteuerungssoftware wie in den Motoren des Typs EA 189 verbaut sei.

Darüber hinaus seien auch die freiwillige „Serviceaktion“ aus April 2017 sowie die beiden Software-Updates zur Beseitigung von „Konformitätsabweichungen“ aus November 2018 und April 2019 zur Beseitigung von nicht näher benannten Manipulationen der Abgaswerte bzw. zur Beseitigung von unzulässigen Abschalteinrichtungen notwendig gewesen.

Weiter sei in dem streitgegenständlichen Motor eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer „Software zur Zykluserkennung“ verbaut.

Ferner sei auch noch nicht abzusehen, welche weiteren Schäden infolge der Manipulation des Fahrzeugs zukünftig eintreten würden. Insbesondere bestünde die Gefahr, dass der Pkw vor der tatsächlichen Rückabwicklung stillgelegt würde, sodass ihm, dem Kläger, Transportkosten oder Kosten für die Anmietung eines Ersatzfahrzeuges entstehen könnten. Zudem bestehe die Gefahr des Eintritts eines Motorschadens, eines erhöhten Kraftstoffverbrauchs und der Nachzahlung von Kraftfahrzeugsteuern, wenn das Fahrzeug nachträglich einer anderen Schadstoffklasse zugeordnet werden sollte.

Mit der der Beklagten ausweislich der sich in der Verfahrensakte befindlichen Zustellungsurkunde (Bl. 42 d. A.) am 19.10.2018 zugestellten und mit dem der Beklagten ausweislich der sich ebenfalls in der Verfahrensakte befindlichen Zustellungsurkunde (Bl. 50 d. A.) am 19.10.2018 zugestellten Schriftsatz vom 10.10.2018 erweiterten Klage hat der Kläger erstinstanzlich – zuletzt – die Erstattung des zum Erwerb des Fahrzeugs entrichteten Kaufpreises nebst Delikts- bzw. Verzugszinsen, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten, die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für alle zukünftigen Schäden und Aufwendungen im Zusammenhang mit der Manipulation des Fahrzeugs, die Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die Erstattung der für den „Service-Management-Vertrag“ bereits geleisteten monatlichen Zahlungen und Freistellung von den zukünftig noch zu leistenden monatlichen Zahlungen begehrt.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich bestritten, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei.

Insbesondere komme in den Motoren des Typs EA 288 keine mit der (unzulässigen) Motorsteuerungssoftware der vom Abgas-Skandal betroffenen Motoren des Typs EA 189 vergleichbare Motorsteuerungssoftware zum Einsatz. Dies sei vom Kraftfahrt-Bundesamt, das im Hinblick auf die bei den Motoren des Typs EA 189 festgestellte unzulässige Abschalteinrichtung auch die Motoren des Typs EA 288 überprüft habe, auch offiziell bestätigt worden. Insoweit sei das Fahrzeug vorschriftsmäßig und verfüge über eine wirksame EG-Typgenehmigung.

Auch aus dem ersten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur aus April 2016 gehe hervor, dass auf der Grundlage der durchgeführten Überprüfungen keine Hinweise darauf gefunden worden seien, dass die Motoren des Typs EA 288 (Euro 6) ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen sind.

Weiter hätte auch die freiwillige „Serviceaktion“ aus April 2017 nicht der Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gedient. Gleiches gelte für die beiden Software-Updates zur Beseitigung von „Konformitätsabweichungen“ aus November 2018 und April 2019.

Das streitgegenständliche Fahrzeug sei auch nicht von einer Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfasst. Für Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs liege zwar seit dem 28.08.2018 ein verbindlicher Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes vor. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe den Rückruf aber (nur) aufgrund einer Konformitätsabweichung im Hinblick auf die Einhaltung von NOx-Grenzwerten, nicht jedoch wegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung angeordnet. Eine solche Konformitätsabweichung von dem Genehmigungsstand könne im Produktionsprozess von Großserienproduktionen auftreten.

Mit dem am 26.09.2019 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der von den Parteien erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 26.09.2019 Bezug genommen.

Das Urteil des Landgerichts ist dem Kläger ausweislich des sich in der Verfahrensakte befindlichen Empfangsbekenntnisses am 08.10.2019 (vgl. Bl. 217 d. A.) zugestellt worden.

Der Kläger wendet sich gegen dieses Urteil mit seiner am 30.10.2019 beim hiesigen Oberlandesgericht eingegangenen Berufung (Bl. 220 d. A.), mit der er seine erstinstanzlichen Anträge zunächst unverändert weiterverfolgt hat.

Mit Schriftsatz vom 12.10.2020 (Bl. 295 d. A.) hat der Kläger angekündigt, den Antrag zu Ziffer 1) aus der Berufungsbegründung vom 06.03.2020 mit der Maßgabe zu stellen, dass die Zahlung von Deliktszinsen nicht mehr gefordert werden würde.

Weiter hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.08.2018 (Bl. 353 ff. d. A.) angekündigt den Klageantrag zu Ziffer 1) aus der Berufungsbegründung vom 06.03.2020 weiter abzuändern und mit der Maßgabe zu stellen, dass nur noch ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 44.296,70 € nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs begehrt werden würde.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass er die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht schlüssig vorgetragen hätte. Zur Begründung wiederholt und vertieft der Kläger im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.

Darüber hinaus macht der Kläger im Berufungsverfahren erstmals geltend, dass in dem Fahrzeug weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in Gestalt eines sogenannten „Thermofensters“ und einer „Fahrkurve zur Erkennung des Precon und des NEFZ“ verbaut seien.

Der Kläger beantragt nunmehr, das angefochtene Urteil (teilweise) abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.077,23 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.09.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe und -übereignung des Fahrzeugs VW (..) Comfortline, Fahrgestellnummer FIN01, amtliches Kennzeichen Kz01, zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 1) näher beschriebenen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger alle zukünftigen Schäden und Aufwendungen zu ersetzen hat, die aus der Dieselabgasmanipulation des unter Ziffer 1) näher beschriebenen Fahrzeugs resultieren;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn in Höhe von 2.697,02 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.09.2018 gegenüber dem Anspruch der Prozessbevollmächtigten des Klägers freizustellen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 474,75 € nebst Zinsen Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.09.2018 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, ihn von zukünftigen Verpflichtungen aus dem Service-Management-Vertrag der Volkswagen Leasing GmbH vom 10.05.2016 in Höhe von 18,99 € monatlich freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung 24.08.2021 Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers vom 29.10.2019 gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts 26.09.2019 hat in der Sache keinen Erfolg.

Eine Berufung kann gem. § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht vollumfänglich abgewiesen.

1.

In Abweichung von der angefochtenen Entscheidung ist die Klage bereits teilweise unzulässig.

Der auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für zukünftige Schäden und Aufwendungen im Zusammenhang mit der behaupteten Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs gerichtete Klageantrag zu Ziffer 3) ist in Abweichung von der angefochtenen Entscheidung bereits unzulässig.

Der Kläger hat ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht hinreichend dargelegt.

Ein auf den Ersatz weiterer Schäden gerichteter Feststellungsantrag kann nur dann Erfolg haben, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen Schäden führen kann (vgl. BGH, Urteile vom 30.07.2020, Az. VI ZR, 397/19, juris, und vom 17.10.2017, Az. VI ZR 423/16, juris).

Dabei kann die Möglichkeit ersatzpflichtiger künftiger Schäden ohne weiteres zu bejahen sein, wenn ein deliktsrechtlich geschütztes absolutes Rechtsgut verletzt wurde und bereits ein Schaden eingetreten ist.

Im vorliegenden Fall haftet die Beklagte aber nicht wegen der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts, sondern gegebenenfalls wegen der sittenwidrigen vorsätzlichen Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses. Der in dem Vertragsschluss selbst liegende Schaden wird bereits von der Verurteilung der Beklagten zur (anteiligen) Kaufpreiserstattung erfasst. Anders als bei der Verletzung eines absoluten Rechts fehlt es aber bei der Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens an dem für die Feststellung der Schadensersatzpflicht für weitere mögliche Schäden erforderlichen Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO, solange der Eintritt eines weiteren Schadens noch ungewiss ist (Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 256 ZPO Rn. 9 m. w. N.). Für die Zulässigkeit einer auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht für mögliche weitere (Vermögens-) Schäden gerichteten Klage muss der Kläger vielmehr eine bereits eingetretene Vermögensgefährdung, d. h. die hinreichende Wahrscheinlichkeit weiterer auf die Verletzungshandlung zurückzuführender Schäden, substantiiert darlegen (vgl. BGH, Urteile vom 30.07.2020, Az. VI ZR, 397/19, juris, und vom 24.01.2006. Az. XI ZR 384/03; Zöller, a. a. O.).

An einem substantiierten Sachvortrag des Klägers im oben genannten Sinne zu weiteren wahrscheinlichen Schäden fehlt es hier aber.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet hat, dass die Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs drohe, hat er weder vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung besteht.

Auch die aufgrund der behaupteten Manipulation seines Fahrzeugs behauptete Gefahr des Eintritts eines Motorschadens oder den behaupteten erhöhten Kraftstoffverbrauch hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt.

Schließlich sind auch keine steuerlichen Schäden zu befürchten. Insbesondere ist nicht mit einer Neufestsetzung der Kraftfahrzeugsteuer für das Fahrzeug aufgrund der vermeintlich manipulierten Abgaswerte zu rechnen. Die Kraftfahrzeugsteuern richten sich zwar grundsätzlich nach den „Abgaswerten“. Nach § 8 Nr. 1 b) KraftStG richtet sich die Kraftfahrzeugsteuer aber nach den Kohlendioxidemissionen und dem Hubraum. Die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware hat jedoch nicht den Ausstoß von Kohlendioxiden, sondern den Ausstoß von Stickstoffoxiden geregelt. Diese wiederum sind für die Bemessung der Kraftfahrzeugsteuer unerheblich (vgl. Senatsurteil vom 20.03.2020, Az. 19 U 215/19).

2.

Die im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet.

a)

Dem Kläger steht gegen die Beklagte als Herstellerin des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Dieselmotors des Typs EA 288 (EU 6) nach keiner erdenklichen Anspruchsgrundlage ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des zum Erwerb des Fahrzeugs geleisteten Kaufpreises zu.

Insbesondere steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.

aa)

Zwar steht den Käufern eines der vom sogenannten Abgas-Skandal betroffenen Fahrzeuge aus der im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung stehenden Sicht des Senats gemäß §§ 826, 31 BGB unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gegen die Beklagte als Herstellerin der betroffenen Fahrzeuge bzw. der darin verbauten Dieselmotoren des Typs EA 189 grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des zum Erwerb der Fahrzeuge entrichteten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die durch den Gebrauch der Fahrzeuge gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des jeweiligen Fahrzeugs zu. Die Beklagte hat basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihr hergestellten Dieselfahrzeugen bzw. in von ihr hergestellten Dieselmotoren des Typs EA 189 bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und damit das Kraftfahrzeug-Bundesamt zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt getäuscht. Die mit dieser Software ausgestatteten Fahrzeuge hat sie unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich voraussetzten, millionenfach in den Verkehr gebracht. Die Käufer dieser Fahrzeuge gingen mit dem Abschluss der jeweiligen Kaufverträge eine Verpflichtung ein, die sie in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht eingegangen wäre, weil das Fahrzeug für ihre Zwecke nicht voll brauchbar war. Die strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ist von einem Vorstand oder einem anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten wenn nicht selbst, so zumindest mit dessen Kenntnis und Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden. Dieser Person war bewusst, in Kenntnis des Risikos und der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand – zumindest nicht ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis – ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, juris, vom 30.07.2020, Az. VI ZR 354/19, juris, und vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris).

bb)

Mit dieser Konstellation, die das Inverkehrbringen von Motoren des Typs EA 189 betrifft, ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar.

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist unstreitig keiner der von der Beklagten hergestellten und vom sogenannten Abgas-Skandal betroffenen Motoren des Typs EA 189, sondern ein von der Beklagten hergestellter Motor des Typs EA 288 (EU 6) verbaut.

Hinsichtlich des Inverkehrbringens dieses Motors kann ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB nicht festgestellt werden.

(1)

Soweit der Kläger behauptet, der streitgegenständliche Motor des Typs EA 288 (EU 6) sei wie die Motoren des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware ausgestattet, die das Abgasverhalten bzw. den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand anders steuert als im Straßenverkehr, ist dieser Sachvortrag – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – als Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten und daher unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2020, Az. VIII ZR 385/18, juris, Beschluss vom 28.01.2020, Az. ZR 57/19, juris, Beschluss vom 14.01.2020, Az. VI ZR 97/19, juris, und Urteil vom 07.02.2019, Az. III ZR 198/16, juris).

Für diese Behauptung sind greifbare Anhaltspunkte weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Insbesondere besagt der bloße Umstand, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Dieselmotor des Typs EA 288 um das Nachfolgemodell des Motors des Typs EA 189 handelt, nichts darüber, dass auch in dem Nachfolgemodell die in dem Vorgängermodell (ursprünglich) verwendete unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wäre. Nach dem ersten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur aus April 2016 sind auf der Grundlage der durchgeführten Überprüfungen keine Hinweise darauf gefunden worden, dass auch die Motoren des Typs EA 288 der Abgasnorm EU 6 mit der in dem Vorgängermodell des Typs EA 189 (ursprünglich) verwendete unzulässige Motorsteuerungssoftware ausgestattet sind.

Auch der vom Kläger offenbar gehegte Generalverdacht, wonach jeder von der Beklagten entwickelte Dieselmotor mit einer unzulässigen Manipulationssoftware ausgestattet ist, kann nicht als Anknüpfungspunkt für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Motor angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019, Az. 3 U 416/19, juris, m. w. N.).

Schließlich hat das Kraftfahrt-Bundesamt ausweislich der von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskunft vom 11.02.2021 (Anlage B5 zum Schriftsatz vom 16.08.2021) in einem vor dem Oberlandesgericht Oldenburg geführten Rechtsstreit bestätigt, dass bei dem auch in dem vorliegenden Rechtsstreit gegenständlichen Fahrzeugtyp Volkswagen Typ01 2.0 (EU 6) keine unzulässige Abschaltungseinrichtung festgestellt worden seien.

(2)

Es ist auch weder vom Kläger hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die freiwillige „qualitätsverbessernde Maßnahme“ der Beklagten aus April 2017 im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschaltungseinrichtung stand.

(3)

Auch der vom Kraftfahrt-Bundesamt am 28.08.2018 angeordnete Rückruf von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs wegen Konformitätsabweichungen im Stickoxid-Emissionsverhalten lässt nicht den Schluss auf eine (ursprünglich) in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verbaute unzulässige Abschalteinrichtung zu.

Zum einen ist dieser Rückruf ausdrücklich nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen Konformitätsabweichungen im Emissionsverhalten angeordnet worden.

Zum anderen hat das Kraftfahrt-Bundesamt ausweislich der Freigabe-Bestätigung vom 19.11.2018 (Bl. 79 d. A.) bei der Bewertung der Emissionsstrategien keine unzulässigen Abschaltungseinrichtungen festgestellt.

(4)

Soweit der Kläger geltend macht, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer „Software zur Zykluserkennung“ verbaut sei, handelt es sich dabei lediglich um eine Maßnahme zur Erkennung eines Prüfstandbetriebs und damit gerade nicht um eine (unzulässige) Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG.

Eine Verknüpfung dieser behaupteten „Zykluserkennungen“ mit einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung hat der Kläger weder vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

(5)

Soweit der Kläger geltend macht, dass das Kraftfahrt-Bundesamt am 17.04.2019 einen weiteren Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps wegen Konformitätsabweichungen im Emissionsverhalten angeordnet habe (vgl. Bl. 262 d. A.), über den auch die Beklagte im April 2019 die Halter der betroffenen Fahrzeuge und insoweit auch ihn informiert habe (vgl. Bl. 172 f. d. A.), lässt auch dieses Vorbringen aus den oben bereits genannten Gründen nicht den Schluss auf eine (ursprünglich) in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verbaute unzulässige Abschalteinrichtung zu.

(6)

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erstmals geltend macht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines sogenannten „Thermofensters“ ausgestattet sei, ist auch dieses Vorbringen – unabhängig von der Frage, ob dieses neue Vorbringen gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist – nicht geeignet, den Vorwurf eines besonderen verwerfliches Verhaltens der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu begründen.

Dabei kann offen bleiben, ob ein Thermofenster mit Blick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020, Az. C-693/18, überhaupt objektiv als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007, nachfolgend: VO 715/2007/EG) zu qualifizieren ist.

Selbst wenn man unterstellt, dass ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG darstellt, wäre der Beklagten gleichwohl keine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung des Kläger im Sinne des § 826 BGB zur Last zu legen. Es ist nämlich nicht zu widerlegen, dass die Beklagte vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs allenfalls fahrlässig von der Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG, wonach das sogenannte Thermofenster – zumindest aus ihrer Sicht – notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, ausgegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, juris, und Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, juris; Senatsurteile vom 18.02.2020, Az. 19 U 50/19, und vom 18.02.2020, Az. 19 U 29/19).

Der in der Verwendung eines Thermofensters liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht für sich genommen auch nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weitere Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, juris, und Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, juris). Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die in den Motoren des Typs EA 189 zunächst zum Einsatz gekommen ist. Vielmehr ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Sie führt nicht dazu, dass bei erkannten Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz im gleicher Weise (vgl. BGH, a. a. O.). Die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Verwendung des Thermofensters stellte demnach nur dann ein besonders verwerfliches Verhalten dar, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschlusseinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, a. a. O.).

An einem solchen konkreten Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, juris, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, juris, und Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris) hinsichtlich weiterer Umstände, die das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung des Thermofensters als sittenwidrig erscheinen lassen, fehlt es hier jedoch.

(7)

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erstmals behauptet, dass in seinem Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer sogenannten „Fahrkurvenerkennung“ verbaut sei, die bei Erkennen eines Prüfstandsbetriebs in dem SCR-Katalysator die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) und dabei insbesondere die AdBlue-Zuführung verändere, kann im vorliegenden Rechtsstreit dahingestellt bleiben, ob dieses neue Vorbringen gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist.

Weiter kann offen bleiben, ob die vom Kläger behauptete Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG darstellt.

Gleiches gilt für die Frage, ob – wie von der Beklagten behauptet – die gesetzlichen Immissionsgrenzwerte bei dem Fahrzeug im Prüfstandsbetrieb auch dann eingehalten werden, wenn die Fahrkurvenerkennung nicht verwendet wird.

Ferner kann dahingestellt bleiben, ob die Verwendung der Fahrkurvenerkennung in der Gesamtschau mit allen weiteren zu berücksichtigenden Umständen überhaupt dazu geeignet war, ein ursprünglich besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu begründen. Jedenfalls in dem für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Pkws im Mai 2016 wäre ihr Verhalten zum einen nicht (mehr) als besonders verwerflich und damit auch nicht (mehr) als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB anzusehen. Zum anderen wäre auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten im Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht (mehr) gegeben.

Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist der Beurteilung das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn – wie hier – die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (vgl. BGH, Urteile vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, juris, und vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris).

Unter Berücksichtigung der Ausführungen und Erwägungen des Bundesgerichtshofs in den vorgenannten Entscheidungen, denen der Senat folgt, kann das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der Fahrkurvenerkennung bei der gebotenen Gesamtbetrachtung bei dem hier streitgegenständlichen Erwerb eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 288 (EU 6) im Mai 2016 nicht (mehr) als besonders verwerflich im Sinne des § 826 BGB angesehen werden .

Wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten gegenüber früheren Käufern aufgrund der Verwendung der Fahrkurvenerkennung möglicherweise als besonders verwerflich anzusehen gewesen sein könnte, sind jedenfalls ab dem 29.12.2015 entfallen (vgl. Senatsurteile vom 07.09.2021, Az. 19 U 1476/19, und vom 03.09.2021, Az. 19 U 905/19).

Aus den teilweise vom Kläger selbst vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Beklagte jedenfalls ab dem 29.12.2015 die (möglicherweise unzulässige) Verwendung der Fahrkurvenerkennung gegenüber den zuständigen Behörden – insbesondere gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt – offengelegt und in Zusammenarbeit mit diesen damit begonnen hat, Möglichkeiten und Maßnahmen zur Entfernung der Fahrkurvenerkennung zu entwickeln und zu ergreifen. Damit hat die Beklagte im Ergebnis der Möglichkeit Rechnung getragen, dass es sich bei der Fahrkurvenerkennung doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln könnte. In der vom Kläger selbst auszugsweise vorgelegten (Anlage BK 7 zum Schriftsatz vom 22.10.2020) und dem Senat auch aus anderen Verfahren im Zusammenhang mit Motoren des Typs EA 288 hinreichend bekannten „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015 heißt es zu den SCR-Varianten der Motoren des Typs EA 288 zu der verwendeten Fahrkurvenfunktion, dass diese in den vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 bereits produzierten Fahrzeugen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen bestehen bleiben und bei den ab der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 zu produzierenden Fahrzeugen aus der Software entfernt werden solle. Diese (beabsichtigte) Vorgehensweise hat die Beklagte nach ihrem unbestrittenen Sachvortrag in ihrem Schriftsatz vom 16.08.2021 dem Kraftfahrt-Bundesamt mit Schreiben vom 29.12.2015 mitgeteilt hat. Unabhängig davon ist dies dem Senat auch aus anderen Verfahren im Zusammenhang mit Motoren des Typs EA 288 hinreichend bekannt.

Es lässt sich zwar nicht feststellen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt sich bereits in diesem Zeitpunkt mit dem von der Beklagten beabsichtigten Vorgehen einverstanden gezeigt hat. Dies ist für einen Wegfall einer möglicherweise ursprünglich gegebenen besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im Sinne des § 826 BGB nach den oben genannten Grundsätzen aber auch nicht erforderlich. Entscheidend ist hierfür allein die grundsätzliche Verhaltensänderung der Beklagten, die sich bereits in der Offenlegung der möglicherweise unzulässigen Fahrkurvenerkennung gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt und der Bereitschaft zu deren Entfernung gezeigt hat.

Zudem hat das Kraftfahrt-Bundesamt ausweislich der von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskunft vom 11.02.2021 (Anlage B5 zum Schriftsatz vom 16.08.2021) in einem vor dem Oberlandesgericht Oldenburg geführten Rechtsstreit letztlich ausdrücklich ausgeführt, dass die Fahrkurvenfunktion in den Motoren mit SCR- Katalysatoren – jedenfalls aus dessen Sicht – keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt.

cc)

Unabhängig davon hat der Kläger die übrigen Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruches aus §§ 826, 31 BGB nicht ansatzweise schlüssig dargelegt.

Insbesondere fehlt jeglicher Sachvortrag zu der Sittenwidrigkeit einer möglicherweise schädigenden Handlung der Beklagten und den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen sowie zu einer Zurechnung nach § 31 BGB. Das Vorbringen des Klägers erschöpft sich vielmehr in den dem Senat aus einer Vielzahl von anderen Fällen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines der mit einem vom sogenannten Abgas-Skandal betroffenen Motor des Typs EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs bekannten Ausführungen, obwohl ein solcher Motor in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig nicht verbaut ist.

dd)

Dem Kläger war auf den Antrag seiner Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.08.2021 keine Schriftsatzfrist zur ergänzenden Stellungnahme zu den rechtlichen Erörterungen in der mündlichen Verhandlung zu gewähren. Hierzu hatte der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit.

Ein allgemeiner Anspruch auf die Gewährung einer Stellungnahme- oder Schriftsatzfrist zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung besteht nicht.

b)

Mangels Hauptforderung steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Verzugszinsen, auf die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten, auf Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten oder auf die Erstattung der im Zusammenhang mit dem Service-Management-Vertrag geleisteten Zahlungen und auf Freistellung von zukünftigen Verpflichtungen aus diesem Vertrag zu.

3.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 52.714,92 € festzusetzen. Dabei entfällt ein Streitwert in Höhe von 50.803,40 € auf den Antrag zu Ziffer 1) aus der Berufungsbegründung vom 06.03.2020, ein Streitwert in Höhe von 1.000,00 € auf den Antrag zu Ziffer 3), ein Streitwert in Höhe von 474,75 € auf den Antrag zu Ziffer 5) sowie ein Streitwert in Höhe von 436,77 € auf den Antrag zu Ziffer 6). Bei den weiteren Anträgen aus der Berufungsbegründung vom 06.03.2020 handelt es sich um Nebenforderungen im Sinne des § 43 Abs. 1 GKG, die für die Streitwertfestsetzung hier nicht zu berücksichtigen waren.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auch trotz der mit Schriftsatz vom 12.10.2020 angekündigten Abänderung der Berufungsanträge sowie der mit Schriftsatz vom 14.08.2021 angekündigten weiteren Abänderung der Berufungsanträge nicht zu reduzieren, da der Kläger seine Berufung hinsichtlich der über die letztlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.08.2021 gestellten Anträge hinausgehenden Beträge erst in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.