Oberlandesgericht Hamm, 28. Zivilsenat — 28 U 161/20

I.

Wegen des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 01.06.2021 und den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte,

das am 04.12.2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Dortmund – Az. 3 O 623/19 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit dem vorgenannten Beschluss darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsätzen vom 12.06.2021 und 25.06.2021 Stellung genommen.

II.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.

1. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Der Senat hat mit Beschluss vom 01.06.2021 im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung der Beklagten unbegründet ist. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

a) Der Senat hat bereits in seinem Hinweisbeschluss im Einzelnen dargelegt, dass ein Rechtsanwalt bei Aussichtslosigkeit der beabsichtigen Klage gehalten ist, seinen Mandanten hierauf hinzuweisen und ihn sowohl von einer Klageerhebung als auch von einer Deckungsanfrage bei seiner Rechtsschutzversicherung abzuraten. Letzteres beruht darauf, dass in einem solchen Fall gemäß §§ 125, 128 VVG und § 3 a ARB keine Leistungspflicht der Rechtsschutzversicherung besteht und daher grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz verweigern wird. Allein die theoretische Möglichkeit, dass die Rechtsschutzversicherung die Aussichtslosigkeit verkennen und überobligatorisch Deckungsschutz gewähren wird, lässt eine Deckungsanfrage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als sinnvoll erscheinen, zumal die Gewährung des Deckungsschutzes nichts daran ändern würde, dass die Klage keine Erfolgsaussichten hat und der Mandant in einem Klageverfahren aller Voraussicht nach unterliegen würde.

b) Soweit die Beklagte erneut geltend macht, dass es im Falle eines unter der Bedingung der Erteilung der Deckungszusage stehenden Mandats an einem Schaden des Mandanten fehle, weil es dann zu keinem Zeitpunkt zu einer Vermögensbelastung des Mandanten gekommen sei, kann dem aus den im Hinweisbeschluss genannten Gründen nicht gefolgt werden. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Mandant auch im Falle eines bedingten Mandats einen Vermögensnachteil in Gestalt des gegen ihn gerichteten Honoraranspruchs seines Rechtsanwalts erleidet. Zwar erlangt der Mandant gleichzeitig einen (Befreiungs)Anspruch gegen seine Rechtsschutzversicherung, weil erst die Erteilung der Deckungszusage zur Entstehung des Honoraranspruchs führt. Dieser Gesichtspunkt kann aber nicht im Wege des Vorteilsausgleichs berücksichtigt werden, was sich aus dem Sinn und Zweck des § 86 VVG ergibt.

c) Der Senat bleibt dabei, dass die Geltendmachung des Regressanspruchs durch die Rechtsschutzversicherung in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht als treuwidrig angesehen werden kann. Die Erteilung einer Deckungszusage kann für den Rechtsanwalt grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand dahin begründen, dass er von der Rechtsschutzversicherung nicht wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Anwaltsvertrag in Anspruch genommen wird, weil die Rechtsschutzversicherung im Verhältnis zum Rechtsanwalt keine Obliegenheit zur Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage oder eines Rechtsmittels trifft. Unerheblich ist deshalb, ob die Rechtsschutzversicherung - wie offenbar hier die Klägerin - vor Erteilung der Deckungszusage den Entwurf der Klageschrift erhalten hat. Dass die Schadensabwicklung faktisch häufig zwischen Rechtsanwalt und Rechtsschutzversicherung erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Beklagten in diesem Zusammenhang ebenfalls ohne Belang, zumal der Rechtsanwalt gegenüber der Rechtsschutzversicherung als Bevollmächtigter seines Mandanten agiert.

d) Der Senat hält auch an seiner Auffassung fest, dass ein Mitverschulden der Klägerin nicht gemäß § 254 BGB berücksichtigt werden kann. Das von der Beklagten zitierte Urteil des BGH vom 17.11.2009 (Az. VI ZR 58/08, NJW 2010, 927 ff.) ist hier nicht einschlägig. Nach dem vorgenannten Urteil kann ein Mitverschulden des Zessionars nur ausnahmsweise dann berücksichtigt werden, wenn die Zuständigkeit für die Schadensminderung weitgehend auf ihn verlagert war. Dies kann in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht deshalb bejaht werden, weil es der Rechtsschutzversicherung möglich gewesen wäre, Deckungsschutz wegen der fehlenden Erfolgsaussichten der Klage zu verweigern. Denn dies ändert nichts daran, dass die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage in den Pflichtenkreis des Rechtsanwalts gegenüber seinem Mandanten fällt. Dass die Rechtsschutzversicherung über die Gewährung von Deckungsschutz zu entscheiden hat, hat deshalb nicht zur Folge, dass sich die Zuständigkeit zur Schadensminderung weitgehend auf sie verlagert.

e) Schließlich kann die Klägerin im Rahmen ihres Schadensersatzanspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB i.V.m. § 86 VVG auch Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen, ohne dass die Verzugsvoraussetzungen vorliegen müssen. Die Beklagte verweist zwar im Ansatz zu Recht darauf, dass Rechtsverfolgungskosten des Versicherungsnehmers, solange sie nicht entstanden sind, vom Forderungsübergang nach § 86 VVG nicht erfasst werden. Hier geht es aber nicht um Rechtsverfolgungskosten der Versicherungsnehmer, sondern um eigene Rechtsverfolgungskosten der Klägerin, die unmittelbar ersatzfähig sind, weil die Klägerin infolge des Forderungsübergangs in die Rechtsposition ihrer Versicherungsnehmer eingerückt ist und ihre eigenen Anwaltskosten daher unter denselben Voraussetzungen erstattungsfähig sind wie dies in der Person ihrer Versicherungsnehmer ohne den Forderungsübergang der Fall gewesen wäre.

2. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor, wobei insoweit ebenfalls auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 01.06.2021 Bezug genommen werden kann. Insbesondere hat die Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Frage des Mitverschuldens abstellt, wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang - soweit ersichtlich - einhellig die Auffassung vertreten, dass im Falle einer Inanspruchnahme des Rechtsanwalts durch die Rechtsschutzversicherung aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers ein Mitverschulden der Rechtsschutzversicherung nicht berücksichtigt werden kann. Die hiervon abweichende Auffassung des Oberlandesgerichts München in der Entscheidung vom 25.11.2020 (Az. 15 U 2415/20), die der Senat aus den dargelegten Gründen für unrichtig hält, kann bei dieser Sachlage eine grundsätzliche Bedeutung der Sache nicht begründen. Gleiches gilt für die Auffassung des Oberlandesgerichts München zum fehlenden Schaden des Versicherungsnehmers im Falle einer Mandatserteilung unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der Deckungszusage, die nach Auffassung des Senats mit dem Sinn und Zweck des § 86 VVG eindeutig unvereinbar ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.